CE-SECCION QUINTA-63001-23-31-000-2003-01079-01(3440)-2005

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia. Inhabilidad con fundamento en condena por sentencia judicial / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Requisitos para que se configure con fundamento en condena penal / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA - Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal El demandante consideró que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Salento, puesto que el 7 de julio de 1997 fue condenado mediante sentencia judicial a pena privativa de la libertad por cuanto se encontró responsable del delito de abuso de confianza y detrimento del patrimonio de un particular. El demandante invoca como vulnerado el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. En lo pertinente para este asunto, el legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido concejal, el hecho de haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, con la excepción de los delitos políticos o culposos. De este modo, para que se configure la causal de inhabilidad objeto de estudio es necesario demostrar la existencia de la condena que reúna los siguientes supuestos: a) que se hubiere producido en cualquier época, pero antes de la inscripción o elección, b) que se hubiere proferido mediante sentencia judicial, c) que se refiera a pena privativa de la libertad y, d) que no se origine como consecuencia de delitos políticos o culposos. La Sala estudiará los elementos probatorios que reposan en el expediente dirigidos a demostrar la existencia de la

causal de inhabilidad objeto de análisis. Realizado este análisis, se tiene que, efectivamente, antes de la elección del demandado como concejal del municipio de Salento, los Juzgados Promiscuo Municipal de Salento y Cuarto Penal del Circuito de Armenia lo condenaron a pena privativa de la libertad por un hecho punible que no es culposo ni político, pues la elección se produjo el 26 de octubre de 2003 y la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada, el día 11 de julio de

1997. En este orden de ideas, la Sala encuentra que se presentaron todos los supuestos de hecho establecidos legalmente para que se configure la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43.1 de la Ley 136 de 1994, según la modificación que le hizo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y, por consiguiente, el demandado incurrió en dicha inhabilidad y el acto acusado infringió esa norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01079-01(3440)

Actor: HENRY GONZÁLEZ MESA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SALENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 17 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual declaró la nulidad del acto que declaró la elección del señor Marino Toro Ospina, como Concejal del Municipio de

Salento, para el período 2004-2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES El señor Henry González Mesa, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo del Quindío, con el objeto de que se declare lo siguiente: 1º. La nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Marino Toro Ospina como Concejal del Municipio de Salento, contenido en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos - Formulario E26 AG-, de fecha 29 de octubre de 2003, de la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad. 2º. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial expedida en favor del señor Toro Ospina.

B. LOS HECHOS Como fundamento de las pretensiones el demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos: 1º El 26 de octubre de 2003, el demandado resultó elegido Concejal del Municipio de Salento. 2º Al momento de la inscripción como candidato al concejo de Salento, el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido, por cuanto, mediante sentencia del 7 de julio de 1997, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia lo condenó a pena privativa de la libertad por encontrarlo responsable del delito de abuso de confianza en detrimento del patrimonio económico del señor

Alejandro Arango Dávila.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante invocó la violación de los artículos 40 de la Ley 617 de 2000 y

223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo. El desconocimiento de esas disposiciones la sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º La simple confrontación de los hechos con el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 muestra que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Salento, comoquiera que fue condenado mediante sentencia judicial proferida por autoridad competente a pena privativa de la libertad por el delito de abuso de confianza. 2º Como el señor Toro Ospina se encontraba inhabilitado y, por ende, no podía ser elegido concejal se configuró la causal de nulidad de la elección, en los términos del artículo 223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, puesto que se eligió a una persona que no llenaba los requisitos constitucionales ni legales para ser electo.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA El señor Marino Toro Ospina intervino en el proceso por medio de apoderado, quien contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como razones de defensa expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera: 1º Tal y como lo han dicho reiteradamente el Consejo de Estado y el Consejo Nacional Electoral, el acto de inscripción a una corporación pública es preparatorio y no definitivo. Por lo tanto, sólo puede demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto que contiene la elección. Además, al momento de efectuarse la inscripción como candidato al Concejo de Salento, los funcionarios electorales no tenían competencia para negar la inscripción de un

candidato a una corporación. Incluso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Penal esa negativa constituiría el delito de denegación de inscripción y, por ende, esa conducta sería reprochada penalmente. 2º La lectura sistemática de los artículos 43 de la Ley 136 de 1994, en la forma en que fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2001, 40, numeral 1º, y 98 de la Constitución, se encuentra que la inhabilidad que invoca el demandante solamente se aplica cuando la condena penal generó interdicción para el ejercicio de funciones públicas. Así, una lectura diferente vulneraría la Constitución en el sentido de afectar los derechos a elegir y ser elegidos y a ejercer la ciudadanía. 3º A pesar de que es cierto que fue condenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, mediante providencia de 19 de junio de 1997, por el delito de abuso de confianza, en su artículo segundo dispuso no condenar a las penas accesorias y, en segunda instancia, se ordenó conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional, suspendiendo la ejecución de la sanción por períodos de prueba de 2 años, época en que observó conducta intachable.

4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 17 de mayo de 2004, declaró la nulidad impugnada y, en consecuencia, ordenó la cancelación de la respectiva credencial. Para adoptar esa decisión expuso las consideraciones que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º En el proceso está demostrado que mediante sentencia del 19 de junio de

1997, el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento condenó al señor Toro Ospina a 4 meses de arresto y negó el subrogado de condena de ejecución condicional, por encontrarlo responsable del delito de abuso de confianza. Esa decisión fue confirmada en cuanto a la pena principal y revocada para conceder el subrogado penal, por sentencia número 15 del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia. 2º El artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, es claro en señalar que es causal de inhabilidad para ser elegido concejal el haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Y, en este asunto, está plenamente probado que, para la época en que se inscribió el demandado, existía antecedente judicial constituido por la condena a la pena de arresto que le impuso una sentencia judicial. 3º Los subrogados penales son "medidas sustitutivas de las penas cortas, que no se constituyen per se en inexistencia de la pena impuesta, ni de antecedente constituido por sentencia judicial". Incluso, para la época en que se profirieron las sentencias, el Código Penal disponía que los hechos punibles podían ser delitos y contravenciones y las penas principales eran de prisión, arresto y multa. De este modo, es evidente que la pena de arresto que se impuso al demandado es principal y, por lo tanto, se configura la causal de inhabilidad que se invocó.

5. EL RECURSO DE APELACION El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal en

consideración. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes no hicieron manifestación alguna.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo solicita que confirme la sentencia apelada. En apoyo de esa conclusión expone, en resumen, los siguientes planteamientos: 1º. El supuesto inhabilitante en este asunto es la existencia de una condena a pena privativa de la libertad que, de acuerdo con la norma invocada por el demandante, comprende cualquier época, pero que exceptúa la pena derivada de la comisión de hechos punibles políticos o culposos. Así, la condena debe ser anterior a la inscripción y/o a la elección y, de conformidad con el artículo 248 de la Constitución, debe surgir de una sentencia judicial definitiva, comoquiera que "únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales en todos los órdenes legales". 2º. Para que se configure la causal de inhabilidad invocada por el demandante deben demostrarse 4 presupuestos, a saber: a) que el elegido Concejal hubiere sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad. b) que la condena sea por hechos punibles diferentes a los culposos o políticos. c) que la sentencia que impone la condena esté ejecutoriada y d) que la sentencia que

impone la condena sea anterior a la elección o designación. 3º. En el expediente está demostrado que por sentencia del 17 de julio de 1997, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia confirmó la decisión condenatoria proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento en contra del señor Marino Toro Ospina, por cuanto lo consideró responsable de la contravención especial de abuso de confianza, según la cual se le condenó a pena privativa de la libertad de cuatro meses de arresto. Luego, se demostraron los cuatro supuestos para que se configure la inhabilidad, puesto que el demandado i) fue condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, ii) por un delito doloso, que no es objeto de excepción, iii) mediante sentencia intangible e inmodificable, imposible de ser impugnada o revisada por vía de los recursos ordinarios o extraordinarios. Y, iv) la condena fue anterior a la elección. 4º. El hecho de que se hubiere otorgado el subrogado penal de condena de ejecución condicional no impide que se configure la inhabilidad, pues "el supuesto aquí estudiado es la condena, la cual no se desnaturaliza con el otorgamiento del beneficio, referido eso sí respecto de las penas, que no de la condena".

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

Este proceso se encamina a obtener la nulidad de la elección del señor Marino Toro Ospina como Concejal del Municipio de Salento, para el período 2004 a 2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio de votos para Concejo de esa localidad, de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 29 de octubre de 2003 –Formulario E-26 AG- (folio 7). Efectivamente, el demandante es claro en señalar que pretende la nulidad del acto que declaró la elección del señor Marino Toro Ospina como Concejal del Municipio de Salento, para el período 2004 a 2007. En consecuencia, contrario a lo afirmado por el demandado en la contestación de la demanda, el demandante no pide la nulidad del acto de inscripción a la candidatura, el cual es cierto que no puede ser objeto de nulidad de carácter electoral porque es un acto previo, sino que claramente pretende la nulidad del acto administrativo que contiene la elección impugnada, esto es, del acto definitivo en los términos del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo. El demandante consideró que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de Salento, puesto que el 7 de julio de 1997 fue condenado mediante sentencia judicial a pena privativa de la libertad por cuanto se encontró responsable del delito de abuso de confianza y detrimento del patrimonio de un particular. El demandante invoca como vulnerado el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Esa norma dispone

lo siguiente: " De las Inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas" (subrayas fuera del texto) Resulta evidente que el numeral 1º. del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consagra varias causales de inhabilidad, para ser elegido concejal, a saber: i) por la condena mediante sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos ii) por la pérdida de investidura de congresista o la de diputado o concejal, iii) por la exclusión del ejercicio de una profesión, y iv) por la interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Ahora, a pesar de que el demandado centra su defensa en la consideración de que él no fue condenado a interdicción para el ejercicio de funciones públicas, la simple lectura de la demanda evidencia que el demandante se refiere a la inhabilidad derivada de la condena por sentencia judicial. Y esa causal de inhabilidad es autónoma e independiente de la causal de inhabilidad por la

interdicción para el ejercicio de funciones públicas, pues la ley no exige para su operancia que en la respectiva sentencia condenatoria igualmente se le imponga al condenado como pena accesoria dicha interdicción, como lo plantea el demandado. Entonces, en lo pertinente para este asunto, el legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido concejal, el hecho de haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, con la excepción de los delitos políticos o culposos. De este modo, para que se configure la causal de inhabilidad objeto de estudio es necesario demostrar la existencia de la condena que reúna los siguientes supuestos: i) que se hubiere producido en cualquier época, pero antes de la inscripción o elección, ii) que se hubiere proferido mediante sentencia judicial, iii) que se refiera a pena privativa de la libertad y, iv) que no se origine como consecuencia de delitos políticos o culposos. El primer supuesto no sólo deriva de la interpretación literal del artículo 40, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, que se refiere a la condena en cualquier época, sino también de la hermenéutica sistemática de aquella, en cuanto permite concluir que para configurar esta causal de inhabilidad es necesario que la condena judicial sea anterior a la inscripción o a la elección. De manera que la inhabilidad se configura si el candidato elegido se encontraba condenado en el momento de la inscripción de su candidatura o de la elección. En relación con el segundo supuesto, esto es, que la condena sea impuesta mediante sentencia judicial es indispensable averiguar a partir de qué momento

puede decirse que hay condena judicial. Dicho de otro modo, al estudiar este requisito es indispensable averiguar cuál es el momento a partir del cual se puede afirmar que una persona fue condenada judicialmente. En virtud de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución, sólo las condenas proferidas en sentencia judicial definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales. En igual sentido, el artículo 7º de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, actualmente vigente, señala: “ Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado. Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales” (subrayas fuera del texto) Haciendo referencia al principio de la presunción de inocencia, la Corte Constitucional dijo: “……la presunción de inocencia sólo puede quedar desvirtuada definitivamente en una sentencia que tenga ese carácter y ello no puede ocurrir cuando están pendientes de resolver serios cuestionamientos acerca de su validez jurídica. Es decir, que si a un fallo se le imputan errores de derecho (in judicando o in procedendo), esta cuestión debe ser resuelta antes de que el mismo haga tránsito a la cosa juzgada”1. Lo anterior evidencia que una persona sólo puede considerarse condenada judicialmente cuando existe sentencia definitiva o ejecutoriada que le impute

responsabilidad penal. Ahora, al tenor de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos y de la sentencia condenatoria (Decreto 50 de 1987), “las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días 1 Sentencia C-252 de 2001. después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”. En consecuencia, por regla general, sí en desarrollo del derecho de defensa y contradicción se interpusieron los recursos señalados en la ley, la sentencia no se encuentra en firme y, por ende, aún no existe condena judicial definitiva. Luego, se puede afirmar que una persona fue condenada judicialmente cuando existe sentencia ejecutoriada en tal sentido. En cuanto al supuesto relacionado con la condena a pena privativa de la libertad debe tenerse en cuenta que la inhabilidad objeto de estudio está referida exclusivamente a la pena principal que consiste en la privación de la libertad. Obviamente, ello no significa que la inhabilidad solamente se configura cuando el demandado hubiese sido efectivamente detenido o se hubiere condenado a penas accesorias como la interdicción para el ejercicio de funciones públicas, pues, de conformidad con la ley penal, hay penas principales y accesorias. Dentro de las primeras se encuentra la privativa de la libertad y, dentro de las segundas, la interdicción para el ejercicio de una actividad, una profesión o de funciones públicas. En consecuencia, el hecho de que no se hubiere condenado al demandado a pena accesoria no implica el desaparecimiento de la condena a pena privativa de la libertad, la cual constituye presupuesto para que se configure la inhabilidad objeto de estudio.

Con base en lo anterior, la Sala estudiará los elementos probatorios que reposan en el expediente dirigidos a demostrar la existencia de la causal de inhabilidad objeto de análisis. Se encuentra demostrado que mediante sentencia del 19 de junio de 1997, el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento resolvió “condenar al señor Marino Toro Ospina, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de cuatro meses de arresto, que deberá purgar en el establecimiento carcelario que para el efecto designe el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, al encontrarlo responsable a título de autor de la contravención especial de abuso de confianza, cometido en contra del patrimonio económico del señor Alejandro Arango Dávila, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas en esta providencia“ (folios 3 a 10 del anexo). Mediante sentencia del 7 de julio de 1997, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia resolvió confirmar la sentencia del 19 de junio de 1997, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento. De igual modo, revocó el numeral tercero de la sentencia apelada y, en su lugar, concedió al señor Toro Ospina el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, suspendiendo la ejecución de la sanción por período de prueba de 2 años (folios 13 a 19 del anexo). Tal y como consta en el expediente, la sentencia de segunda instancia fue notificada personalmente al señor Toro Ospina el 8 de julio de 1997 a su defensor

y al Agente del Ministerio Público en la misma fecha de la sentencia (folios 21 y 19, cuaderno 2). Además, contra esa sentencia “no se interpuso el recurso de casación excepcional“ (folio 22 vuelto del cuaderno principal). Por consiguiente, la sentencia quedó ejecutoriada el día 11 del mismo mes (tres días después de la notificación al condenado, artículo 197 Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de la notificación –Decreto 50 de 1987). De este modo se tiene que, efectivamente, antes de la elección del demandado como Concejal del Municipio de Salento, los Juzgados Promiscuo Municipal de Salento y Cuarto Penal del Circuito de Armenia lo condenaron a pena privativa de la libertad por un hecho punible que no es culposo ni político, pues la elección se produjo el 26 de octubre de 2003 y la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada, como ya se anotó, el día 11 de julio de 1997. En este orden de ideas, la Sala encuentra que se presentaron todos los supuestos de hecho establecidos legalmente para que se configure la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, según la modificación que le hizo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y, por consiguiente, el demandado incurrió en dicha inhabilidad y el acto acusado infringió esa norma. En consecuencia, de acuerdo con el Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, se confirmará la sentencia apelada.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confírmase la sentencia apelada del 17 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Segundo. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente Ausente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario