CE-SECCION QUINTA-63001-23-31-000-2008-00099-01_20081016-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma al no advertirse una manifiesta oposición entre el acto acusado y las normas alegadas como vulneradas [P]ara que prospere la solicitud de la medida de suspensión provisional es necesario que a primera vista se advierta la violación flagrante de la norma invocada, bien sea por la simple comparación de ésta con el acto acusado, o por la confrontación entre la norma y los documentos públicos allegados con la solicitud. Esta violación debe ser de tal magnitud en su evidencia que no amerite de ningún esfuerzo analítico severo, toda vez que es de la esencia de esta institución que la infracción emane como un resultado incuestionable de la observación directa o a través de los documentos allegados con la demanda, con la norma a la que debía sujetarse el acto, aspectos constitutivos de la sustentación de la medida excepcional. (…). La Sala observa que, en principio, el proceso que adelantó la Universidad del Quindío para la designación y el nombramiento que es el objeto de la presente demanda, se rigió por las disposiciones que el Consejo Superior de dicho Ente Universitario expidió para el efecto mediante el Acuerdo N° 003 del 25 de marzo de 2008. (…). [P]ara llegar a tal determinación no basta la simple confrontación del contenido del acto con las normas que estima trasgredidas por éste, sino que es necesario un examen, propio de llevarse a cabo al definir sobre el fondo de la controversia, esto es, en la oportunidad de proferir fallo, y no pertinente de efectuarse en el estado procesal actual que corresponde

apenas a la admisión de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 63001-23-31-000-2008-00099-01

Actor: MARTHA LUCIA MURILLAS BEDOYA Demandado: RECTOR UNIVERSIDAD DEL QUINDIO Referencia: Recurso de apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la providencia del 20 de agosto de 2008, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución N° 0423 de 20081 dictada por el Rector de la Universidad del Quindío, por el cual se nombró a la señora Carmen Aydé Fernández Rincón como Directora del Programa de Enfermería de la Facultad de Ciencias de la Salud de esa Institución.

I. ANTECEDENTES La demandante a través de apoderado solicitó y sustentó2 en acápite de la demanda la petición de suspensión provisional de la Resolución N° 0423 de 2008, dictada por el Rector de la Universidad del Quindío, por la cual se nombró a la señora Carmen Aydé Fernández Rincón como Directora del Programa de Enfermería de la Facultad de Ciencias de la Salud de esa Institución.

Como fundamento de la solicitud indica que el acto acusado infringe los artículos 44 y 50 numeral 1° del C.C.A. y el 29 de la Constitución Política, en razón a las siguientes consideraciones: Alega la demandante que en su condición de participante en el proceso de  designación de la Directora del programa de Enfermería de la Universidad del Quindío, no le fueron notificados de manera personal los resultados de la calificación de las hojas de vida de las aspirantes, los cuales se adoptaron por la Oficina de Asuntos Docentes a través del doctor Humberto Colorado Torres. Considera que notificarla “era muy fácil” porque para el momento de la realización del Concurso se desempeñaba como encargada de la dirección del programa por el cual se encontraba participando. Que igual situación acaeció con el Acta N° 003 del 29 de mayo de 2008,  aprobada por el Comité Electoral de la Universidad del Quindío, por medio de la cual se desató el recurso de reposición propuesto por quien resultó elegida contra de la calificación de su hoja de vida. Lo anterior, por cuanto la decisión allí adoptada, tampoco se le notificó. Refiere que correspondía al doctor Humberto Colorado Torres, Director de  la Oficina de Asuntos Docentes, en su condición de encargado de la calificación de las hojas de vida de los concursantes, desatar el recurso de reposición 1 Folio 289 del expediente - Cuaderno 1. 2 Folio 238 del expediente - Cuaderno 1. interpuesto por la demandada y no al Comité Electoral junto con la Oficina de Asuntos Docente, situación que vulnera el artículo 50 numeral 1° del C.C.A.

Explica que de conformidad con el artículo 61 del Acuerdo 005 del 28 de  febrero de 2005, que contempla la aplicación de las normas del C.C.A., por remisión del artículo 267, también es procedente la remisión a lo previsto en el artículo 348 párrafo 3 del Código de Procedimiento Civil. Considera que por todo lo anterior y a las luz de las normas invocadas  existe una violación directa al derecho de defensa y al debido proceso, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, motivo por el cual procede la suspensión provisional del acto que declaró a la señora Carmen Aydé Fernández Rincón como ganadora del concurso para el cargo de Directora del Programa de Enfermería de la Universidad del Quindío.

II. LA PROVIDENCIA APELADA Por auto del 20 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo del Quindío negó la suspensión provisional de los efectos del acto por el cual se nombró a la señora CARMEN AYDÉ FERNÁNDEZ en el cargo de Directora del Programa de Enfermería, adscrito a la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad del Quindío, por el período comprendido entre el 1° de junio de 2008 y el 30 de mayo de 2011.

Señala el a quo al resolver la suspensión provisional que ante la ausencia de normatividad especial que regule esta medida cautelar en materia electoral, es preciso acudir al artículo 152 del C.C.A. Refiere que para que la suspensión provisional de los actos proceda la violación de una norma jurídica debe ser manifiesta, ostensible o palmaria, de tal suerte que

para arribar a esa conclusión sólo baste realizar una confrontación entre el acto acusado y la disposición que se invoca como infringida, constatación que también puede surtirse a través del examen de los documentos públicos que se acompañan con la solicitud. En relación con el sub lite concluyó que de la confrontación de los textos transcritos no se observa prima facie, una manifiesta, flagrante y ostensible conculcación a las normas citadas como infringidas. Respecto de los artículos 44 y 50-1 del C.C.A., señala que se debió acreditar cuáles son las normas aplicables al procedimiento administrativo de designación de Directores de Programa dentro de la Universidad del Quindío y, de esta forma, precisar si hubo conculcación de algún derecho en la designación de la señora Fernández Rincón. En lo concerniente a la posible conculcación de los artículos 267 del C.C.A. y el artículo 348 inciso 3 del Código de Procedimiento Civil, explicó que no hay lugar a referirse a tales normas por cuanto éstas regulan el procedimiento contencioso administrativo que surte ante las autoridades judiciales y no ante las entidades públicas, que deben seguir el trámite previsto en el libro primero del C.C.A. En cuanto a la vulneración del artículo 29 de la C.P., precisa que la trasgresión de normas constitucionales como sustento de la solicitud de suspensión provisional en el contencioso de nulidad, sólo es susceptible de analizarse en el fallo, por cuanto estas normas constitucionales, exigen para su aplicación, desarrollo legal. Concluye que no se encuentran probados los presupuestos para inferir la manifiesta infracción a las normas jurídicas, y que este análisis deberá realizarse a

través de un riguroso estudio propio de la sentencia.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó la solicitud de suspensión provisional. Como fundamento de éste, reiteró los argumentos de la petición inicial y agregó los siguientes, así: Respecto del conocimiento de los actos administrativos refiere que los actos  de contenido particular que pongan fin a una actuación administrativa deben notificarse a los interesados y que como en este caso la demandante participó en la actuación electoral, debió citársele para su notificación personal.

Que el artículo 47 del C.C.A. le impone a la administración la obligación de  señalar en la diligencia de notificación o publicación del acto administrativo, los recursos procedentes contra la decisión que se notifica. Precisa que el Acta N° 0033 proferida por el Comité Electoral de la  Universidad del Quindío, desconoció el artículo 84 del C.C.A., en cuanto el recurso de reposición se impetró contra la calificación de las hojas de vida de los aspirantes fue resuelto por un funcionario diferente al que emitió la calificación. Respecto de la necesidad de desarrollo legal en relación con la aplicación  del artículo 29 de la C.P., afirma que el Tribunal erró en las elucubraciones que realiza de la norma señalada como vulnerada. Que en la solicitud de suspensión provisional expresó que el Acuerdo 005  del 28 de febrero de 20054, determina que las actuaciones de la Universidad del Quindío se regirán por las normas del Código Contencioso Administrativo.

Refiere que con la presentación de la demanda anexo copia informal del  Acuerdo N° 005 del 28 de febrero de 2005 y solicitó como petición especial que se requirieran algunos documentos a los cuales accedió el a quo; no obstante, no han sido remitidos por la Universidad. Finalmente, considera que no puede ser argumento para la decisión que  cuestiona que no existe conocimiento de las normas que regulan internamente la Universidad, pues en todo caso, éstas deben ser consonantes con las que estipula el C.C.A.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.- De conformidad con lo dispuesto en el C.C.A., artículo 129, esta Corporación es competente para conocer y decidir el recurso de apelación propuesto contra el auto del 20 de agosto de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del 3 Folios 281 y s.s. del expediente - Cuaderno 1. 4 “Por medio del cual se expide el Estatuto General de la Universidad del Quindío“. Folios 292 y s.s. del expediente – Cuaderno 2.

Quindío, mediante el cual se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

2. La decisión.- Según lo establece el artículo 152 del C.C.A., para que prospere la solicitud de la medida de suspensión provisional es necesario que a primera vista se advierta la violación flagrante de la norma invocada, bien sea por la simple comparación de ésta con el acto acusado, o por la confrontación entre la norma y los documentos públicos allegados con la solicitud. Esta violación debe ser de tal magnitud en su evidencia que no amerite de ningún esfuerzo analítico severo, toda vez que es de

la esencia de esta institución que la infracción emane como un resultado incuestionable de la observación directa o a través de los documentos allegados con la demanda, con la norma a la que debía sujetarse el acto, aspectos constitutivos de la sustentación de la medida excepcional. En el sub - examine debe establecerse si procedía suspender el acto administrativo demandado, por el cual se nombró a la señora Carmen Aydé Fernández Rincón, como Directora del Programa de Enfermería de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad del Quindío, debido a que infringe las normas que invoca el apoderado de la demandante. Como está visto, la demandante funda la violación de la resolución N° 0423 de 2008 dictada por el Rector de la Universidad del Quindío, en el desconocimiento de los artículos 445 y 50 inciso primero6 del C.C.A., que prevén el deber y la forma de la notificación personal de los actos administrativos y los recursos que proceden en la vía gubernativa. Considera que estas disposiciones se vulneran en la medida en que la decisión sobre la calificación de la hoja de vida de la demandante, quien participó como aspirante en el proceso de selección para la designación de Director (a) del Programa de Enfermería de la Universidad del Quindío, no le fue notificada de 5 “ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. […]”

6 “ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. […]” manera personal y porque la decisión adoptada para desatar el recurso de reposición que interpuso la que luego resultó designada, no se le notificó ni tampoco se expidió por la autoridad que emitió la calificación atacada.

La Sala observa que, en principio, el proceso que adelantó la Universidad del Quindío para la designación y el nombramiento que es el objeto de la presente demanda, se rigió por las disposiciones que el Consejo Superior de dicho Ente Universitario expidió para el efecto mediante el Acuerdo N° 003 del 25 de marzo de 2008 “POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A LA CONSULTA Y ELECCIONES DE LOS REPRESENTANTES DE LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO” (fls. 244 y s.s. C.2). Por tanto, para dar crédito al cargo que plantea la demandante, se requiere un examen probatorio que permita establecer si la elección cuestionada debía regirse también, por remisión, a las normas del Código Contencioso Administrativo que plantea la actora como inobservadas. Para llegar a tal determinación no basta la simple confrontación del contenido del acto con las normas que estima trasgredidas por éste, sino que es necesario un examen, propio de llevarse a cabo al definir sobre el fondo de la controversia, esto

es, en la oportunidad de proferir fallo, y no pertinente de efectuarse en el estado procesal actual que corresponde apenas a la admisión de la demanda. En relación con la violación al artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho al debido proceso y de defensa, para dar por probada su violación es necesario abordar su desarrollo legal frente al procedimiento que se cuestiona, puesto que no es posible desprender una violación directa de tal norma superior. Entonces, al no encontrarse presente una manifiesta oposición a las normas en que la demandante funda la procedencia de la medida invocada, como bien lo sostuvo el a quo, se impone confirmar el auto apelado.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar el numeral primero del auto del 20 de agosto de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto negó la suspensión provisional del acto demandado, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO