CE-SECCIÓN QUINTA-66001-23-33-002-2020-00494-01_20210121

Radicado: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional del acto de elección de Contralor Municipal de Pereira / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Recursos que proceden contra el auto que resuelve la solicitud En atención a la solicitud presentada en el escrito de respuesta al recurso objeto de estudio, en el cual la apoderada del señor Juan David Hurtado Bedoya propone la improcedencia de la apelación contra el auto que niega la medida cautelar de suspensión provisional, la Sala precisa lo siguiente: En tratándose de providencias con las que se deciden las solicitudes de suspensión provisional en materia electoral, sea que acceda o niegue la medida cautelar en los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, procede en caso de haberse pedido, y atendiendo la instancia en que se profiera, el recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, en única instancia. (…). Por contera, ante la regulación especial del medio de control de nulidad electoral y en atención al Reglamento del Consejo de Estado que atribuye a la Sección Quinta el conocimiento de los procesos electorales contra los actos de elección, nombramiento y llamamiento, la Sala es competente para conocer de la apelación de las decisiones de los Tribunales Administrativos, y en tal sentido la petición del demandado dirigida a que se declare la improcedencia del mentado recurso no tiene vocación de prosperidad.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - – Requisitos para su procedencia /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez queden en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo como contrapartida y garantía de los administrados implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. (…). [L]as disposiciones [artículo 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011] precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separadosiempre que se encuentre en término para accionaro en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…). Por otra parte, en el proceso de nulidad electoral, de conformidad con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la decisión de otorgar o no la medida cautelar se toma en el auto admisorio, lo cual evidencia la misma efectividad de aquellas medidas catalogadas como de urgencia por el artículo 234 del CPACA. NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Naturaleza del encargo del cargo /

NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Difiere del encargo de funciones [E]l encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos. (…). Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública. Sin embargo, es menester indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento.

En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo. (…). [E]l “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo. De allí que esta figura jurídica –encargo– no pueda ser, en todos los

casos, comprendida como un nombramiento. (…). En este caso se tiene que, por medio de la Resolución No. 223 de 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de Pereira encargó como contralor municipal al demandado por vacancia absoluta de su titular mientras se llevaba a cabo el concurso para proveer el cargo de manera definitiva. De esta manera es claro, que no nos encontramos ante una situación administrativa de encargo de funciones, por cuanto lo ocurrido en el presente asunto fue que se realizó un encargo remunerado por vacancia absoluta en el cargo de contralor municipal de Pereira. Se realizan estas consideraciones, a fin de tener claridad del encargo que aceptó el demandado con anterioridad a que fuera designado de manera definitiva a través del acto acusado como contralor departamental (última decisión que en estricto sentido es sobre la que versa el presente proceso), toda vez que, con fundamento en la referida situación administrativa, se edifica la presunta configuración de las causales de inhabilidad invocadas. RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional del acto de elección de Contralor Municipal de Pereira / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de elección de Contralor Municipal que ejerció dicho cargo en encargo durante el período inhabilitante / INHABILIDAD DEL CONTRALOR MUNICIPAL POR EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO – Alcance normativo de la inhabilidad / INHABILIDAD

DEL CONTRALOR MUNICIPAL POR EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO –

Elementos para su configuración / RECURSO DE APELACIÓN – Revoca decisión y decreta suspensión provisional El objeto de debate se centra en establecer si con el acto acusado se desconocieron las normas previstas en el numeral 2° del artículo 95 y literales a) y c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, por cuanto el señor Hurtado Bedoya desempeñó, dentro de los 12 meses anteriores a su elección como contralor municipal de Pereira, Risaralda previa convocatoria pública, en calidad de encargo y si con ello, ejerció autoridad administrativa. (…). [D]el análisis efectuado por la Sección se resaltan las siguientes premisas respecto a la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994: (i) Resulta aplicable de forma complementaria, con la inhabilidad descrita en el artículo 272 Superior por cuanto se trata de causales de inelegibilidad que satisfacen finalidades diversas. (ii) Opera para el caso de los contralores encargados sobre la base de las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con los considerandos de principio plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 que legitimó esta integración normativa. Ello, sin perjuicio de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del literal a) del artículo 163, adoptada por ese Alto Tribunal en la sentencia a la que se hace referencia producto del carácter atemporal del que adolecía el supuesto inhabilitante que contenía la norma. Ahora bien, por otro lado, la Sección dispuso que con el Acto Legislativo No. 4 de 2019 que subrogó el artículo 272 “no modificó la

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Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ jurisprudencia del Consejo de Estado que supone la coexistencia de la inhabilidad constitucional, con la dispuesta en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los contralores”. (…). Añádase a lo expuesto, que si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018, declaró inexequible del literal a) del artículo 163 de la Ley 136, la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de contralor no puede ser elegido en el mismo cargo, pues se estableció de manera intemporal tal situación de inelegibilidad, expresamente indicó que ello no significa que quien fue encargado como contralor y aspire ser nombrado en propiedad, no le sean aplicables otras inhabilidades, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en especial, cuando se evidencia que estuvo en esa situación administrativa poco tiempo antes de la designación en propiedad. (…). [L]a inhabilidad que es objeto de debate en esta providencia supone la configuración de los elementos que se relacionan a continuación: “a) Objetivo.

