CE-SECCION QUINTA-63001-23-33-000-2016-00474-01_20170330-2017

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Debe hacerse en la demanda / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Su decisión en escrito separado de la demanda no constituye nulidad El Tribunal a quo, le dio aplicación a lo previsto en el artículo 233 del CPACA, motivo por el cual decidió admitir la demanda y en auto separado dispuso correr traslado al demandado, por el término de cinco (5) días, de la solicitud de medida cautelar, para que tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre ella. Lo anterior constituye una irregularidad que la Sala encuentra saneada (…) En atención a que la decisión de la medida cautelar lo fue en auto separado, como corresponde a la regla general, del artículo 233 del CPACA y no en el mismo auto de admisión de la demanda, según ordena el artículo 277 ejusdem de manera especial para el proceso electoral, es procedente advertir que ello constituye una irregularidad y también que esta se subsanó en el caso concreto. En efecto, tal situación no se enmarca en alguna de las causales de nulidad enunciadas en el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 208 del CPACA, por lo cual se considera subsanada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la decisión de la medida cautelar en materia electoral consultar: auto de 16 de marzo de 2017. Exp.: 2016-00591. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 277

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Eventos en los cuales es viable decretarla /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se tienen elementos suficientes para concluir la materialización del vicio alegado / PRUEBAS – Deben aportarse con la solicitud de suspensión provisional / DECRETO DE PRUEBAS – Improcedente Es importante recordar que el artículo 231 del CPACA prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto (…) en el primer evento, se autoriza la suspensión provisional del acto cuando “la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas”, es decir, cuando del examen del acto acusado y de las normas que se consideran infringidas se concluya que existe una vulneración al ordenamiento jurídico (…) Por su parte, el segundo evento en el cual es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, ocurre cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (…) En el caso concreto, nos encontramos en el segundo de los eventos, toda vez que, el vicio que endilgó el demandante solo puede verificarse con el estudio de las pruebas allegadas con la demanda (…) es importante precisar que las partes no allegaron copia de los estatutos del Partido de La U para determinar éstos qué establecen respecto de la calidad de miembro, las autoridades competentes para certificar la militancia y si existe o no alguna previsión sobre la renuncia a esa colectividad. En consecuencia, no es posible analizar aspectos relevantes en el caso concreto como la competencia de quien expidió la certificación de militancia del demandado, o el cumplimiento o no de los requisitos exigidos por el partido para

renunciar a él. Por ello, de los documentos aportados en la solicitud, así como de los allegados en el traslado de ésta, es posible concluir, como lo hizo el a quo, que no es posible concluir que el demandado haya incurrido en la prohibición de doble militancia establecido en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA (…) Con base en las consideraciones que preceden la Sala advierte que: i) de las pruebas aportadas con la demanda confrontadas con las aportadas por el demandado en el traslado de la solicitud de suspensión provisional no se tienen elementos suficientes para concluir la materialización del vicio alegado; y ii) sólo es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, cuando la violación surge del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que en esta etapa procesal no es procedente el decreto de pruebas solicitado por el actor.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00474-01

Actor: JESÚS ANTONIO OBANDO ROA

Demandado: DIEGO FERNANDO FERNÁNDEZ MORALES COMO CONCEJAL

DE ARMENIA PARA EL PERÍODO 2016-2019

Auto Electoral – Resuelve recurso de apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Quindío del 2 de febrero de 2017 a través del cual negó la solicitud de suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda El señor Jesús Antonio Obando Roa demandó en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad del acto de llamamiento del señor Diego Fernando Fernández Morales como Concejal de Armenia para el período 2016-2019 contenido en la Resolución No. 455 del 20 de octubre de 2016.

Como sustento de su demanda manifestó que el demandado se encuentra incurso en la causal de doble militancia política establecida en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA, en consonancia con el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 por estar inscrito simultáneamente como militante activo de los Partidos Liberal Colombiano – en adelante Liberal - y Social de la Unidad Nacional, de “La U”, al momento de la inscripción como candidato al Concejo de Armenia para el período 2016-2019, como al momento de ser llamado a posesionarse. Alegó que el demandado fue candidato por el Partido de La U para el concejo de Armenia por el periodo 2012-2015 y sin que mediara renuncia a dicha colectividad, fue inscrito y avalado por el Partido Liberal para las elecciones al mismo concejo por el período 2016-2019.

2. La solicitud de suspensión provisional La parte actora, en escrito separado, solicitó que se decretara la suspensión provisional del acto demandado, en consideración a que estaba demostrado que incurrió en doble militancia política por estar inscrito simultáneamente como militante activo de los Partido Liberal Colombiano y de La U, al momento de la

inscripción como candidato al Concejo de Armenia para el período 2016-2019, como al momento de ser llamado a posesionarse.

3. Traslado de la solicitud En auto de 16 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío corrió traslado de la solicitud de medida cautelar al demandado, al Concejo municipal de Armenia, a su presidente y al Ministerio Público.

El municipio de Armenia1 señaló que la decisión del Presidente del Concejo municipal obedeció a su deber legal de proveer la vacancia de la curul dejada por el Concejal Jhon Fredy Cerón Rojas, con el señor Fernández Morales, candidato en turno según el formulario E-26 expedido por la Registraduría del Estado Civil de Armenia. El Presidente del Concejo municipal2 señaló que a esa Corporación le correspondía realizar el llamamiento del demandado por cuanto era el candidato de la misma lista en la que quedó elegido el Concejal a sustituirse, en estricto orden de votación popular. El demandado3 indicó que no obra prueba, siquiera sumaria, que acredite que incurrió en violación directa de lo establecido en la causal 8 del artículo 275 del CPACA. Adujo que renunció al Partido de La U el 7 de febrero de 2012 y nuevamente el 13 de junio de 2013, con lo cual enervó la prohibición de incurrir en doble militancia.

4. Auto recurrido Mediante auto de 2 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío resolvió negar la suspensión provisional solicitada, con fundamento en: “…del material probatorio obrante en el plenario, no refulgen elementos de prueba que determinen con suficiencia el accederse en esta instancia del

proceso al decreto de la medida provisional solicitada por la parte actora, toda 1 Fl. 200. 2 Fl. 208 y 209. 3 Fls. 2011 al 220. vez que las probanzas por ella aportadas así como las allegadas por la parte demandada junto al escrito de contestación al traslado de la medida, deben ser debidamente confrontadas y valoradas en el trámite procesal, como quiera que visible a folios 221 y 223 obran unos oficios de fecha 12 de febrero de 2012 y 13 de junio de 2013, por medio de los cuales el señor Diego Fernando Fernández Morales presentó su renuncia irrevocable al Partido Social de la Unidad Nacional – U - así como la certificación expedida por el Director del mismo Partido, donde consigna que el demandado es militante activo de esa colectividad desde el 25 de febrero de 2011, por lo que habrá que verificarse que las mismas se encuentren en las instalaciones en las cuales, según se expresa, reposan, lo cual en todo caso será objeto de indagación en el momento procesal oportuno, para resolver finalmente lo que en derecho corresponda”.

5. Recurso de apelación La parte demandante apeló la anterior providencia. Como sustento del recurso reiteró que el demandado se encuentra incurso en la prohibición de doble militancia, ya referida, de conformidad con la certificación aportada por el Director

Jurídico del Partido La U. Agregó que los documentos aportados por el demandante con los que pretende demostrar que renunció a dicha colectividad no son de recibo, son “superfluos” y “en nada desvirtúan el certificado expedido por el Director Jurídico del Partido de

La U, pues si así fuera, esta certificación no hubiera afirmado que a la fecha no existe renuncia del ya citado corporado”. En este escrito, el demandante solicitó que se decreten las siguientes pruebas:  Oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que informe si el demandado se inscribió como candidato por el partido de La U para el período 2012-2015.  Oficiar al Partido de La U para que informe si el demandado presentó renuncia y si se le otorgó aval para el período 2012-2015.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos de los artículos 150 y el inciso final del artículo 277 del CPACA, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto de 2 de febrero de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través del cual se negó la suspensión provisional del acto demandado.

2. Cuestión previa El Tribunal a quo, le dio aplicación a lo previsto en el artículo 233 del CPACA, motivo por el cual decidió admitir la demanda y en auto separado dispuso correr traslado al demandado, por el término de cinco (5) días, de la solicitud de medida cautelar, para que tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre ella.

Lo anterior constituye una irregularidad que la Sala encuentra saneada, debido a que el inciso final del artículo 277 del CPACA tiene mandado: “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de

única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas fuera del texto). En atención a que la decisión de la medida cautelar lo fue en auto separado, como corresponde a la regla general, del artículo 233 del CPACA y no en el mismo auto de admisión de la demanda, según ordena el artículo 277 ejusdem de manera especial para el proceso electoral, es procedente advertir que ello constituye una irregularidad y también que esta se subsanó en el caso concreto4. En efecto, tal situación no se enmarca en alguna de las causales de nulidad enunciadas en el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 208 del CPACA, por lo cual se considera subsanada. Con base en ello, a continuación se procede a resolver el recurso de apelación.

3. Oportunidad y trámite del recurso La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó por estado electrónico el 3 de febrero de 20175 y el recurso se interpuso el día 7 de ese mismo mes y año6.

4. Problema jurídico Le corresponde a la Sala analizar si debe revocar, modificar o confirmar la decisión a través de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío decidió negar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de llamamiento del señor Diego Fernando Fernández Morales como Concejal de Armenia para el período 2016-2019 contenido en la Resolución No. 455 del 20 de octubre de 2016.

5. Caso concreto 4 Como lo ha concluido esta Sala, entre otros, en el auto de 16 de marzo de 2017. Expediente: 20001-23-39000-2016-00591-01. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 5 Folio 228. 6 Folio 231 al 233.

En este punto es oportuno señalar que de conformidad con el artículo 320 del C.G.P7, aplicable a los procesos electorales por disposición del artículo 296 y 306 del CPACA, la Sala se circunscribirá a determinar si, tal y como lo asevera el recurrente, la medida sí debió decretarse debido a que con las pruebas allegadas al expediente se advierte que el demandado se encuentra incurso en la prohibición de doble militancia. Para resolver sobre el punto es importante recordar que el artículo 231 del CPACA prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, [primer evento] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o [segundo evento] del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”. Estos dos supuestos son disimiles, pues la ocurrencia de uno u otro dependerá de las circunstancias particulares del caso puesto a consideración del juez. 8 En efecto, en el primer evento, se autoriza la suspensión provisional del acto cuando “la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas”, es decir, cuando del examen del acto acusado y de las normas que se consideran infringidas se concluya que

existe una vulneración al ordenamiento jurídico. Por su parte, el segundo evento en el cual es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, ocurre cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (Negrillas fuera de texto). En el caso concreto, nos encontramos en el segundo de los eventos, toda vez que, el vicio que endilgó el demandante solo puede verificarse con el estudio de las pruebas allegadas con la demanda. En efecto, para sustentar su dicho la parte demandante aportó en su demanda, y en la solicitud de suspensión provisional, los siguientes documentos relevantes: Para acreditar lo anterior allegó como pruebas relevantes:  Copia del acta de inscripción de candidatos del Partido Liberal para las elecciones realizadas el 25 de octubre de 2015 con las respectivas firmas de aceptación (fls. 81 al 118).  Aval del Partido Liberal a los diferentes candidatos donde figura el demandado (Resolución No. 012 de 2015) (fls. 41 al 43). 7 Artículo 320 C.G.P: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” 8 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 21 de enero de 2016, radicación 1100103-28-000-2015-00051-00. CP. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de enero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00046-00. CP. Alberto Yepes Barreiro

 Certificado expedido por el Director Jurídico del Partido de La U del 14 de octubre de 2016 en la que hace constar que a esa fecha el demandado no había presentado renuncia a la colectividad (fl. 131). Ahora bien, como respuesta al traslado de la solicitud de suspensión provisional, la parte demandada allegó, entre otros documentos:  Escrito de renuncia irrevocable, de fecha 7 de febrero de 2012, dirigido a quien denomina “Concejal de Armenia y Directivo municipal del Partido de La U”, señor Luis Guillermo Agudelo Ramírez, en el cual se advierte una firma de recibido con la fecha 8 de febrero de 2012 (fl. 221).  Escrito de renuncia irrevocable, de fecha 13 de junio de 2013, dirigido al Secretario Departamental del Quindío del Partido de La U, señor Otoniel Alberto Pereira Donoso, en el cual se observa una firma de recibido de esa misma fecha (fl. 223). Pues bien, es importante precisar que las partes no allegaron copia de los estatutos del Partido de La U para determinar éstos qué establecen respecto de la calidad de miembro, las autoridades competentes para certificar la militancia y si existe o no alguna previsión sobre la renuncia a esa colectividad. En consecuencia, no es posible analizar aspectos relevantes en el caso concreto como la competencia de quien expidió la certificación de militancia del demandado, o el cumplimiento o no de los requisitos exigidos por el partido para renunciar a él. Por ello, de los documentos aportados en la solicitud, así como de los allegados en el traslado de ésta, es posible concluir, como lo hizo el a quo, que no es

posible concluir que el demandado haya incurrido en la prohibición de doble militancia establecido en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA. Lo anterior, en consideración a que, por un lado, se encuentra la certificación del Director Jurídico del Partido de La U en la que hace constar que el señor Fernández Morales es militante activo de esa colectividad; y por otro, se advierten las renuncias allegadas por éste en el traslado de la solicitud, dirigidas, primero, a un directivo municipal y, luego al secretario departamental, con lo que se podría entender enervada dicha prohibición y frente a las cuales, en esta instancia procesal no existen elementos que permitan restarle valor probatorio. Por lo anterior, esta Sala considera necesario surtir la etapa probatoria para establecer si el demandado renunció o no a su condición de militante en el Partido de La U. Ahora bien, la parte demandante solicitó en el recurso de apelación del auto que negó la suspensión provisional, que se decretaran dos pruebas, esto es, que se oficiara:  A la Registraduría Nacional del Estado Civil para que informe si el demandado se inscribió como candidato por el partido de la U para el período 2012-2015.  Al Partido de La U para que informe si el demandado presentó renuncia y si se le otorgó aval para el período 2012-2015. No obstante, respecto de esta solicitud probatoria la Sala no realizará pronunciamiento alguno por cuanto el artículo 231 del CPACA expresamente dispone que es sólo posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”

(Negrillas fuera de texto), de manera que en esta etapa procesal no es procedente el decreto de pruebas. Bajo este panorama, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío a través de la cual negó la suspensión provisional del acto acusado.

6. Conclusión Con base en las consideraciones que preceden la Sala advierte que: i) de las pruebas aportadas con la demanda confrontadas con las aportadas por el demandado en el traslado de la solicitud de suspensión provisional no se tienen elementos suficientes para concluir la materialización del vicio alegado; y ii) sólo es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, cuando la violación surge del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que en esta etapa procesal no es procedente el decreto de pruebas solicitado por el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

III. RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la decisión de negar la suspensión provisional del acto acusado proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío auto del 7 de febrero de 2017.

SEGUNDO. Devolver al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado