CE-SECCIÓN QUINTA-66001-23-33-000-2020-00499-01_20210204

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00499-01

Demandante: John Jairo Bello Carvajal Demandado: Juan David Hurtado Bedoya RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de designación de contralor municipal de Pereira / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Marco normativo en el proceso de nulidad electoral / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia

[E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…). Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además, como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). A partir de las normas citadas [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente

ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). [E]n atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad. (…). En lo atinente a los requisitos consistentes en que la violación surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas y/o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud del estudio, vale la pena precisar, que implican la posibilidad de pretender la suspensión provisional por la configuración de las causales de nulidad de los actos administrativos, en la medida que éstas consagran distintos tipos de situaciones que dan cuenta del desconocimiento del ordenamiento jurídico que se pretenden proteger. (…). [B]asta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, que representa la violación del principio de legalidad aducidas en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida precautelar.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. PRECEDENTE JUDICIAL – Aplicación / INHABILIDADES DEL CONTRALOR – Configurada la causal por el ejercicio de autoridad administrativa en su Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 66001-23-33-000-2020-00499-01

Demandante: John Jairo Bello Carvajal Demandado: Juan David Hurtado Bedoya condición de contralor encargado / RECURSO DE APELACIÓN – Revoca decisión y decreta suspensión provisional

[D]adas las similitudes fácticas y jurídicas entre el caso de autos y el que se tramita dentro del proceso 2020-00494-01, (…), constituye precedente para resolución del problema jurídico planteado en esta oportunidad. En ese orden de ideas, se transcriben a continuación las consideraciones del auto del 21 de enero

de 2021, a través de las cuales la Sección reiteró (I) que el hecho de que el artículo 272 Superior contenga causales de inhabilidad de rango constitucional respecto de los contralores, no es incompatible con el hecho que para éstos también existan situaciones de inelegibilidad de rango legal, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y; (II) que aunque se haya declarado inexequible del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de contralor no puede ser elegido para el mismo cargo, no significa que dejen de aplicarse las demás circunstancias de inhabilidad, verbigracia, el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que pueden predicarse respecto de los ciudadanos que en encargo ocuparon el cargo de contralor. (…). Esclarecido por las anteriores razones, que quienes desempeñaron en encargo el empleo de contralor sí le son aplicables las inhabilidades de que trata el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, particularmente la prevista en el numeral 2°, se destacó de un lado, que mediante la Resolución N° 223 del 15 de octubre de 2019 se encargó al señor Juan David Hurtado Bedoya como contralor de Pereira, ante la vacancia absoluta del cargo por fallecimiento del titular, hasta que se llevara a cabo el trámite para proveer aquélla de manera definitiva, lo que ocurrió el 10 de septiembre de 2020. Y de otro, se relacionaron las funciones del contralor municipal, previstas en el artículo

4 de la Resolución No 221 del 23 de diciembre de 2014, que contiene el manual de funciones de la Contraloría Municipal de Risaralda. (…). Todo esto para concluir, que 12 meses antes de la elección controvertida el señor Hurtado Bedoya, en su condición de contralor encargado, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Pereira, por lo que están acreditados todos los elementos de la causal de inhabilidad del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, lo que justifica que se acceda a la petición de suspensión provisional. Se ha efectuado una descripción detallada de las consideraciones más relevantes del auto del 21 de enero de 2021 proferido por esta Sección en el proceso 2020-00494-01, en tanto las mismas son totalmente aplicables para desvirtuar en esta etapa del proceso, los argumentos que expuso el demandado dirigidos a ilustrar que su situación particular no puede ser analizada a la luz de las causales de inhabilidad previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Lo anterior, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia de la Sección, según la cual las situaciones de inhabilidad descritas por la norma antes señalada [artículo 95 de la Ley 136 de 1994] (en especial la del numeral 2°) son complementarias a las establecidas en el artículo 272 Superior y pueden resultar aplicables a las personas que ejercieron el empleo de contralor en encargo. (…). Dilucidado lo anterior, también se observa que prima facie en el presente trámite están acreditadas las circunstancias constitutivas de la segunda causal de inhabilidad de que trata el precepto antes

señalado, esto es, el ejercicio de autoridad administrativa por parte del demandado en el municipio en el que fue elegido como contralor (Pereira), dentro de los 12 meses antes de esta designación. (…). Las funciones enunciadas de los contralores municipales [artículo 165 de la Ley 136 de 1994], dan cuenta que el demandado, sin perjuicio del análisis que se efectúe en la sentencia, cuando desempeñó dicho empleo en encargo, (…), ejerció autoridad administrativa. (…). En ese orden de ideas, (…), en principio se advierte la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, lo que justifica la suspensión provisional del acto de elección acusado, para lo cual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 66001-23-33-000-2020-00499-01

Demandante: John Jairo Bello Carvajal Demandado: Juan David Hurtado Bedoya se requiere al tenor del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que se evidencie la violación de las disposiciones invocadas, sin que se exija como lo afirmó el demandado en su intervención, la existencia de un perjuicio irremediable o que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues tales condiciones según la norma antes señalada, se predican respecto de otro tipo de medidas cautelares.

NOTA DE RELATORÍA: De la procedencia de la suspensión provisional en materia electoral, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección

Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28000-2017-00011-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. Sobre la suspensión provisional y que la solicitud deba presentarse dentro del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-201800047-00. Acerca de la potestad de esta Corporación para conocer de fondo peticiones de suspensión provisional en las que se invoca como fundamento que el acto acusado incurrió en expedición irregular, falta de competencia, violación al debido proceso, falsa motivación y/o desviación de poder, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1 de julio de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-25-000-2019-00519-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de diciembre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2015-00046-00. De la manifiesta infracción de las

disposiciones invocadas como violadas para la procedencia de la suspensión provisional en el proceso electoral en la anterior codificación, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). En cuanto al ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2005, radicación 41001-23-31-000-200301299-02(3657), M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00499-01

Actor: JOHN JAIRO BELLO CARVAJAL

Demandado: JUAN DAVID HURTADO BEDOYA - CONTRALOR MUNICIPAL

DE PEREIRA, PERÍODO 2020-2021

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: John Jairo Bello Carvajal Demandado: Juan David Hurtado Bedoya Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Medida cautelar – suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado – Apelación AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala procede a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra el auto del 10 de noviembre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda electoral formulada contra el acto elección del señor Juan David Hurtado Bedoya como contralor municipal de Pereira para el período 2020-2021 y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la designación cuestionada.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. El señor John Jairo Bello Carvajal interpuso demanda de nulidad electoral, con el fin de que se anule el acto de elección del Juan David Hurtado Bedoya como contralor municipal de Pereira, período 2020-2021, contenido en la Resolución N° 161 del 11 de septiembre de 2020, suscrita por los integrantes de la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira.

2. En sustento de la anterior pretensión, argumentó que la referida designación está incursa en la causal de nulidad del numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el demandado desconoció el régimen de inhabilidades, concretamente, los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 19941 (que

contienen las inhabilidades para ser elegido alcalde), que resultan aplicables a los contralores, por disposición del literal c) del artículo 163 de la ley antes señalada2.

3. Lo anterior en síntesis, porque el señor Juan David Hurtado Bedoya, 12 meses antes de ser elegido como contralor municipal de Pereira para el período 20202021, (I) fue encargado en varias oportunidades del mismo empleo, incurriendo así en la causal de inhabilidad de que trata el numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y además, (II) durante tales encargos ejerció autoridad administrativa, concretándose la situación de inelegibilidad del numeral 2 de la anterior norma. 1 “ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

El nuevo texto es el siguiente: > No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…)

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”. 2 “ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el

siguiente:> No podrá ser elegido Contralor, quien: (…) c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 66001-23-33-000-2020-00499-01

Demandante: John Jairo Bello Carvajal

Demandado: Juan David Hurtado Bedoya

4. Precisó, que el demandado “se desempeñó como Contralor Municipal de Pereira, en calidad de encargado: i) por ausencia temporal del contralor titular, desde el mes de enero de 2019 (Según Resolución No. 007 de 2019) y hasta el mes de octubre de 2019; y ii) por ausencia absoluta del titular del cargo desde el mes de octubre de 2019 (Según Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019) y hasta el 10 de septiembre de 2020, fecha de elección del Contralor Municipal de Pereira en propiedad, para terminar el período 2020-2021”.

5. Destacó que el señor Hurtado Bedoya durante su encargo, “suscribió, entre otras, las resoluciones No. 166 y 173 del 16 y 27 de julio de 2020 por medio de las cuales “se reanudan los términos dentro de las indagaciones preliminares Fiscales y Disciplinarias, los Procesos de Responsabilidad Fiscal, de Jurisdicción Coactiva, Disciplinarios y procesos Administrativos sancionatorios en la Contraloría Municipal de Pereira” y “se

modifica y ajusta el Plan General de Auditoría Territorial PGAT de la vigencia 2020”, con lo que se demuestra que ejerció autoridad administrativa en el Municipio de Pereira, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección”.

6. Señaló que aunque la Corte Constitucional declaró inexequible del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de contralor no puede ser elegido para el mismo cargo, también destacó que ello no significa que la persona que fue encargada como contralor y aspire ser nombrada en propiedad, no le sean aplicables otras inhabilidades, como las previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, “por haber ejercido autoridad administrativa o el cargo de contralor, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección”, como ocurrió en el caso de autos. 1.2. Solicitud de medida cautelar

7. En el libelo introductorio se solicitó la suspensión provisional del acto cuya nulidad se pretende, exponiendo las anteriores razones. Agregó que “esta medida es procedente de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en un caso similar al aquí discutido y por cumplirse con los mismos presupuestos de hecho y derecho analizados en el Auto del 15 de octubre de 2020, Consejera Ponente Dra. Rocío Araujo Oñate, dentro del medio de control de nulidad electoral con Radicado No. 70001-23-33000-2020-00035-01, mediante el cual se confirma la suspensión provisional de la elección

de la Contralora Municipal de Sincelejo”. 1.3. Admisión de la demanda y resolución de la medida cautelar

8. Mediante auto del 10 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la designación cuestionada. Esto último teniendo en cuenta, que el Tribunal en providencia del 5 de noviembre del mismo año, dentro del proceso N° 2020-00494-00, se pronunció sobre el mismo asunto.

9. En ese orden, reiteró que la controversia alrededor de las causales de inhabilidad invocadas, “exige un debate probatorio, referente al posible ejercicio de funciones administrativas y políticas del elegido, el lapso de ejercicio de funciones anterior a la elección y si estas influyeron en la decisión adoptada por el Concejo Municipal, más

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Demandante: John Jairo Bello Carvajal Demandado: Juan David Hurtado Bedoya allá de los presupuestos de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, en cuanto es menester el debate jurídico y probatorio en torno a las pretensiones, en el marco del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-126 de 2018”, que declaró inexequible del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de contralor no puede ser elegido para el mismo cargo.

10. Seguidamente, aseveró que en esta instancia procesal no se observa “que el ejercicio propio de las funciones del cargo por parte del elegido demandado, tales como ordenar la reanudación de los términos dentro de las indagaciones preliminares fiscales y disciplinarios, de los Procesos de Responsabilidad Fiscal, de Jurisdicción Coactiva, Disciplinarios y Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales en la Contraloría Municipal de Pereira; así como modificar el plan general de auditoría territorial PGAT de la vigencia 2020, y que son igualmente actividades administrativas inherentes al encargo que se le confirió, permita dejar de aplicar, en este momento incipiente del proceso, el precedente constitucional fijado para los cargos de contralor encargado, en la sentencia C-126 de 2018, pues se reitera, en los términos del artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional solicitada debe advertirse la violación del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud, y en este caso de las pruebas allegadas con el libelo, no se vislumbra que tal como lo establece la sentencia C-126 de 2018, en cita, se hubiere por parte del aquí demandado hecho uso del poder correspondiente a las funciones de control inherentes al contralor, aún en condición de encargo, que pudiere influir en el resultado de su elección como nuevo contralor municipal de Pereira para el periodo inmediatamente posterior a aquel en que estuvo encargado”.

11. Concluyó indicando, que “ante los referentes jurisprudenciales contemplados en forma distinta, por una parte, en la sentencia de constitucionalidad C-126 de 2018, que

declaró inexequible la expresión «en encargo» contenida en el artículo 163 literal a) de la Ley 136 de 1994, con lo cual excepcionó el encargo respecto de las inhabilidades para ser elegido contralor, y consideró que, de acuerdo con el derecho constitucional a la igualdad y acceso a los cargos públicos, estos no podían desconocerse o vulnerarse al Contralor Municipal encargado que pretendiera acceder al cargo a través del proceso de selección fijado por el Concejo Municipal; y, por otra parte, en la providencia del 15 de octubre de 2020 emanada de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, en la cual considera que la inhabilidad del artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, referente al ejercicio de autoridad administrativa el año anterior a la elección, genera inhabilidad, toda vez que se presenta un desequilibrio frente al órgano elector, en favor de uno de los aspirantes o candidatos; no es este el momento procesal oportuno para dilucidar las circunstancias fácticas y los fundamentos jurídicos que permitan establecer en el caso concreto si el ejercicio del encargo por parte del elegido demandado en el asunto de la referencia, guarda identidad de hecho y de derecho con el referente jurisprudencial invocado en la demanda, emanado del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. 1.4. Impugnación del auto que decretó la medida cautelar

13. El demandante interpuso recurso de reposición contra la providencia antes descrita en cuanto a la negativa de la solicitud de suspensión provisional,

argumentando lo siguiente: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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14. Destacó que las causales de inhabilidad para ser elegido contralor son autónomas e independientes, motivo por el cual contrario a lo indicado por el Tribunal, el hecho de que la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 haya declarado inexequible del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de contralor no puede ser elegido para el mismo cargo, no significa que dejen de aplicarse las demás situaciones de inhabilidad, particularmente, las invocadas como sustento de la demanda, que no hace alusión a la condición de encargado como contralor.

15. Argumentó que es equívoco señalar que la providencia del 15 de octubre de 2020 del Consejo de Estado a la que se ha hecho alusión y el fallo C-126 de 2018 de la Corte Constitucional son contradictorios, pues ambos precisan que pese a la declaratoria de inexequibilidad parcial del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, los contralores encargados quedan sometidos al régimen de inhabilidades de los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Para sustentar lo anterior, hizo énfasis en el fallo de constitucionalidad, a fin de destacar que lo que se consideró contrario a la Carta Política, era que se consagrara como situación de inelegibilidad, que durante el período institucional anterior a la

elección, se haya desempeñado en encargo y en cualquier tiempo el empleo de contralor, pero que era válido seguir considerando como situación de inhabilidad, si el mencionado encargo tenía lugar dentro de los 12 meses anteriores a la designación.

16. En ese orden de ideas reiteró, que el demandado 12 meses antes de la elección, se desempeñó como contralor encargado y en virtud de ese empleo ejerció autoridad administrativa, configurándose objetivamente las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

17. Finamente, adujo que si en gracia de discusión “se admitiera que para decretar la medida cautelar es indispensable probar que el demandado usó el cargo para hacerse elegir, creo que dicha situación también está probada, si se tiene en cuenta una prueba que el Tribunal omitió analizar y es la Resolución 173 del 27 de julio de 2020 por medio de la cual, el Contralor Municipal de Pereira encargado, Juan David Hurtado Bedoya “modifica y ajusta el Plan General de Auditoría Territorial PGAT de la vigencia 2020”, y le fija como fecha a una Auditoría al propio Concejo Municipal de Pereira, por una denuncia ciudadana, para el 13 de octubre de 2020. Es decir, en medio del proceso de elección, el demandado estaba tramitando una denuncia ciudadana en contra del propio Concejo Municipal que lo eligió y le fijó fecha a la auditoría para después de la elección”. 1.5. Traslado del recurso interpuesto

18. El demandado mediante apoderado se opuso al recurso de reposición contra

la providencia que negó la petición de suspensión provisional del acto acusado, argumentando lo siguiente:

19. Afirmó que del material probatorio existente y las disposiciones normativas que regulan la materia, en esta etapa del proceso es imposible concluir la existencia de una violación flagrante por parte del acto demandado.

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Demandante: John Jairo Bello Carvajal

Demandado: Juan David Hurtado Bedoya

20. Luego de destacar que el artículo 4° del Acto Legislativo No. 4 de 2019, modificó el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, en lo atinente a las inhabilidades e incompatibilidades que se predican de los contralores, afirmó que en “el caso concreto, lo que se debate es si mi representado, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad relacionada con la ocupación de cargos públicos en la rama ejecutiva del orden departamental o municipal”, respecto de la cual trajo a colación un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, a fin de subrayar que “quien ejerce un empleo en una contraloría del nivel territorial, no es un empleado de una entidad que pertenece a la Rama Ejecutiva y por ello, la inhabilidad contenida en el artículo 272 de la Carta no le cobija”.

21. Agregó que en concepto 370721 de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública explicó que ejercer un cargo en la Contraloría no inhabilita a

quienes pretendan participar en los procesos de selección para ocupar el cargo de contralor.

22. De otra parte, luego de transcribir algunas consideraciones de la sentencia C126 de 2018 de la Corte Constitucional, resaltó que el demandado antes de la designación cuestionada fue revestido temporalmente de las funciones de contralor, pero que esa situación no puede significar desconocer los derechos de acceder y desempeñar cargos públicos, máxime cuando no existe alguna norma que expresamente prohíba que una persona que ha ostentado el cargo de contralor bajo la figura de encargo, participe en la convocatoria pública para ocupar el puesto en propiedad, en especial, cuando el señor Hurtado Bedoya en el desarrollo del procedimiento correspondiente obtuvo uno de los puntajes más altos y respecto de él el Concejo Municipal concluyó que no estaba inhabilitado para ocupar el cargo.

23. Frente a la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, relacionada con el ejercicio de empleos públicos o autoridad política, administrativa o militar, afirmó que no es aplicable a la elección de contralores territoriales, de conformidad con el pronunciamiento del 22 de octubre de 2009 de la Sección Quinta del Consejo de Estado3, en tanto aquéllos “tienen disposiciones especiales que establecen su régimen de inhabilidades, por lo que cualquier interpretación contraria constituiría una violación al derecho de poder ejercer cargos públicos”.

24. En cuanto al auto del 15 de octubre de 2020 proferido por el Consejo de Estado, al que hizo alusión la parte accionante, argumentó “que no puede ser

analizado de manera descontextualizada, ya que en dicho proceso concluyó el Consejo de Estado que las pruebas aportadas en la demanda permitían inferir que la Contralora electa realizó funciones fiscales y emitió informes de auditoría en la misma Corporación que posteriormente la eligió, hecho que en este proceso no cuenta con ningún tipo de prueba y que por lo tanto no podrá valorarse bajo las mismas condiciones”.

25. Finalmente, advirtió “que tampoco se encuentra prueba de la existencia de un perjuicio irremediable o de que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, teniendo presente que 3 No se precisó dentro de qué proceso se dictó la providencia.

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Demandante: John Jairo Bello Carvajal Demandado: Juan David Hurtado Bedoya el trámite del proceso de nulidad electoral se desarrolla bajo los principios de celeridad y preferencia”. 1.6. Concesión del recurso de apelación

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