CE-SECCION QUINTA-54001-23-33-000-2016-00002-01_20170120-2017

DECRETO DE PRUEBAS –en segunda instancia / DECRETO DE PRUEBASPeriodo excepcional de la etapa de pruebas en segunda instancia Lo primero a señalar es que, contrario a lo que sucedía en el pasado, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha determinado que sí es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia conforme a lo reglado en el artículo 212 del CPACA, comoquiera “que unos de los fines del proceso es precisamente descubrir la verdad, sin que dicho propósito pueda ser indiferente al juez electoral de segunda instancia (…) Sin embargo, no se puede perder de vista que al ser la etapa de pruebas en segunda instancia un periodo excepcional aquellas, únicamente, podrán decretarse cuando se encuentren acreditados los supuestos contemplados en los numerales del artículo en comento, pues de lo contrario la solicitud deberá ser negada. (…) En efecto, contrario a lo afirmado por la parte actora y como se explicó en los párrafos que anteceden, el fundamento normativo que avala el decreto de pruebas en segunda instancia en el proceso electoral no es el Código General del Proceso, sino el artículo 212 del CPACA, pues es a esta disposición a la que remite el artículo 296 ibídem FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 540001-23-33-000-2016-00002-01

Actor: CARLOS ALBERTO JAIMES FERNÁNDEZ

Demandado: CONCEJALES DE CÚCUTAPERÍODO 2016-20191

Asunto: Auto de pruebas en segunda instancia Procede el Despacho a resolver la solicitud de pruebas en segunda instancia elevada por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. El señor Carlos Alberto Jaimes Fernández, a través de apoderado judicial, formuló demanda de nulidad electoral contra “el acto administrativo E-26CON de fecha 4 de noviembre de 2015 (…) donde refleja el resultado de cada uno de los 1 Pese a que el demandante dirige su demanda, únicamente, contra la señora Yaneth Carime Rodríguez, lo cierto es que aquella se fundamenta en vicios objetivos (diferencias E-14 vs E-24) y por ello, se entienden demandados todos los concejales electos. votos obtenidos por los candidatos inscritos por cada partido, el cual arrojó como resultado que la candidata Carime Rodriguez con el número 19 obtuviera el cuarto puesto en votación preferente dentro de la lista del Partido Liberal Colombiano

(…)”2. Como sustento de su demanda, en términos generales, señaló que:  Se inscribió como candidato al concejo municipal de Cúcuta para el periodo 2016-2019 con el aval del partido Liberal Colombiano. Lo propio hizo la señora Yaneth Carime Rodríguez Rodríguez, quien también se inscribió como candidata al concejo con el aval de la citada colectividad política.  Una vez surtida la jornada electoral, las comisiones escrutadoras comenzaron a computar los votos a favor de los candidatos pero en

tal conteo, a su juicio, se presentaron diferencias E-14 - E-24 especialmente entre los candidatos Carlos Alberto Jaimes Fernández y Yaneth Carime Rodríguez Rodríguez inscritos por el partido Liberal Colombiano.  Pese a las reclamaciones presentadas, las supuestas diferencias se trasladaron al formulario E-26 al punto que en la “lista de elegibles” del Partido Liberal Colombiano la señora Yaneth Carime Rodríguez Rodríguez ocupó el cuarto lugar, en tanto el demandante se ubicó en el quinto puesto.  De acuerdo a la cifra repartidora calculada por la comisión escrutadora municipal en las elecciones al Concejo de Cúcuta, el Partido Liberal tenía derecho a ocupar tres curules en las cuales, según consta en el acto contenido en el formulario E-26 CON se declararon electos a los señores George Alexander Salazar Márquez; Bachir Jussy Mirep Corona y Jaime Ricardo Marthey Tello.

2. Para el demandante la situación descrita anteriormente da cuenta de la nulidad del acto acusado, toda vez que hubo diferencias entre los formularios E-14 y E-24, especialmente en el escrutinio de los votos obtenidos por el candidato Jaimes Fernandez y la candidata Yaneth Carime Rodriguez que generaron que esta última ciudadana ocupara el cuarto puesto entre las votaciones obtenidas por los candidatos del Partido Liberal. Es de anotar que el actor precisó que la demanda se circunscribía a cuestionar, únicamente, este aspecto del escrutinio.

3. Surtidas las etapas procesales pertinentes mediante auto del 26 de agosto de

2016 y previo a proferir sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de oficio, ordenó al señor Henry Peralta Páez que en su 2 Folio 1419 correspondiente a la subsanación de la demanda. Es de anotar que el demandante señaló que circunscribía sus peticiones “a la asignación de la lista de elegibles a la corporación del concejo de Cúcuta”. Por ello, en el escrito de corrección señaló que limitaba su demanda “únicamente la nulidad a lo referente a dicho cuarto puesto en votación preferente e la candidata el partido Liberal Colombiano Carime Rodriguez Rodriguez con el número 19 al Concejo de Cúcuta.” calidad de Registrador Nacional del Estado Civil en Norte de Santander remitiera copia íntegra de los formularios E-14 claveros de las elecciones al Concejo Municipal de Cúcuta en lo que concernía a los votos obtenidos por el Partido Liberal3.

3. Una vez allegadas las pruebas solicitadas en el auto de 26 de agosto de 2016, el 30 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

4. El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que además de exponer las razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia, con fundamento en el artículo 327 del Código General del Proceso, solicitó pruebas en segunda instancia4.

Como sustento de su solicitud el demandante manifestó que las pruebas cuyo decreto y práctica pedía eran “consecuencia de los hechos ocurridos en primera instancia y que fueron posteriores a la oportunidad probatoria prevista en el

procedimiento contencioso administrativo”. En este orden de ideas solicitó: a) Que se ordenara oficiar al Registrador Nacional del Estado Civil para que enviara, nuevamente, los formularios E-14 claveros de las 39 mesas relacionadas en su escrito5. Sin embargo, preciso que los documentos debían corresponder con los “escaneados” por cada comisión escrutadora al inicio del escrutinio en cada mesa. b) Que se ordenara al Registrador Nacional del Estado Civil certificar si las firmas “que reposan en los E-24 claveros que reposan en físico en la Delegación Departamental de Norte de Santander y que fueron allegados al expediente (…) corresponden a las que tiene la Registraduria de cada jurado de mesa en sus bases de datos”.6 c) Que se citara a interrogatorio a los señores Henry Peralta Páez y Luz Mery Escobar Gómez, delegados departamentales de la Registraduria para que certifiquen la cadena de custodia de los formularios E-14 claveros desde la finalización del escrutinio hasta su envío al Tribunal. d) Se decretara inspección judicial a la oficina de archivo de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Norte de Santander con el fin de establecer “con mayor inmediación la cadena de custodia de los E-14 claveros enviados al Tribunal”. 3 Folio 1727 del expediente. 4 Folio 1799 del expediente. 5 Folios 1800 a 1801 del expediente 6 Folio 1802 reiterado a folios 1830 y 2012 e) Se tenga en cuenta la copia simple de la petición realizada ante el señor Henry Peralta Páez, así como la respuesta brindada por la señora Luz Mery

Escobar Gómez; documentos que allegó con el recurso de apelación. En el mismo escrito solicitó, además, que se “desconozca el valor probatorio de las 39 mesas” que relacionó en el folio 1803 del expediente y que por consiguiente se diera “pleno valor probatorio” a los E-14 de Delegados allegados con la demanda. Finalmente, y como petición subsidiaria señaló que, en caso de no acceder a las solicitudes antes descritas, se ordenara practicar los medios de convicción contenidos en los numerales 1º; 2º; 3º y 4º del acápite de pruebas de la demanda.

5. Mediante memorial del 31 de octubre de 20167 el apoderado del demandante dio alcance a las peticiones hechas en el recurso de apelación y amplió su solicitud probatoria. En efecto, solicitó que se nombrara de la lista de auxiliares de la justicia un perito experto en grafología que determinara: i) si las firmas de los jurados contenidas en los formularios E-14 claveros corresponden a las firmas originales de quien aparece ahí firmando; ii) si los datos contenidos en esos documentos corresponden a la realidad; iii) el autor del documento, su veracidad, correspondencia y si existió falsedad de los datos contenidos en los citados formularios.

Además, reforzó la sustentación de su solicitud y puso de presente que las pruebas cuyo decreto se pedía tenían por objeto desacreditar los documentos aportados por el Delegado de la Registraduría en Norte de Santander, con ocasión del auto de mejor proveer proferido por el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

6. La solicitud de pruebas en segunda instancia fue reiterada en su integridad mediante memorial del 15 de diciembre de 20168, en el que el actor insistió en que su petición era procedente, habida cuenta que con ella se buscaba controvertir las pruebas aportadas al proceso en virtud del auto de mejor proveer del 26 de agosto de 2016.

En este orden de ideas señaló no solo que los citados documentos quedaron incluidos al proceso como pruebas sumarias, sino que además, las pruebas solicitadas eran de suma importancia para dilucidar el caso concreto, máxime cuando la Sección Quinta9 ha determinado que los formularios E-14 de los Delegados eran prueba idónea para acreditar la falsedad de los resultados electorales. Finalmente, y como aspecto novedoso, solicitó que se escuchara la declaración del señor Jorge Silva Rico en su calidad de funcionario de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Norte de Santander, para que rindiera testimonio 7 Folios 1828 a 1834 8 Folios 1861 a 1869 9 Al efecto transcribe un aparte de una providencia, pero no precisa los datos para su identificación. respecto a la cadena de custodia de los formularios E-14 claveros de la elección de los Concejales de Cúcuta y aportó la prueba pericial a la que había hecho alusión en el memorial del 31 de octubre de 2016.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Despacho es competente para resolver sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia por lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, el cual establece: “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces

colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.”(Subrayas fuera de texto).

2. Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia Lo primero a señalar es que, contrario a lo que sucedía en el pasado10, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha determinado que sí es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia conforme a lo reglado en el artículo 212 del CPACA, comoquiera “que unos de los fines del proceso es precisamente descubrir la verdad, sin que dicho propósito pueda ser indiferente al juez electoral de segunda instancia.”11

En efecto, en sentencia del 14 de julio de 201612 se reiteró la postura plasmada en el fallo del 17 de octubre de 201313 y con toda claridad se determinó que la disposición que el código prevé respecto al decreto de pruebas en segunda instancia para los procesos ordinarios, sí es aplicable a los procesos electorales por cuanto en nada riñe con su naturaleza. En esa oportunidad se precisó: 10 Tal y como se pone de presente en el fallo del 14 de julio de 2016 “la posición tradicional de la Sección había sostenido que debido a la naturaleza célere del proceso electoral no era viable decretar pruebas en

segunda instancia, máxime cuando el artículo del CCA que regulaba el trámite de la apelación de la sentencia electoral, a diferencia del proceso ordinario, no previa una etapa probatoria.” 11 En este sentido consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de julio de 2016, radicación Nº 54000-23-23-000-2015-00509-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: José Ignacio RangelConcejal de Los Patios; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 22 de julio de 2016, radicación Nº 730001-23-33-000-2015-00806-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: José Crispín Guerra CórdobaDiputado del Tolima. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de julio de 2016, radicación Nº 54000-23-23-0002015-00509-01 CP. Alberto Yepes Barreiro 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación 19001-33-31-0062011-00442-01 CP. Alberto Yepes Barreiro Ddo: Diputado del Cauca. En esa oportunidad, la Sala Electoral valoró unos medios de convicción que fueron decretados en primera instancia, pero se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. “también bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 es posible aplicar a los procesos electorales el artículo 212 de la misma codificación sobre pruebas en segunda instancia, de forma que solamente cuando se materialicen los eventos allí previstos, el juez está facultado para

decretar y valorar elementos probatorios para resolver el recurso de alzada contra una sentencia.” (Negritas en original) Así las cosas, es claro que el ad quem electoral no solo puede estudiar solicitudes de pruebas en segunda instancia si alguna parte lo solicita sino, además, si se materializan los eventos previstos en el artículo 212 del CPACA está facultado para decretar, practicar y valorar nuevos elementos probatorios a efectos de resolver el recurso de apelación propuesto contra la sentencia. Sin embargo, no se puede perder de vista que al ser la etapa de pruebas en segunda instancia un periodo excepcional aquellas, únicamente, podrán decretarse cuando se encuentren acreditados los supuestos contemplados en los numerales del artículo en comento, pues de lo contrario la solicitud deberá ser negada. Esto es de suma importancia, porque implica que el solicitante no solo deberá explicar cuál es el evento contenido en el artículo 212 ibídem que justifica el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, sino que además deberá exponer las razones por las cuales la causal escogida se materializa en el caso concreto.

3. Oportunidad Según la primera parte del el artículo 212 del CPACA “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas que se decretarán únicamente en los siguientes casos”. Lo anterior significa que las partes debían presentar solicitud en tal sentido dentro de la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación.

Según consta en el folio 1845 mediante auto del 9 de diciembre de 2016 el

Despacho admitió el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016. Dicha providencia fue notificada el día 12 de diciembre de 2016, de forma que las partes tenían hasta el 15 de diciembre del referido año14 para solicitar pruebas en segunda instancia. Tal y como quedo expuesto en los antecedentes de esta providencia la solicitud de pruebas en segunda instancia se presentó no solo con el recurso de apelación, sino que, además fue reiterada en dos oportunidades más el 31 de octubre de 2016 y el 15 de diciembre de 2016, respectivamente. Por lo anterior se puede 14 Según el inciso final del artículo 302 del Código General del Proceso las providencias que “sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas (…)”. concluir que la petición hecha por la parte actora se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente.

3. Caso concreto El Despacho determinará si en el asunto objeto de estudio se materializa alguno de los eventos previstos en la Ley 1437 de 2011 que haga procedente el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia.

En efecto, contrario a lo afirmado por la parte actora y como se explicó en los párrafos que anteceden, el fundamento normativo que avala el decreto de pruebas en segunda instancia en el proceso electoral no es el Código General del Proceso, sino el artículo 212 del CPACA, pues es a esta disposición a la que remite el artículo 296 ibídem15. Ahora bien, según el artículo 212 del CPACA las pruebas en segunda instancia se decretarán en los siguientes casos:

“1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” Bajo este panorama normativo queda claro que la solicitud debe ser negada, habida cuenta que la argumentación que la parte actora brindó a efectos de justificar la práctica de pruebas en segunda instancia no se enmarca dentro de ninguna de las causales que la disposición en comento establece para tales fines. 15 “ARTÍCULO 296. ASPECTOS NO REGULADOS. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.” En efecto, como quedó referenciado en los antecedentes de esta providencia para

el actor las pruebas solicitadas son necesarias a efectos de controvertir los medios de convicción allegados por la Registraduría Nacional del Estado Civil en cumplimiento de la orden dada en el auto del 29 de agosto de 2016, sin que dicho propósito encaje dentro de algunas de las causales antes transcrita. De hecho si lo que pretende el demandante es controvertir las pruebas de oficio decretadas por el juez de primera instancia, debió hacer uso de la facultad que al efecto otorga el inciso final del artículo 213 del CPACA el cual establece que: “En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.” (Subraya el despacho) Esto significa que si, tal y como lo enuncia el accionante en su solicitud, su propósito era controvertir las pruebas decretadas de oficio por el magistrado Ponente en el Tribunal debió, dentro de la ejecutoria del auto de 26 de agosto de 2016, solicitar todos los medios de convicción pertinentes a efectos de contraprobar las decretadas de oficio y no esperar a que la sentencia le fuera desfavorable para hacer este tipo de peticiones. Así pues, no puede el demandante aupado en la potestad que el CPACA otorga de solicitar pruebas en segunda instancia, tratar de subsanar su conducta omisiva,

máxime cuando en el mismo auto del 26 de agosto de 2016 el Ponente del Tribunal le precisó a las partes que, si así era su deseo, podían hacer uso de la facultad prevista en el inciso 3º del artículo 213 de la Ley 1437 de 201116. Ahora bien, no escapa al Despacho que el demandante pretende encajar su petición como pruebas que “versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia”. No obstante, es claro que no nos encontramos frente a este evento, pues la doctrina ha entendido que se erige como un hecho nuevo, aquella circunstancia sobreviniente que modifica de forma trascendental la situación fáctica que rodea al caso concreto17. En el sub examine no se acaeció un hecho novedoso, después de transcurrida la etapa probatoria, que variara sustancialmente los hechos que enmarcan la demanda; lo que sucedió fue que el juez de primera instancia, en ejercicio de la competencia oficiosa para decretar pruebas contemplada en el CPACA, ordenó allegar ciertos documentos; escritos que, como se explicó en precedencia, pudieron ser controvertidos con una solicitud probatoria presentada dentro de la ejecutoria del auto del 26 de agosto de 2016. 16 Tal y como se observa en el folio 1728 del expediente en el auto del 26 de junio en el numeral segundo se dispuso “notifíquese a las partes la presente decisión para los efectos previstos en el inciso 3º del artículo 213 del CPACA” 17 Betancourt Jaramillo. Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ediciones Señal Editora. 2014. Pág.453.

Como si lo anterior no fuera suficiente, el Despacho observa que los documentos E-14 de claveros de las 39 mesas que el actor echa de menos ya obran en el expediente, pues los mismos fueron remitidos por la Registraduria Nacional del Estado Civil en cumplimiento de la orden dada por el juez el 26 de agosto de 201618; cosa distinta es que el demandante cuestione la veracidad del contenido de esos documentos y para ello pretenda aportar nuevas pruebas, siendo claro que para el efecto tuvo la oportunidad prevista en el inciso 3 del artículo 213 del CPACA. Así las cosas y como colofón de lo expuesto, no queda sino concluir que las pruebas tanto documentales, testimoniales, de peritaje y de inspección judicial solicitadas por la parte demandada deben ser negadas, por cuanto la solicitud no cumple con los requisitos que al efecto establece el artículo 212 del CPACA. Lo anterior significa que al momento de proferir fallo de segunda instancia no se tendrán en cuenta la pruebas documentales allegadas con el recurso de apelación, visibles a folio 1805 a 1817 del expediente, ni las documentales allegadas con el memorial del 15 de diciembre de 2016 visibles a folio 1890 a 2005, ni el dictamen pericial allegado por el actor visible a folios 1870 a 1889 del expediente. Finalmente, el Despacho observa que tampoco es posible acceder a la petición subsidiaria de decretar las pruebas de los numerales 1 a 4 del acápite de las pruebas de la demanda, comoquiera sobre el punto decidió el Ponente del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la audiencia inicial del 9 de junio de 2016 tal y como consta en el folio 1562 del expediente, decisión que se

encuentra en firme y ejecutoriada. Por lo expuesto se

III. RESUELVE:

1. NEGAR el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por el demandante.

2. NO DECRETAR como pruebas los documentos aportados por la parte actora con el recurso de apelación, ni con el escrito del 15 de diciembre de 2016 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. NEGAR el decreto de pruebas de los numerales 1 a 4 del acápite de pruebas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera Ponente 18 En efecto los mismos se encuentran en el Cuaderno de Pruebas Nº 4 del expediente.