CE-SECCION QUINTA-63001-23-31-000-2003-01080-01(3527)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Inhabilidad con fundamento en condena por sentencia judicial / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Requisitos para que se configure con fundamento en condena penal / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA - Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal El legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido concejal, el hecho de haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, con la excepción de los delitos políticos o culposos. De modo que para que se configure la causal de inhabilidad invocada es necesario demostrar la existencia de la condena que reúna los siguientes supuestos: i) que se hubiere producido en cualquier época, pero antes de la inscripción o elección, ii) que se hubiere proferido mediante sentencia judicial, iii) que se refiera a pena privativa de la libertad y, iv) que no se origine como consecuencia de delitos políticos o culposos. El primer supuesto no sólo deriva de la interpretación literal del artículo 40. 1 de la Ley 617 de 2000, sino también de la hermenéutica sistemática de aquella, en cuanto permite concluir que para configurar esta causal de inhabilidad es necesario que la condena judicial sea anterior a la inscripción o a la elección. En relación con el segundo supuesto, es indispensable averiguar a partir de qué momento puede decirse que hay condena judicial. En virtud de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución, sólo las condenas proferidas en sentencia judicial definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales. En igual sentido, el artículo 7º de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal,

actualmente vigente evidencia que una persona sólo puede considerarse condenada judicialmente cuando existe sentencia definitiva o ejecutoriada que le impute responsabilidad penal. Ahora, al tenor de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos y de la sentencia condenatoria (Decreto 50 de 1987), “las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”. En consecuencia, por regla general, sí en desarrollo del derecho de defensa y contradicción se interpusieron los recursos señalados en la ley, la sentencia no se encuentra en firme y, por ende, aún no existe condena judicial definitiva. Luego, se puede afirmar que una persona fue condenada judicialmente cuando existe sentencia ejecutoriada en tal sentido. Frente al caso concreto, Antes de la elección del demandado como concejal del Municipio de Génova, el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá lo condenó a pena privativa de la libertad por un hecho punible que no es culposo ni político, la elección se produjo el 26 de octubre de 2003 y la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada, el día 24 de julio de 1999. Es decir que se encuentran reunidos los supuestos de hecho establecidos legalmente para que se configure la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43.1 de la Ley 136 de 1994, según la modificación que le hizo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y, por consiguiente, el demandado incurrió en dicha inhabilidad y el acto acusado infringió esa norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01080-01(3527)

Actor: HENRY GONZALEZ MESA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE GENOVA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 16 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual declaró la nulidad del acto que declaró la elección del señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez, como Concejal del Municipio de Génova, para el período 2004-2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.- El Señor Henry González Mesa, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo del Quindío, con el objeto de obtener la nulidad del acto que declaró la elección del señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez como Concejal del Municipio de Génova para el periodo constitucional 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos - Formulario E26 AG-, de fecha 29 de octubre de 2003, de la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad.

B.- LOS HECHOS.- Como fundamento de las pretensiones el demandante señala que el Señor

Vargas Rodríguez resultó elegido como Concejal del Municipio de Génova no obstante que se encontraba inhabilitado en razón a que el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá mediante sentencia del 24 de junio de 1999 lo condenó a la pena principal de un año de prisión. Sostiene que con fundamento en la misma razón, el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 4 de julio de 2001, declaró la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez como concejal del mismo municipio para el periodo 2001 a 2003. C.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El demandante invocó la violación de los artículos 40 de la Ley 617 de 2000 y 223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo. Afirma que el Señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez no podía inscribirse ni mucho menos ser elegido Concejal del Municipio de Génova, pues estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en la primera de esas normas, derivada del hecho de haber sido condenado a pena privativa de libertad por sentencia judicial proferida por autoridad competente. Sostiene que se transgredió el artículo 223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, pues se eligió a una persona que no llenaba los requisitos constitucionales ni legales para ser electo. D.- SUSPENSION PROVISIONAL En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. El Tribunal Administrativo del Quindío, por auto del 3 de diciembre de 2003, accedió a esa medida.

Esa Corporación declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra ese auto, en cuanto no sufragó las expensas necesarias para su trámite. 2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA El señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez intervino en el proceso por medio de apoderada, quien contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como fundamento de la defensa el demandado aduce, de un lado, que el Coordinador de Novedades de la Registraduría Nacional del Estado Civil, atendiendo solicitud suya, hizo constar que en esa entidad no le figuraba novedad alguna, y, de otro, que el Fiscal Décimo Delegado ante el Juez Penal del Circuito de Calarcá dictó resolución de preclusión de la investigación que se adelantaba en su contra conforme a lo solicitado por el Alcalde del Municipio de Génova. Considera que, en esas condiciones, no existía impedimento ni restricción alguna para ejercer su derecho a elegir y ser elegido consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política. 4.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 16 de junio de 2004, declaró la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez como Concejal del Municipio de Génova y, en consecuencia, ordenó la cancelación de la respectiva credencial. Para adoptar esa decisión y con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, encontró demostrado que el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, mediante sentencia del 10 de junio de 1999, condenó al demandado a la pena principal de un (1)

año de prisión y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, al encontrarlo responsable del delito de “privación ilegal de libertad”. Consideró, en consecuencia, configurada la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000. Afirmó que en razón de los mismos hechos, esa Corporación, mediante sentencia del 4 de julio de 2001, ordenó la nulidad del acto que declaró su elección en el mismo cargo para el periodo constitucional de 2001 a 2004. 5.- EL RECURSO DE APELACION El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal en consideración. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo el demandado presentó alegato de conclusión. Considera que la constitución lo faculta para desempeñarse como Concejal del Municipio y, en consecuencia, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda.

Insiste en señalar que la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó que no le aparecía anotación alguna que le restringiera sus derechos civiles y políticos y, por tanto, estaba habilitado para ejercer en derecho a ser elegido que le otorga el artículo 40 de la Constitución Política. Plantea que dentro de las inhabilidades que consagra el artículo 38, numera 1º, de la ley 734 de 2002 para desempeñar cargos públicos está la de “… haber

sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político”, y que en su caso, si bien no se han cumplido los diez años de que trata esa norma, lo evidente es que solo fue condenado a un año. Agrega que, además, la Procuraduría Provincial de Armenia, mediante auto 133 del 21 de septiembre de 2004, ordenó el archivo de la investigación que se adelantaba en su contra por la presunta inhabilidad para inscribirse y ser elegido Concejal del municipio de Génova,

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo solicita que confirme la sentencia apelada. En apoyo de esa conclusión expone, en resumen, los siguientes planteamientos: 1º. Para que se configure la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es necesario que exista una condena a pena privativa de la libertad, excepción hecha de las condenas derivadas de delitos políticos o culposos. 2º. Se encuentra demostrado que mediante sentencia judicial en firme, el Señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez fue condenado a pena privativa de la libertad de un año de prisión por el delito de privación ilegal de libertad, circunstancia que configura la inhabilidad consagrada en esa norma. 3º. El demandante considera que el artículo 40 de la Constitución Política, norma

que debe prevalecer sobre cualquier disposición de carácter legal, le otorga el derecho para inscribirse y ser elegido Concejal. Sin embargo, los preceptos constitucionales no deben ser entendidos ni interpretados de manera aislada, pues la mayoría de ellos tienen desarrollo legal. Así el artículo 293 defirió a la ley el establecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular. Si bien es cierto la regla general es la elegibilidad de los ciudadanos y la excepción la inelegibilidad, ésta última está referida solo a los casos que el constituyente las consagró como tal. 4º. El artículo 43, numeral 1, de la Ley 617 de 2000 señaló que la inhabilidad para ser inscrito y elegido concejal se generaba de una condena por sentencia judicial efectuada en cualquier tiempo a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, circunstancia que se encuentra probada dentro del proceso.

II. CONSIDERACIONES En este proceso se controvierte la legalidad del acto mediante el cual se declaró la elección del señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez como Concejal del Municipio de Génova para el período 2004 a 2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio de votos para Concejo de esa localidad, de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 29 de octubre de 2003 –Formulario E-26 AG-.

Como fundamento de esa pretensión el demandante aduce la configuración de la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, y la sustenta con

el argumento de que, mediante sentencia del 10 de junio de 1999, que se encuentra debidamente ejecutoriada, el Señor Vargas Rodríguez fue condenado a la pena principal de un año de prisión y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término. La norma invocada por el demandante es del siguiente contenido: "De las Inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas"

(subrayas fuera del texto) Resulta evidente que el numeral 1º. del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consagra varias causales de inhabilidad, para ser elegido concejal, a saber: i) por la condena mediante sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos ii) por la pérdida de investidura de congresista o la de diputado o concejal, iii) por la exclusión del ejercicio de una profesión, y iv) por la interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

En cuanto concierne a este asunto, el legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido concejal, el hecho de haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, con la excepción de los delitos políticos o culposos. De modo que para que se configure la causal de inhabilidad invocada es necesario demostrar la existencia de la condena que reúna los siguientes supuestos: i) que se hubiere producido en cualquier época, pero antes de la inscripción o elección, ii) que se hubiere proferido mediante sentencia judicial, iii) que se refiera a pena privativa de la libertad y, iv) que no se origine como consecuencia de delitos políticos o culposos. El primer supuesto no sólo deriva de la interpretación literal del artículo 40, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, que se refiere a la condena en cualquier época, sino también de la hermenéutica sistemática de aquella, en cuanto permite concluir que para configurar esta causal de inhabilidad es necesario que la condena judicial sea anterior a la inscripción o a la elección. De manera que la inhabilidad se configura si el candidato elegido se encontraba condenado en el momento de la inscripción de su candidatura o de la elección. En relación con el segundo supuesto, esto es, que la condena sea impuesta mediante sentencia judicial es indispensable averiguar a partir de qué momento puede decirse que hay condena judicial. Dicho de otro modo, al estudiar este requisito es indispensable averiguar cuál es el momento a partir del cual se puede afirmar que una persona fue condenada judicialmente.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución, sólo las condenas proferidas en sentencia judicial definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales. En igual sentido, el artículo 7º de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, actualmente vigente, señala: “ Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado. Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales” (subrayas fuera del texto) Haciendo referencia al principio de la presunción de inocencia, la Corte Constitucional dijo: “ ……la presunción de inocencia sólo puede quedar desvirtuada definitivamente en una sentencia que tenga ese carácter y ello no puede ocurrir cuando están pendientes de resolver serios cuestionamientos acerca de su validez jurídica. Es decir, que si a un fallo se le imputan errores de derecho (in judicando o in procedendo), esta cuestión debe ser resuelta antes de que el mismo haga tránsito a la cosa juzgada”1. Lo anterior evidencia que una persona sólo puede considerarse condenada judicialmente cuando existe sentencia definitiva o ejecutoriada que le impute responsabilidad penal. Ahora, al tenor de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos y de la sentencia condenatoria (Decreto 50 de 1987), “las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días

después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”. En consecuencia, por regla general, sí en desarrollo del derecho de defensa y contradicción se interpusieron los recursos señalados en la ley, la sentencia no se encuentra en firme y, por ende, aún no existe condena judicial 1 Sentencia C-252 de 2001. definitiva. Luego, se puede afirmar que una persona fue condenada judicialmente cuando existe sentencia ejecutoriada en tal sentido. Con base en lo anterior, la Sala estudiará los elementos probatorios que reposan en el expediente dirigidos a demostrar la existencia de la causal de inhabilidad objeto de análisis. Mediante sentencia del 10 de junio de 1999, el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá condenó al señor Luis Ancizar Vargas Rodríguez a la pena principal de un (1) año de prisión y a la pérdida de su empleo como Inspector de Policía del Municipio de Génova, al encontrarlo responsable a título de autor del delito de privación ilegal de libertad (fotocopia autenticada a folios 8 a 21 del anexo). Dicha sentencia fue notificada personalmente a la Defensora del señor Vargas Rodríguez y al Agente del Ministerio Público en la misma fecha de la sentencia10 de junio de 1999- (folios 20 vuelto anexos), y por edicto el 17 de junio del mismo año, desfijado el 21 de junio siguiente. Y, según se desprende de la certificación visible al folio 32, incorporada al expediente en cumplimiento del auto del 3 de diciembre de 2003 mediante el cual el Magistrado Sustanciador del

Tribunal Administrativo del Quindío dispuso trasladar del expediente número 2000-1360, entre otras piezas procesales, esa certificación (folio 17), la ejecutoria de la sentencia en cuestión se produjo el 24 de junio de 1999. De lo anterior se desprende que, efectivamente, antes de la elección del demandado como Concejal del Municipio de Génova, el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá lo condenó a pena privativa de la libertad por un hecho punible que no es culposo ni político, pues la elección se produjo el 26 de octubre de 2003 y la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada, como ya se anotó, el día 24 de julio de 1999. Es decir que se encuentran reunidos los supuestos de hecho establecidos legalmente para que se configure la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, según la modificación que le hizo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y, por consiguiente, el demandado incurrió en dicha inhabilidad y el acto acusado infringió esa norma. En consecuencia, de acuerdo con el Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, se confirmará la sentencia apelada.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia dictada el 16 de junio de 2004 por el Tribunal

Administrativo del Quindío. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario