CE-SECCION QUINTA-63001-23-31-000-2009-00154-01_20090820-2009

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decreta suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no ser posible su estudio De la lectura del capítulo relativo a la suspensión provisional se concluye que la inconformidad del demandante, en síntesis, radica en que la demandada no debió ser nombrada en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos porque no integraba la lista de elegibles para proveer dicho cargo, hecho que contraría las disposiciones invocadas como violadas. (…). [D]e la confrontación entre el texto del acto acusado y el contenido del citado artículo, relativo al principio del mérito, no se advierte prima facie violación ostensible o manifiesta de la norma y no es suficiente la simple afirmación del demandante pues es perentorio antes verificar si la demandada está o no en la lista de elegibles, la vigencia de la dicha lista, y cuál es el alcance de cada una de las normas de la carrera administrativa (incluido el Acto Legislativo 001 de 2008) y los hechos que le sirven de fundamento; sin embargo, con la demanda no se aportaron las pruebas con los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. para verificar los supuestos de hecho antes relacionados; por tanto no es posible el estudio la suspensión provisional; en consecuencia, la Sala negará dicha solicitud.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 196 - ARTÍCULO 125 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 52 / ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00154-01

Actor: SABEL REINERO ARÉVALO ARÉVALO Demandado: MARGOTH ORTIZ PÉREZ Referencia: Electoral – suspensión provisional Decide la Sala sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 3132 del 6 de julio de 2009 por la cual el Fiscal General de la Nación nombró en provisionalidad a la señora Margoth Ortiz Torres como Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia – Unidad de Responsabilidad Penal para

Adolescentes.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Sabel Reinero Arévalo Arévalo ejerció la acción electoral con el fin de obtener la nulidad de la citada resolución.

Señaló que la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el artículo 60 de la Ley 938 de 2006, abrió concurso por medio de Convocatoria 001 de 2007 para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos. El 30 de septiembre de 2008 se publicó el listado de elegibles; sin embargo, el Fiscal General de la Nación nombró a la demandada en provisionalidad, quien no superó el concurso ni cumple con las exigencias del Acto Legislativo 001 de 2008. En conclusión, afirmó que los cargos en la Fiscalía deben ser provistos en cumplimiento a las reglas propias de la carrera en especial el artículo 52 de la Ley

938 de 2004.

2. La suspensión provisional El actor solicitó la suspensión provisional del acto acusado, en capítulo especial de la demanda, para sustentar su petición se remitió al concepto de violación expuesto en el mismo escrito. Sin mayor explicación consideró que se vulneraron el Acto Legislativo 01 de 2008, los artículos 13, 53, 58, 93, 125 y 256 de la Constitución Política; 125 y 126 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 52 de la Ley 938 de 2004.

Alegó que con la Resolución 3132 del 6 de julio de 2009 se vulneraron las normas citadas porque el cargo para el cual fue nombrada la demandada es de “carrera administrativa” y que, por tanto, su provisión debió hacerse previo cumplimiento de los resultados de la Convocatoria 001 de 2007. Consideró que el Acto legislativo 001 de 2008 no se debe aplicar a los funcionarios judiciales, toda vez que en él se señala: “…Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de los previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática”, a su vez, el artículo 256 establece: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 2. Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales”.

De conformidad con el artículo 125 de la Ley 270 de 1996 son servidores de la Rama Judicial “…según la naturaleza de sus funciones. Tienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial”. Concluyó que en aplicación de los artículos 13, 53 y 93 de la Constitución Política es deber de la Fiscalía General de la Nación designar a quienes concursaron y “ganaron el concurso y tienen legítimos derechos…”. CONSIDERACIONES En términos del artículo 152 del C. C. A. para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce la acción de nulidad se requiere (i) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida, requisito que el demandante cumplió, y (ii) que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento, apreciable por confrontación directa, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Corresponde, entonces, a la Sala el estudio orientado a establecer si se reúne ésta segunda condición. Como fundamento para la solicitud de suspensión provisional el demandante invocó la violación del Acto Legislativo 01 de 2008, de los artículos 13, 53, 58, 93, 125 y 256 de la Constitución Política, 125 y 126 de la Ley 270 de 1996 y 52 de la Ley 938 de 2004 pero no expuso los motivos de violación de los arts. 53, 58 y 93

de la Constitución Política ni de los arts. 125 y 156 de la Ley 270 de 1996. De la lectura del capítulo relativo a la suspensión provisional se concluye que la inconformidad del demandante, en síntesis, radica en que la demandada no debió ser nombrada en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos porque no integraba la lista de elegibles para proveer dicho cargo, hecho que contraría las disposiciones invocadas como violadas. El artículo 52 de la Ley 938 de 2004 establece: “ARTÍCULO 52. PRINCIPIO DEL MÉRITO. El principio del mérito tiene vocación constitucional, que surge del interés general y público en proveer los cargos de carrera con un sistema de méritos que garantice el ingreso y la permanencia de quienes reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, laborales y personales para ocupar los cargos públicos. En ese sentido, el mérito es el presupuesto y principio básico para evaluar y calificar la calidad, la excelencia y las condiciones de los aspirantes y servidores que pretendan ingresar y permanecer dentro del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. El mérito así establecido en el presente estatuto, asegura y procura la excelencia y calidad del servicio en el ejercicio de la función pública”. Para este efecto, de la confrontación entre el texto del acto acusado y el contenido del citado artículo, relativo al principio del mérito, no se advierte prima facie violación ostensible o manifiesta de la norma y no es suficiente la simple afirmación del demandante pues es perentorio antes verificar si la demandada está o no en la lista de legibles, la vigencia de la dicha lista, y cuál es el alcance

de cada una de las normas de la carrera administrativa (incluido el Acto Legislativo 001 de 2008) y los hechos que le sirven de fundamento; sin embargo, con la demanda no se aportaron las pruebas con los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. para verificar los supuestos de hecho antes relacionados; por tanto no es posible el estudio la suspensión provisional; en consecuencia, la Sala negará dicha solicitud.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, RESUELVE: 1º. SE ADMITE la demanda en estudio y en aplicación del artículo 233 del C. C. A., se dispone: Notifíquese por edicto que se fijará durante cinco (5) días. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. Notifíquese personalmente a la demandada MARGOTH ORTIZ TORRES. Para ese efecto se comisiona al Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío a quien corresponda el asunto por reparto. Líbrese despacho con los insertos del caso, acompañado de la copia de la demanda y de sus anexos. Se advierte que si no fuere posible dicha notificación dentro del término señalado en el numeral 3º. del artículo 233 del C. C. A., se debe proceder en la forma subsidiaria prevista en esa disposición. Notifíquese personalmente al Fiscal General de la Nación para que, si lo considera pertinente, intervenga en el proceso. Cumplido el término de notificación, fíjese en lista por tres (3) días dentro de los

cuales se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas 2º. No se accede a decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

MAURICIO TORRES CUERVO