CE-SECCION QUINTA-63001-23-31-000-2004-00052-01(3528)-2005

NULIDAD ELECCION DE SECRETARIO DE CONCEJO - Improcedencia.

Violación del régimen de incompatibilidades / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - No configura causal de nulidad como secretario del concejo / VIOLACION DEL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - No genera nulidad de acto electoral La recurrente insiste en su argumentación inicial de que el acto de elección del señor Carlos Alberto Alzate Bedoya como Secretario General del Concejo Municipal de Armenia está viciado de nulidad por violación de los artículos 45.1 y 47 de la Ley 136 de 1994. Como lo señaló el Tribunal en su sentencia, el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, que a la vez fue derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000. En razón de su derogatoria, esta última disposición desapareció del mundo jurídico a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000, que tuvo lugar con su promulgación en el Diario Oficial 44.188 del 9 de octubre de 2000. La derogatoria de esa norma no tiene la virtud de revivir la disposición que por ella fue modificada, como lo sostiene la demandante como argumento central de su impugnación. En efecto, como lo afirma el Procurador Séptimo Delegado, así se deduce de la regla de interpretación legal contenida en el artículo 14 de la Ley 153 de 1997; por la razón anterior pierde validez la cita del artículo 47 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000, pues se trata de una

norma complementaria que se halla supeditada a la aplicación de la anteriormente citada. Pero ante todo debe señalarse que, como en numerosas oportunidades lo ha afirmado esta Corporación, la violación al régimen de incompatibilidades no genera la nulidad de un acto electoral, puesto que ellas no responden al concepto de impedimentos sino que son prohibiciones que rigen para los miembros de las corporaciones públicas y para los demás servidores públicos, cuya infracción tiene consecuencias claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio. La ley no ha señalado que la infracción al régimen de incompatibilidades vicia de nulidad el acto electoral, como sí lo señala específicamente el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo respecto a las inhabilidades; no le es dable al juez, entonces, ir mas allá y atribuirle .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D.C. Veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00052-01(3528)

Actor: MONICA ANDREA ZAPATA ARIZA Demandado: SECRETARIO DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ARMENIA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo del Quindío, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La ciudadana Mónica Andrea Zapata Ariza, actuando en nombre propio, en

ejercicio de la acción pública electoral, demandó ante el Tribunal Administrativo del Quindío la nulidad parcial del Acta de la sesión efectuada el 6 de enero de 2004 por el Concejo Municipal de Armenia, Quindío, en lo que respecta a la elección del señor Carlos Alberto Alzate Bedoya como Secretario General de la citada Corporación. Dice el demandante que el señor Carlos Alberto Alzate Bedoya había sido elegido concejal del Municipio de Armenia el 29 de octubre de 2000 para el periodo electoral 2001-2003 que concluyó el 31 de diciembre del último año citado, de donde resulta que entre esa fecha y la de su elección y posesión en el cargo de Secretario General del Concejo del citado municipio no había transcurrido el lapso de seis (6) meses que señala el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, aplicable por mandato del artículo 86 de la Ley 617 de 2000, quedando por tanto incurso en la incompatibilidad del artículo 45 numeral 1 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 177 del mismo año, teniendo en cuenta la disposición del artículo 47 de la misma Ley 136 de 1994 que prolonga las incompatibilidades de concejales hasta seis (6) meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo. Agrega que la elección del señor Alzate Bedoya como Concejal del Municipio de Armenia fue anterior a las elecciones del año 2001, y que por tanto su situación quedó inmersa en la previsión del artículo 86 de la Ley 617 de 2000, dada la transición incorporada en esta disposición. También señala que con la elección acusada se violó el artículo 48 numeral 17 de

la Ley 734 de 2002. La demandante solicitó que se decrete la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue negada por el Tribunal mediante providencia del 16 de febrero de 2004 (folio 34) y confirmada por esta Sala por auto del 30 de abril de 2004 (folio 150 Exp. 3307).

2. Contestación de la demanda El demandado, mediante apoderado, contestó la demanda (folios 47 a 52), oponiéndose a sus pretensiones con los siguientes argumentos:

1. La Ley 734 de 2002 en su artículo 39 numeral 1 expresa que las incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, establecidas para los concejales, entre otros, rigen desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado su periodo, y en este caso, el periodo constitucional de los concejales elegidos el 29 de octubre de 2000, como es el caso del demandado, terminó el 31 de diciembre de 2003. De donde colige que cuando fue elegido Secretario del Concejo, el 6 de enero de 2004, no se hallaba incurso en la incompatibilidad alegada por la demandante.

2. El numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, invocado como infringido en la demanda, modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, fue derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000.

3. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2002 en cuanto a la vigencia de las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, que abarca hasta cuando esté legalmente terminado el

periodo, lo cual en el caso significa que cualquier incompatibilidad que tuviese el señor Alzate Bedoya, derivada de su condición de Concejal del Municipio de Armenia, cesó el 31 de diciembre de 2003.

4. El señor Carlos Alberto Alzate Bedoya no está incurso en ninguna inhabilidad para desempeñar el cargo de Secretario General del Concejo Municipal de Armenia, a la luz de lo previsto en la Ley 734 de 2002 que contiene el régimen general de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos, teniendo en cuenta que no existe una ley especial que establezca dicho régimen para esa clase de funcionarios.

3. La providencia apelada Acorde con el concepto del Ministerio Público, el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia del 28 de junio de 2004 (folios 82 y s.s.), denegó las súplicas de la demanda, porque no encontró probada la ilegalidad del acto de elección cuestionado.

Las razones del a quo que sustentan su decisión son las siguientes: 1º La incompatibilidad consagrada en el artículo 45 numeral 1 de la Ley 136 de 1994 fue modificada por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, derogado expresamente por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, lo que significa que las incompatibilidades de los concejales actualmente vigentes son las referidas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, además de la consagrada en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. 2º La hipótesis establecida en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, que

prolongaba la vigencia de las incompatibilidades de los concejales por seis (6) meses después de la terminación del periodo, o de la renuncia a la investidura cuando faltaren seis (6) meses o mas para su culminación, fue subrogado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, por el cual se limitó dicha vigencia a un término igual a la duración del periodo, y en caso de renuncia, a seis (6) meses si el periodo que faltare para que termine el periodo fuere superior a ese lapso; de manera que, conforme a lo anterior, como el señor Alzate Bedoya fue elegido Secretario del Concejo Municipal de Armenia días después de la culminación de su periodo como Concejal, no estaba incurso en incompatibilidad. Advierte que la demandante acudió a una falsedad al argüir que el señor Alzate Bedoya había renunciado a su investidura de Concejal del Municipio de Armenia en procura de que le fuera aplicada la segunda parte del artículo 47 de la Ley 136 de 1994 o el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 (folio 4 de la demanda), por lo cual ordenó compulsar las copias pertinentes a la Fiscalía Seccional para que estudie la posibilidad de iniciar investigación penal por falsedad.

4. La impugnación La demandante, en escrito visible a folios 91 y siguientes, interpuso recurso de apelación en contra del fallo del 28 de junio de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Argumenta que: 1º En la sentencia solo se tuvieron en cuenta para su estudio, en forma parcial, los

dos primeros hechos de la demanda, pasando por alto el hecho de que el señor Carlos Alberto Alzate Bedoya fue elegido Concejal del Municipio de Armenia para el periodo 2001-2003, el 29 de octubre de 2000, cuando estaba vigente el artículo 45 num. 1 de la Ley 136 de 1994, que establece la incompatibilidad alegada, y el artículo 47 de la misma ley, que señala su duración; de donde deduce que las normas posteriores a que hace referencia el fallo no han incidido en la vigencia de las citadas para este caso, porque al quedar derogado el artículo 3 de la Ley 177 de 1994, que modificó el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, recobró vigencia el texto original de dicho numeral, y según el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en esa ley rigen para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, es decir que no aplica en este asunto. Agrega que la violación del régimen de incompatibilidades acarrea sanciones legales y a su vez vicia de nulidad el acto electoral y aclara que los Magistrados del Tribunal incurrieron en un error de interpretación de su demanda al desdibujar lo consignado en la página 4 de la demanda, porque en ninguna de sus actuaciones procesales ha dicho que el señor Alzate Bedoya renunció a su curul de concejal, sino que terminó su periodo como tal el 31 de diciembre de 2003.

5. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se

confirme el fallo d primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones que se exponen a continuación: 1º El artículo 45 numeral 1 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, desapareció del mundo jurídico por razón de la derogatoria expresa de esta última norma, por el artículo 69 de la Ley 617 de 2000. Advierte que, contrario a lo que equivocadamente afirma la apelante y el Tribunal, como se deduce del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, la derogatoria de una ley no revive por sí sola la que hubiera sido sustituida por ella, y para que ésta recobre su vigencia se requiere que aparezca reproducida en una ley posterior, y en el presente caso el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 no ha sido objeto de reproducción por ley posterior. 2º La misma argumentación es válida respecto a la violación del artículo 47 de la Ley 136 de 1994, que fue objeto de modificación por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, aplicable para el momento de los hechos aducidos como supuestos fácticos de la pretensión, según la cual las incompatibilidades de los concejales solo se entienden vigentes hasta la terminación del periodo constitucional respectivo, y en caso de renuncia, hasta los 6 meses siguientes a su aceptación, y en este caso el periodo del señor Carlos Alberto Alzate Bedoya como concejal del Municipio de Armenia culminó el 31 de diciembre de 2003. 3º Afirma que el desconocimiento del régimen de incompatibilidad apenas podría generar la nulidad de la elección, y al respecto se remite al fallo de esta Sección

del 8 de febrero de 2002, Exp. 2699, que transcribe en lo pertinente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.

2. El acto demandado Es la elección del señor Carlos Alberto Alzate Bedoya como Secretario General del Concejo Municipal de Armenia, Quindío, efectuada por la citada corporación en su sesión del 6 de enero de 2004 y consignada en el Acta correspondiente a esa sesión.

3. Los argumentos de la apelación 1º La recurrente insiste en su argumentación inicial de que el acto de elección del señor Carlos Alberto Alzate Bedoya como Secretario General del Concejo Municipal de Armenia está viciada de nulidad por violación de los artículos 45 num. 1 y 47 de la Ley 136 de 1994.

Al respecto se observa: a) Como lo señaló el Tribunal en su sentencia, así como lo expresó el Ministerio Público, el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, que a la vez fue derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, que dice textualmente: ARTICULO 96. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3o. del artículo 11 la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la

Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1o., 3o., 5o., 6o., 8o. y 11 de la Ley 177 de 1994; ....” (se resalta) El texto original del artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, era el siguiente: “ARTICULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura. ...” El artículo 3o. de la Ley 177 de 1994, que lo modificó, decía: El numeral 1o. del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura.

Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas." En razón de su derogatoria, esta última disposición desapareció del mundo jurídico a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000, que tuvo lugar con su promulgación en el Diario Oficial No. 44.188 del 9 de octubre de 2000. La derogatoria de esa norma no tiene la virtud de revivir la disposición que por ella fue modificada, como lo sostiene la demandante como argumento central de su impugnación. En efecto, como lo afirma el Procurador Séptimo Delegado, así se

deduce de la regla de interpretación legal contenida en el artículo 14 de la Ley 153 de 1997, que establece textualmente: “Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” b) Por la razón anterior pierde validez la cita del artículo 47 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000, pues se trata de una norma complementaria que se halla supeditada a la aplicación de la anteriormente citada, como se deduce de su contenido: "Artículo 47. (Modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000). Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”. 2º Arguye la apelante que cuando fue elegido Secretario General del Concejo Municipal de Armenia, el señor Carlos Alberto Alzate Bedoya estaba cobijado por la incompatibilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con vigencia de seis (6) meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo, no obstante la derogatoria aludida, “por mandato del artículo 86 de la

Ley 617 de 2000 que ordenó que las disposiciones contenidas en ella se aplicarán para las elecciones que se realizaran a partir del año 2001 y como la elección del señor Alzate Bedoya, como Concejal se efectuó el día veintinueve (29) de octubre de 2000, no es de aplicabilidad la Ley 617 de 2000 sino las disposiciones que regían antes, esto es, las contenidas en la Ley 136 de 1994 citadas” (folio 116). La anterior afirmación es equivocada puesto que el acto demandado es el de elección del señor Alzate Bedoya como Secretario General del Concejo Municipal de Armenia, de fecha 6 de enero de 2004, y por lo tanto los cargos de nulidad deben ser planteados a la luz del régimen jurídico vigente en el momento en que se produce dicho acto, en el que como ya se dijo, ya había sido derogado el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, por disposición expresa del artículo 96 de la Ley 617 de 2000, que entró en vigencia el 9 de octubre del citado año. 3º Pero ante todo debe señalarse que, como en numerosas oportunidades lo ha afirmado esta Corporación, la violación al régimen de incompatibilidades no genera la nulidad de un acto electoral, puesto que ellas no responden al concepto de impedimentos sino que son prohibiciones que rigen para los miembros de las corporaciones públicas y para los demás servidores públicos, cuya infracción tiene consecuencias claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio.

La Ley 5ª de 1992 se encarga de definir estos dos conceptos, así: “ARTICULO 279. CONCEPTO DE INHABILIDAD. Por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo”. “ARTICULO 281. CONCEPTO DE INCOMPATIBILIDAD. Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función”. La Sala Plena Contencioso Administrativa en sentencia PI-0148 del 22 de enero de 2002, se pronunció así con respecto a la definición de tales conceptos y sus consecuencias jurídicas : “Las inhabilidades hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan en que un ciudadano sea elegido .... Tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales de inhabilidad son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras solo se establecen para determinada entidad o rama del poder público; algunas son temporales mientras que otras son permanentes; algunas se encuentran consagradas como absolutas y otras como relativas, etc. Entratándose de las inhabilida-des para ser elegido a los cargos de representación popular, éstas constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser

expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica”. ..... .... si dado el ejercicio de un cargo se incurre en alguna conducta incompatible; prohibida por mandato constitucional o legal, se daría lugar a la imposición de las sanciones y por consiguiente a la separación del empleo que se viene desempeñando y, para los congresistas, se ocasiona la pérdida de la investidura, sin perjuicio de las sanciones penales que la ley contempla”. Sobre el mismo asunto dijo la Corte Constitucional: “…con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.” 1 La ley no ha señalado que la infracción al régimen de incompatibilidades vicia de nulidad el acto electoral, como sí lo señala específicamente el artículo 228 del C.C.A. respecto a las inhabilidades; no le es dable al juez, entonces, ir mas allá y

atribuirle esa consecuencia. Y como lo dijo esta Sala en la providencia que cita y transcribe parcialmente el Procurador Séptimo Delegado (folio 131), no se puede atribuir a las incompatibilidades los mismos efectos dados por la ley a las inhabilidades frente a la validez de los actos administrativos que se produzcan, pues la ley es la encargada de señalar tales efectos, que por su carácter restrictivo son de rigurosa aplicación, y no es viable la pretensión de nulidad de una elección con apoyo en una incompatibilidad, a menos que ésta a su vez se halle prevista taxativamente en la ley como una inhabilidad para ocupar el cargo o la dignidad de que se trate. Lo anterior es así, por cuanto se trata de dos conceptos diferentes, y la infracción al régimen jurídico de unas y otras acarrea consecuencias distintas, de índole diferente, que corresponde aplicar a autoridades diferentes de acuerdo con el régimen de competencias establecido por la ley. Esta Sala en providencia del 8 de febrero de 20022, dijo al respecto: Frente a las claras disimilitudes que comportan las inhabilidades y las incompatibilidades, que solo se asemejan en lo que concierne a su taxatividad y restrictividad de aplicación, no se puede pretender asimilarlas o tomar las unas por las otras, como si las incompatibilidades pudieran transformarse en inhabilidades para fundamentar en ellas la demanda de nulidad de una elección o nombramiento de un alcalde. Es innegable que se dan situaciones en que tanto las unas como las otras son aducibles, como ocurre en la acción de responsabilidad política de pérdida de investidura de congresistas y concejales,

pero manteniendo ellas su identidad y caracteres propios. Salvo esos procesos de naturaleza disciplinaria, no es procedente, se repite, pretender la nulidad de una elección de alcalde con apoyo en incompatibilidad de concejal, pues para la violación de la norma que consagra las últimas existe procedimiento y sanción procedentes.” 1 Sentencia C-564/97 2 Exp. 2699. En consecuencia, por las razones dadas, se confirmará la sentencia del Tribunal por la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por la ciudadana Mónica Andrea Zapata Ariza

III. LA DECISION Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Se confirma la sentencia del 28 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo del Quindío, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON Aclaración de voto Aclaración de voto

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

ACLARACION DE VOTO

Consejera: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005) No obstante haber estado de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala

mediante fallo del 21 de abril de 20053, encuentro en el mismo un planteamiento que no comparto en su integridad, el cual se sintetiza en el siguiente párrafo: “La ley no ha señalado que la infracción al régimen de incompatibilidades vicia de nulidad el acto electoral, como sí lo señala específicamente el artículo 228 del C.C.A., respecto a las inhabilidades; no le es dable al juez, entonces, ir mas (sic) allá y atribuirle esa consecuencia. Y como lo dijo esta Sala en la providencia que cita y transcribe parcialmente el Procurador Séptimo Delegado (folio 131), no se puede atribuir a las incompatibilidades los mismos efectos dados por la ley a las inhabilidades frente a la validez de los actos administrativos que se produzcan, pues la ley es la encargada de señalar tales efectos, que por su carácter restrictivo son de rigurosa aplicación, y no es viable la pretensión de nulidad de una elección con apoyo en una incompatibilidad, a menos que ésta a su vez se halle prevista taxativamente en la ley como una inhabilidad para ocupar el cargo o la dignidad de que se trate” Aunque las causales de incompatibilidad, por regla general, no dan lugar a la nulidad de los actos de elección o de nombramiento, ese planteamiento no se puede tomar como una regla con carácter absoluto, pues existen casos excepcionales en los cuales se presentan circunstancias que deben tenerse en cuenta para modular la jurisprudencia a fin de que no quede burlada la ley, debido a que todas las incompatibilidades no son de la misma naturaleza y por lo mismo no pueden ser tratadas por igual, ni otorgárseles el mismo alcance.

En el ordenamiento jurídico colombiano la única referencia legal o normativa que se tiene sobre lo que ha de entenderse por Incompatibilidad, se halla en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, donde se le definió así: “Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función”; y en la Doctrina de la Corte Constitucional se ha dicho que con las incompatibilidades se pretende “que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos”4. Es decir, las incompatibilidades vienen a ser todas aquellas conductas descritas de manera expresa por el legislador que no se pueden realizar cuando simultáneamente se está desempeñando o ejerciendo determinado cargo. Sin embargo, lo anterior es lo que por regla general podría denominarse la incompatibilidad tipo, o sea la conducta prohibitiva descrita por el legislador que 3 No era viable la prosperidad de la acción electoral, que se fundó en la violación de lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 artículo 45 numeral 1º, modificado por la Ley 177 de 1994 artículo 3º, en armonía con lo normado en el artículo 47 de la misma Ley, puesto que ese precepto fue expresamente derogado por la Ley 617 de 2000 artículo 96. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 1997. presupone simultaneidad con el ejercicio de un cargo, puesto que existen otras conductas prohibidas, que aunque llamadas incompatibilidades por derivar del ejercicio de un cargo, no son coetáneas con el desempeño de funciones públicas propias del mismo, y que bien podrían denominarse incompatibilidades atípicas.

Pues bien, en punto de la nulidad de actos de elección, luego de revisar el régimen de incompatibilidades de todos aquellos que se eligen por voto popular en las entidades territoriales, es claro que las únicas incompatibilidades que dejan planteada la duda sobre si el acto de elección obtenido contra expresa prohibición legal o constitucional es válido, son las relacionadas con los alcaldes y gobernadores, que puntualmente corresponden a las que siguen: En la Ley 617 de 2000 se tiene como incompatibilidad de los Gobernadores: “Artículo 31.- De las incompatibilidades de los gobernadores. Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán: ………………

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido” Artículo 32.- Duración de las incompatibilidades de los gobernadores. Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1 y 4 tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. Parágrafo.- Para estos efectos, la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales” (Resalta la Sala)5 La misma situación se presenta en dicha ley respecto de los alcaldes:

Artículo 38.- Incompatibilidades de los alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: …………… 5 Este precepto fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-540 del 22 de mayo de 2001, en cuyo numeral 10º de la parte resolutiva se dispuso: “Declarar la exequibilidad condicionada del artículo 32 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que la incompatibilidad especial de 24 meses allí señalada no se aplica al gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, por tratarse de situaciones ya reguladas por los artículos 179-2 y 197 de la Constitución Política”

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

Parágrafo.- Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las excepciones a las incompatibilidade