CE-SECCION QUINTA-54001-23-33-000-2016-00118-01_20170406-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se confirma la sentencia que negó la nulidad del nombramiento del gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta La Sala, con fundamento en la sustentación del recurso de apelación y teniendo en cuenta el litigio fijado, resolverá el problema jurídico consistente en establecer si, de conformidad con las normas correspondientes, el señor Gustavo Cárdenas Yañez cumple con los requisitos para desempeñar el cargo de gerente de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. Precisado lo anterior, es indispensable definir primero cuáles eran los requisitos vigentes para la fecha de la posesión, aspecto para lo que se hace necesario concretar en estricto derecho ese fundamento jurídico que permitirá dirimir este litigio. Como metodología se realizará el estudio de las normas mercantiles aplicables en cuanto al (i) registro mercantil, su prueba y la consecuencia de la omisión de ese deber mercantil en el caso de las reformas a los estatutos, (ii) la reforma de los estatutos en las sociedades, (iii) los órganos de administración de las sociedades, (iv) otras reglas propias de las sociedad anónimas, y (v) algunas reglas estatutarias de la E.I.S. Cúcuta S. A. E.S.P (…)se encuentra suficientemente demostrado que para ser gerente y suplente del gerente en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E. S. P., únicamente se exige ser profesional y ese requisito lo satisfizo el señor Gustavo Cárdenas Yañez con el diploma de ingeniero civil expedido por la Universidad

Francisco de Paula Santander el 25 de junio de 1981. Cualquiera otra determinación, exigencia o requisito, requiere modificación de los estatutos sociales, elevado a escritura pública y debe ser inscrita en el registro mercantil para que se pruebe con el certificado de la Cámara de Comercio, conforme ordena el C. Co. Entonces, como no se acogió la tesis de vigencia de los requisitos de los Acuerdos 012 de 2015 y 014 de 2016, no es necesario analizar otros aspectos como lo concerniente con la experiencia del demandado ingeniero Gustavo Cárdenas Yañez en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Adicionalmente, a lo expresado anteriormente, se tiene presente que en la demanda se acusa de incumplimiento de los requisitos del Acuerdo 012 de 2015, en ella no se hace mención a reforma de estatutos con el Acuerdo 014 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., abril seis (06) de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54-001-23-33-000-2016-00118-01

Actor: JUAN CARLOS RODRÍGUEZ FERRER

Demandado: GUSTAVO CÁRDENAS YAÑEZ Asunto: NULIDAD ELECTORAL – FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor JUAN CARLOS RODRÍGUEZ FERRER, contra la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander, el 15 de diciembre de 2016, denegando las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En la demanda, el actor solicitó lo siguiente1: “PRIMERA. Declarar nulo el Acto Administrativo contenido en el ACTA DE JUNTA DIRECTIVA DE LA EIS CUCUTA S.A. E.S.P. DEL 29 DE ENERO DE 2016 mediante la cual se nombró como Gerente de la Empresa al señor

GUSTAVO CÁRDENAS YAÑEZ.

SEGUNDA. Que se dé cumplimiento a la condena en los términos legalmente previstos.”

2. Hechos El actor expuso varios hechos, pero los relacionados con la controversia aquí planteada son sintetizados a continuación: Señaló que según el Acuerdo 012 de 2015 de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. los requisitos para ser gerente de la empresa son tener título profesional en ciencias sociales y humanas, título de posgrado en la modalidad de especialización en cualquier área, 96 meses de experiencia como administrador principal o suplente en el área de servicios públicos domiciliarios.

Agregó que el día 29 de enero de 2016 la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. nombró como gerente al señor GUSTAVO CÁRDENAS YAÑEZ, quien no cumple los requisitos exigidos en el manual de funciones de la empresa. Concluye que de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., con ese nombramiento2 sin requisitos, desconoció el manual de funciones.

3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante afirmó que con la expedición del acto acusado se violó el manual de funciones, el Acuerdo 012 de 2015 de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA 1 Folios 1 a 7. 2 Por tratarse de una designación realizada por un cuerpo colegiado, la Junta Directiva, es una elección, pero se empleará la expresión “nombramiento” que usó en las pretensiones la parte demandante.

S.A. E.S.P., incurriendo en la causal 5.ª de nulidad, prevista en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) en perjuicio de la legalidad del nombramiento del gerente. Al respecto, sostuvo que es totalmente claro que en el nombramiento del gerente de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., el 29 de enero de 2016 se desconocieron las normas aplicables sobre calidades y requisitos para acceder a ese cargo, destacando la relacionada con la clase de profesión, porque a su juicio se requiere ser profesional en ciencias sociales mientras la profesión del designado es la de ingeniero.

4. Contestación de la demanda 4.1 Demandado GUSTAVO CÁRDENAS YAÑEZ Por conducto de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos3: Frente al cargo de la demanda relacionado con el presunto incumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo, lo rechazó y manifestó que cumple con ellos, conforme se establecieron y se registra en el Acta 89 del 29 de enero de 2016, ratificada por Acuerdo 014 de 2016.

Sostuvo que el demandante señala unos requisitos que no estaban vigentes al momento de su nombramiento y considerando que él fue miembro de la Junta Directiva debe saber que en esta oportunidad siguió el mismo procedimiento que consta en el Acta 084 del 17 de diciembre de 2015 cuando “se ordena hacer una compilación del Manual de Funciones quedando aprobada la propuesta, por lo que las decisiones de la Junta Directiva en éstos casos son ley para los intervinientes y terceros.” Mencionó que la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., se constituyó con la escritura pública 4260 del 19 de diciembre de 2006 de la Notaria Tercera de Cúcuta, como sociedad por acciones con el objeto de ser empresa de servicios públicos del orden municipal y con capital 100% público. Se refirió a que la Ley 142 de 1994 guarda silencio sobre el nombramiento de los gerentes, salvo las previsiones del artículo 27, en cuanto que su administración debe ser profesional y ajena a intereses partidistas, además de conformar sus juntas directivas, de las empresas oficiales, por el respectivo alcalde. Agregó que en la citada ley se consignó, en los artículos 19 y 32, que el régimen jurídico de las empresas, en lo no previsto en ella, se regirán por la reglas del Código de Comercio (C. Co.), como es lo relacionado con la inscripción en la Cámara de Comercio de la constitución y sus reformas, además de otros actos, so pena de ineficacia frente a terceros (Arts. 110 y 158 del C. Co.). Advierte que, conforme con las normas anteriormente señaladas, y los artículos

190 a 192 del C. Co., la “nulidad del acta”, se rige por la legislación comercial, 3 Folios 29 a 34. por ser una decisión que es de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. En el acápite de las excepciones, propuso las que denominó inepta demanda y carencia de jurisdicción y competencia.4 La primera la sustentó en el hecho de aportar el demandante exclusivamente la parte del nombramiento –demandadodel acta 89 de la Junta Directiva, sin incluir las demás actuaciones. Además manifestó que en la misma oportunidad se revocó el Acuerdo 012 de 2015 sobre el Manual de Funciones en lo relacionado con el perfil, los requisitos de estudio, experiencia relacionada y a categoría del oficio para el cargo de gerente. El asunto de la carencia de jurisdicción y competencia lo sustenta en el objeto del proceso de “atacar las decisiones de la Junta Directiva contenida en un acta”, todo lo cual, en su entender, queda comprendido por el mandato del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que remite a la legislación comercial, de donde infiere que esta jurisdicción no puede conocer sobre las decisiones de ese órgano en una empresa de servicios públicos domiciliarios. 4.2 Contestación de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. Mediante apoderado la compañía contestó la demanda y allí presentó como excepciones las de ilegalidad de los actos administrativos y cumplimiento de los requisitos exigidos para desempeñar el cargo.5 Empezó su análisis afirmando que la Ley 142 de 1994 no regula lo referente al régimen laboral de las empresas oficiales de servicios públicos constituidas por

acciones, pero el Consejo de Estado sí ha señalado que sus servidores son por regla general trabajadores oficiales y excepcionalmente, quienes cumplen actividades de dirección o de confianza son empleados públicos, conforme dispongan en sus estatutos, régimen que corresponde al de las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE).6 Advirtió que el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario del Sector de la Función Pública, conforme con la Ley 489 de 1998, la provisión de empleos en las entidades descentralizadas se debe hacer conforme a sus estatutos. A continuación acudió a un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, relacionado con la solución de una consulta acerca de un nombramiento similar al del demandado, en la que se precisa, en atención al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que la junta directiva no puede modificar los estatutos de la empresa para determinar un periodo de funciones del gerente.7 Explicó que la escritura pública de constitución de la sociedad establece como función de la Asamblea de Accionistas “estudiar y aprobar las reformas estatutarias” y en ella también figura en su artículo 55 una regulación sobre 4 Folios 32 y 33 cuaderno 1. 5 Folio 102 del cuaderno 1. 6 Folio 95 cuaderno 1. 7 Folios 97 requisitos para ser el gerente y su suplente, que fue objeto de reforma por la Asamblea de Accionistas, que fue inscrita en la Cámara de Comercio, en la que se establece que deben ser profesionales, designados para un periodo de 5 años y se pueden reelegir indefinidamente.

Sostuvo, a manera de conclusión, que los requisitos para desempeñar el cargo de gerente o su suplente los fijó la sociedad en sus estatutos, por lo que es en ellos en donde se deben verificar. Los cambios que se hagan deben hacerse con las formalidades debidas para su modificación, de donde resulta claramente ilegal el Acuerdo 012 de 2015 que modificó los requisitos de estudio y experiencia para desempeñar el cargo de gerente de la empresa. Precisó que del contenido del Acta de Junta 84 de 17 de diciembre de 2015, se establece que aprobó la “compilación de un manual de funciones” y no una reforma de calidades para ser gerente. Frente al punto, explicó que fue objeto de la Junta Directiva del 29 de enero de 2016 modificar los requisitos para el nombramiento de gerente, en cuanto a los estudios y la experiencia relacionada previstos en el manual de funciones y por ello también es ilegal, como lo es el Acuerdo 012 de 2015, por falta de competencia de ese órgano social. Como consecuencia de esa manifiesta ilegalidad solicitó aplicar el artículo 148 del CPACA, en cuanto al control por vía de excepción contra los acuerdos mencionados, por contrariar la ley y los estatutos de la empresa, puesto que erró la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. al pretender modificar los estatutos. Así mismo, concluyó que en todo caso el ingeniero Cárdenas Yañez cumple con los requisitos para desempeñarse como gerente de la compañía, por su condición de ingeniero civil, con especialización y maestría, además de superar los 60 meses de experiencia relacionada, lo que hace improcedente la nulidad

solicitada, como pide se resuelva, además de la condena en costas.

5. Oposición a las excepciones El demandante en primer lugar se opuso a la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los actos administrativos de modificación de requisitos para desempeñar el cargo de gerente, para lo cual afirmó que ellos se encuentran conformes con las leyes sobre la materia.

Citó para el efecto el artículo 48 de los estatutos que le asigna atribuciones a la Junta Directiva de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. porque, en su entender, ella puede expedir los reglamentos internos como es el manual de funciones, en concordancia con los artículos 434 y 438 del C. Co., en armonía con los artículos 13 y 28 del Decreto Ley 758 de 2005. Infirió de lo anterior, que los Acuerdos 012 de 2015 y 014 de 2016 se sustentan en aquellas normas, pero en relación con este último dice que se presenta un “desvío de poder… para permitir que una persona que no contaba con los requisitos pudiese ser nombrado y acceder al cargo”. Para abundar en razones de su oposición a la excepción de ilegalidad, señaló que el artículo 191 del C. Co., fija dos meses para demandar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios, asunto que no le corresponde decidir a esta jurisdicción y por lo mismo no es procedente acceder a esta excepción. Sobre los requisitos para desempeñar el cargo insistió en que estos son los establecidos en el acuerdo 012 de 2015 y el ingeniero Gustavo Cárdenas Yañez

no los cumple, por lo que el cambio implicó “un desvío de poder y un desmejoramiento del servicio” porque sin haber transcurrido 60 días desde la aprobación del manual, sin justificación se procedió a su modificación.

6. Actuación procesal A través de proveído del 15 de marzo de 2016 se inadmitió la demanda, exigiéndose que se aportara la dirección del demandado gerente cuyo nombramiento se cuestiona y la entrega íntegra del Acta de Junta Directiva de la sesión del 29 de enero de 2016, en la cual se hizo ese nombramiento8.

Sin que la parte demandante procediera a suministrar lo requerido, por auto de fecha 4 de abril de 2016, por tratarse de una acción pública y con el propósito de garantizar el acceso a la administración de justicia9 se admitió la demanda y dispuso las notificaciones y comunicación de ley, la prevención al demandado del plazo legal para contestar la demanda y para que suministraran en su integridad los antecedentes administrativos incluida la copia completa del acta correspondiente a la sesión de la junta directiva realizada el 29 de enero de 2016. Mediante auto del 18 de julio de 2016 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 283 de la Ley 1437 de 2011, y se reconoció personería10. El 29 de julio de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial11, en la que se desarrollaron las actividades propias de esta etapa procesal, entre ellas el saneamiento, pronunciamiento acerca de las excepciones previas de inepta

demanda y falta de jurisdicción y competencia, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se señaló fecha para la audiencia de pruebas. Frente a la excepción previa de inepta demanda12, se declaró su improsperidad, toda vez que no se señaló ninguno de los supuestos del artículo 100 número 5 del Código General del Proceso (CGP), solamente limitó su sustentación a 8 Folios 16 y 17. 9 Folio 261. 10 Folio 266. 11 Folios 268 a 270 cuaderno principal 1 12 CD audiencia inicial, minutos 5:05 a 8:51. expresar unos argumentos de defensa y no los propios de las excepciones allí previstas. En cuanto a la excepción de falta de jurisdicción y competencia, adujo13 que se encuentra previsto en el artículo 152 núm. 9 del CPACA el conocimiento por parte de los tribunales administrativos en primera instancia, de los actos administrativos de nombramiento en los municipios con población superior a setenta -70.000habitantes. Como la decisión de las excepciones previas no fue objeto de recurso, procedió el Tribunal a fijar el litigio, consistente en decidir sobre la legalidad o la declaratoria de nulidad de la designación como gerente del señor Gustavo Cárdenas Yañez, 29 de enero de 2016 que consta en Acta de Junta Directiva de la E.I.S. Cúcuta S. A E.S.P. por no cumplir con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo.14 El día 5 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas de que

trata el artículo 285 de la Ley 1437 de 2011, oportunidad en la que se practicaron las decretadas, y al considerar innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, según lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA, se corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. El 15 de diciembre de 2016 se profiere la sentencia que deniega las pretensiones de la demanda.

7. La sentencia apelada La providencia precisó, evocando una decisión del Consejo de Estado15, el concepto de excepción de fondo, como argumentos encaminados a enervar las pretensiones de la acción pero incorpora hechos nuevos, desconocidos hasta entonces en el proceso, con la potencialidad de frustrar las aspiraciones del actor, lo que llevó al a quo, atendiendo las contestaciones a la demanda, a declarar que no se presentaron excepciones de mérito en este proceso.

Al analizar el fondo del asunto para dirimir el litigio fijado, se estableció que se debió definir primero cuáles son los requisitos exigidos, esto es, si son los previstos en el Acuerdo 012 de 2105 o los del Acuerdo 014 de 2016. Por el primero el aspirante a gerente un profesional de ciencias sociales y humanas, con 96 meses de experiencia laboral en gerencia en el área de servicios públicos o, si son los del Acuerdo 014 de 2016 que exige ser profesional y tener cinco años de experiencia en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Concluyó el a quo que la decisión de la Junta Directiva del 29 de enero de 2016,

contenida en el acta 89 de esa calenda, con la cual revocó la anterior decisión 13 CD audiencia inicial, minutos 8:56 a 10:42. 14 Página 9 de la sentencia a 400 del cuaderno 2. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de noviembre de 2007, expedientes acumulados 110010328000200600013-00, M. P. María Nohemí Hernández Pinzón. del 18 de diciembre de 2015 o Acuerdo 012 de 2015, conduce a la conclusión de que los requisitos de estudios y experiencia relacionada son los exigidos en aquel acto administrativo. Al verificar el tribunal los requisitos con la hoja de vida del elegido gerente, quien además de ser ingeniero civil de la Universidad Francisco de Paula Santander, también es especialista en Administración de la Construcción y Magister en Administración, y acreditó más de cinco años de tiempo de servicios. Con lo anterior decidió “NEGAR” (sic) las pretensiones de la demanda electoral de la causa contenida en el núm. 5 del artículo 275 CPACA.

8. Argumentos de la apelación y su oposición 8.1 Lo sustentado por el apelante El escrito de impugnación señala que sí se pidió la nulidad del acta del 29 de enero de 2016 y con ello la irregular modificación del manual de funciones en cuanto a los requisitos para el cargo de gerente porque se pidió “Declarar nulo el Acto Administrativo contenido en el ACTA DE JUNTA DIRECTIVA” del 29 de enero de 2016 “mediante la cual se nombró como Gerente de la Empresa al

señor GUSTAVO CARDENAS YAÑEZ”.

Itera el recurrente sobre la necesidad de acudir al mérito y no a razones políticas para hacer la designación que cuestiona, lo mismo que cita nuevamente las providencias que demarcan el objeto del proceso electoral16, dice que la mayoría absoluta de los cinco miembros que integran la Junta Directiva, es la mitad más uno, lo que le da un total de cuatro -4votos, según el artículo 51 de los estatutos. Insiste en la nulidad de las decisiones por no asentarse estas en el libro de la Junta Directiva, con la firma del Presidente de la reunión y el Secretario de la compañía que era la saliente gerente por lo que el punto de proposiciones y varios es ilegal en su totalidad, reitera las peticiones finales y agrega el tema de la falsa motivación, junto a la refutación que le hace a la decisión del a quo en cuanto no consideró que fuera objeto de este litigio el trámite dado a la modificación del manual de funciones. Al cuestionar la expresión de no poder analizar un acto que no se acusa, en la motivación de la sentencia objeto de la apelación, dice que ello es contrario a la demanda electoral, las pruebas y los alegatos presentados que cuestionan la decisión del 29 de enero de 2016 sobre la modificación del manual de funciones. En otro escrito entregado ante esta Corporación17 la togada vuelve sobre el cuestionamiento atrás resumido y agrega como petición la de inaplicación de las decisiones tomadas en la reunión del 29 de enero de 2016, con fundamento en el artículo 148 del CPACA por la cual se revocó la estabilidad laboral reforzada 16 Folios 407 a 409 17 Folios 466 a 479.

de la exgerente. 8.2. Argumentos de la oposición del demandado El apoderado del demandado presentó su libelo de oposición en el cual pone de presente que hace parte de los estatutos de la empresa la forma como se realizan las reformas estatutarias por la asamblea de accionistas que se deben llevar a escritura pública. El mandatario de la empresa EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., dice que el escrito de apelación no se debe tener como tal puesto que nada dice contra los argumentos expresados en la sentencia de 15 de diciembre de 2016 y analiza lo atinente a la petición sobre la revocatoria de la estabilidad laboral de la gerente anterior y la modificación de manual de funciones. Dice que el primero no es tema del proceso, sino que se expone de forma sorpresiva, y el segundo punto ya se estudió al mirar que los estatutos fijaron requisitos que no se han modificado en la forma prevista legalmente y los acuerdos 012 de 2015 y 89 de 2016 son inaplicables, aunque gozan de la presunción de legalidad y que el nombrado Gustavo Cárdenas Yañez cumplía los requisitos para desempeñar el cargo de gerente. No obstante lo anterior, dice que por el principio que señala en derecho que las cosas se deshacen como se hacen, procede aceptar que por medio del acuerdo 89 de 2016 se efectuó la modificación del anterior acuerdo 012 de 2015, sobre requisitos para desempeñar el cargo de gerente de la empresa.

9. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado18 solicitó la

confirmación de la sentencia de primera instancia, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda incoada por el ciudadano Juan Caros Rodríguez Ferrer contra el acto de elección del señor Gustavo Cárdenas Yañez como gerente de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. La primera observación que hace se refiere a la aplicación del principio de congruencia, entre la fundamentación fáctica y jurídica de lo pedido y la providencia, por lo que los argumentos esbozados en la apelación por ser novedosos, no planteados en la demanda, no pueden ser tenidos en cuenta para resolver el fondo del asunto, y consisten en i) la “Falta de legitimación para retirar del cargo de Gerente a la Dra. Gladys Yolanda Durán Bautista”; ii) “Modificación del manual de funciones y requisitos para adecuarlo al perfil del actual Gerente de la EIS Cúcuta”; iii) “De la meritocracia de la elección del actual Gerente de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.”; y iv) “Desconocimiento de la Ley 142 de 1994 en materia de administradores de la Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”. A continuación relaciona la congruencia con la fijación del litigio que determina los linderos del pronunciamiento final, con cuyo propósito evoca en lo pertinente la audiencia del 29 de julio de 2016, que permite verificar que ninguno de los 18 Folios 883 a 891. hechos y asuntos jurídicos anteriormente trascritos, hace parte del debate a dirimir en este proceso, como se pronunció recientemente la Sección Quinta en

caso similar19. Considera que los requisitos que se debe verificar que reúna el designado a la gerencia son establecidos en los estatutos porque el numeral 2.º del artículo 31 de ellos le asigna la función de estudiar y reformar los estatutos a la Asamblea General y con el voto unánime de los accionistas representados en la reunión. Conforme con los estatutos se requiere ser profesional y tener al menos cinco (5) años de experiencia relacionada con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, además de que pueden ser removidos libremente, lo que apareja la aplicación de la excepción de ilegalidad de que trata el artículo 148 del CPACA, también en los términos del Consejo de Estado20.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Según el artículo 150 del CPACA y el Acuerdo 58 de 1999, la Sección es competente para conocer de este proceso, en segunda instancia.

2. Pretensiones y excepciones Para atender la congruencia, como bien lo observa el Ministerio Público en su concepto, se debe tener presente lo deprecado en el libelo del actor: PRIMERA. Declarar nulo el Acto Administrativo contenido en el

ACTA DE JUNTA DIRECTIVA DE LA EIS CUCUTA S.A. E.S.P.

DEL 29 DE ENERO DE 2016 mediante la cual se nombró como Gerente de la Empresa al señor GUSTAVO CÁRDENAS YAÑEZ. SEGUNDA. Que se dé cumplimiento a la condena en los términos legalmente previstos Por su parte, las excepciones previas de inepta demanda y carencia de competencia por falta de jurisdicción fueron resueltas oportunamente, no hubo

impugnación contra la decisión del a quo, por lo que ahora resulta improcedente su estudio, máxime que todo cuanto se cuestiona es con los mismos argumentos expresados en la primera instancia, motivo para la Sala limitar su estudio a las excepciones de fondo o de mérito, junto con los argumentos de demanda y de defensa. Tampoco se puede atender en esta providencia lo novedoso que se introdujo con posterioridad a la demanda sobre falsa motivación y los temas reseñados en 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Rocío Araújo Oñate, sentencia del 29 de septiembre de 2016, expediente 05001-23-33-000-2016-00254-02. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia del 14 de julio de 2016, expediente acumulado 11001-03-28-000-2014-00099-00. la vista del Ministerio Público sobre falta de legitimación para retirar del cargo a la Dra. Gladys Yolanda Durán Bautista, la modificación del manual de funciones, la meritocracia para la elección del Gerente y el desconocimiento de la Ley 142 de 1994 en materia de administradores de la Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Sobre el concepto de excepción de fondo, como una de las modalidades de defensa del demandado, es sabido que requiere la existencia de hechos nuevos llevados al proceso para enervar parcial o totalmente las pretensiones. Según lo expresado en las contestaciones de demanda contra las pretensiones contienen exclusivamente argumentos de defensa de la legalidad y no estrictamente

excepciones, incluida la denominada excepción de ilegalidad. Expresado lo anterior se asume por la Sala el estudio de las acusaciones contra la legalidad del nombramiento del demandado Gustavo Cárdenas Yañez como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.

3. Pruebas relevantes allegadas Revisado el expediente se encuentran como documentos arrimados oportunamente y pertinentes para resolver el caso, los que se enlistan a continuación: a) Certificado de la Cámara de Comercio expedido el 22 de abril de 201621 en donde aparece como gerente Gustavo Cárdenas Yañez por haber sido nombrado el 29 de enero de 2016, que “EL GERENTE Y SU SUPLENTE

DEBERÁN SER PROFESIONALES Y PODRÁN SER REMOVIDOS POR

LA JUNTA DIRECTIVA EN CUALQUIER MOMENTO, SERÁN

DESIGNADOS PARA UN PERIODO DE CINCO (5) AÑOS, PUDIENDO SER REELEGIDOS INDEFINIDAMENTE.” b) Escritura pública 4260 de 19 de diciembre de 2006 que contiene los estatutos iniciales de la empresa que entre los órganos sociales señala la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva, el gerente y el revisor fiscal, fijando en el artículo 3122 como competencia de la Asamblea General la de “(e)studiar y aprobar las reformas estatutarias, con el voto unánime de las acciones representadas en la reunión” y en el artículo 5523 que “El Gerente y su Suplente deberán ser profesionales y deberán tener al menos CINCO (5) años de experiencia en asuntos relacionados con

servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y podrán ser removidos libremente por la Junta Directiva en cualquier momento. Serán designados para un período de DOS (2) años.” c) Escritura pública 344 del 8 de febrero de 2007 por el cual la Asamblea de Accionistas de la sociedad aprobó por unanimidad unas modificaciones de los estatutos, incluido el artículo 55, que en lo pertinente a este proceso señala: “El Gobierno y la Administración de la Sociedad estará a cargo de 21 Folios 155 a 159 del cuaderno 1. 22 Folio 168 vuelto, cuaderno 1. 23 Folios 173 vuelto y 174 cuaderno 1. un Gerente, nombrado por la Junta Directiva, quien continuará en el ejercicio de sus funciones mientras la Junta Directiva no haga nuevo nombramiento. El Gerente tendrá un Suplente quien lo reemplazará provisionalmente en caso de ausencia permanente o temporal. … El Gerente y su Suplente deberán ser profesionales y podrán ser removidos por la Junta Directiva en cualquier momento. Serán designados por un periodo de CINCO (5) años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente …”. d) Escritura púbica 4137 de 26 de diciembre de 2007.24 e) Escritura púbica 748 de 26 de diciembre de 201225. f) Escritura púbica 7894 de 27 de noviembre de 2014.26 g) Certificado de la Cámara de Comercio expedido el 23 de julio de 201427 en donde aparece como gerente Juan Antonio Nieto Escalante por haber sido nombrado el 15 de mayo de 2012, donde se lee: “EL GERENTE Y

SU SUPLENTE DEBERÁN SER PROFESIONALES Y PODRÁN SER

REMOVIDOS POR LA JUNTA DI