Ejercer como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. b) Temporal. Ejercer el cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección. c) Territorial. Ejercer el cargo en el mismo

municipio en el que se aspira quedar elegido. (…). [E]l señor Juan David Hurtado Bedoya fue nombrado como contralor municipal de Pereira encargado, dada la falta absoluta del titular por fallecimiento ocurrido el 6 de octubre de 2019, mediante Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019, hasta que se llevara a cabo el concurso para proveer de manera definitiva el cargo. Esto sucedió, el 10 de septiembre de 2020 mediante Acta No. 130 cuando el mismo señor Hurtado Bedoya fue nombrado y posesionado mediante Acta No. 131 del 11 de septiembre de 2020 como contralor municipal de Pereira, Risaralda. Estos supuestos fácticos, demuestran el cumplimiento del elemento temporal dado que el demandado fungió como contralor municipal de Pereira en encargo durante el período comprendido entre 15 de octubre de 2019 al 10 de septiembre de 2020, fecha en la cual el mismo funcionario fue nombrado como titular, es decir, dentro de los 12 meses antes de la elección. (…). [S]e evidencia que de acuerdo con las citadas funciones y la gestión realizada por el señor Hurtado Bedoya como contralor municipal en encargo, durante el periodo inhabilitante ya mencionado, realizó distintas actividades que demuestran sin duda alguna el ejercicio de autoridad administrativa pues contó con facultades de autonomía decisoria y determinación para abordar asuntos propios de la entidad y de esta forma propender por su adecuada administración. Esto cobra mayor fuerza, si se tiene en cuenta que en la estructura de la entidad es el cargo con mayor rango de jerarquía y por tal motivo, se atribuyen funciones de direccionamiento del ejercicio del control fiscal, la

fijación de políticas y programas, representación legal, ordenar el gasto, imposición de sanciones, delegar y desconcertar funciones, dirigir el sistema de control interno, expedir actos administrativos y celebrar contratos, entre otras. (…). Finalmente, el elemento territorial también está acreditado pues es claro que las funciones las desempeñó en el municipio de Pereira, Risaralda mismo en el que posteriormente fue elegido como titular. (…). [P]ara esta Sala se encuentran configurados en su totalidad los elementos contenidos en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, es decir, los factores objetivo, temporal y territorial y en tal sentido, la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, (…), tiene vocación de prosperidad, en este momento procesal, de conformidad con el estudio efectuado dada la confrontación realizada con las normas invocadas y el acervo probatorio disponible en el expediente digital. Finalmente, con relación al argumento expuesto por el demandado respecto a la inexistencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la medida de suspensión provisional, se precisa que este requisito no se contempla dentro de aquellos previstos en la norma, pues como se indicó en la generalidades de esta providencia, la prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto censurado estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado; (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –art. 231 CPACA– y para el caso que nos ocupa quedaron demostrados debidamente para que la misma sea decretada. (…). Con base en lo anterior, la Sala revocará la providencia de 5 de noviembre de 2020, en lo que respecta al artículo 3°, que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado.

NOTA DE RELATORÍA: De la procedencia de recursos contra el auto que decreta o deniega la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 11 de mayo de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 05001-23-33-000-2017-00409-01. En cuanto a las generalidades de la medida de suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de julio de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 85001-23-33-000-2017-00019-02. Respecto de la modalidad de encargo, que implica asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018, M.P.

Alberto Yepes Barreiro, radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01. En cuanto al

encargo como una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de noviembre de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-201700035-00; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de agosto de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143-2007. De la diferenciación de la situación administrativa de encargo del cargo y encargo de funciones, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2012, M.P. Susana Buitrago Valencia (E), radicación 540012331000-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 25000-23-41-000-201800165-01. En cuanto al encargo generado por ausencia temporal del titular del cargo, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 1997. Magistrados Ponentes: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre las inhabilidades para contralores municipales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 15 de octubre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 70001-23-33-000-2020-00035-01. Sobre el elemento objetivo o de autoridad, en lo que corresponde a la autoridad administrativa, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre del 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno

Rubio, Rad. 47001-23-33-000-2015-00492-02; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre del 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 13001-23-33-000-2016-00078-01. Sobre la autoridad administrativa y que ésta implica poderes decisorios de mando o de imposición de sanciones que pueden ostentar quienes se encuentren en órganos de control como la contraloría municipal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de octubre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 70001-23-33-000-2020-0003501. Sobre la diferencia entre el concurso de méritos y la convocatoria pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de febrero de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2016-00009-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 272 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 163 LITERAL A Y C / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

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Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Actor: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ

Demandado: JUAN DAVID HURTADO BEDOYA - CONTRALOR MUNICIPAL

DE PEREIRA, PERÍODO 2020-2021

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Medida cautelar – Suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado – Revoca AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala procede a resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante contra el auto de 5 de noviembre 20201, por medio del cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión admitió la demanda electoral formulada contra el acto de elección del contralor municipal de Pereira, período 2020-2021, y negó la suspensión provisional de sus efectos.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA DEMANDA El señor CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ elevó, en nombre propio, demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020, en lo referente al aparte que eligió al señor

JUAN DAVID HURTADO BEDOYA, como contralor Municipal de Pereira, período 2020-2021, expedida por el Concejo Municipal de Pereira, Risaralda por cuanto considera que el funcionario electo se encuentra inmerso en la causal de nulidad electoral contenida en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. HECHOS Mediante Acta No. 009 de 18 de abril de 2016, expedida por el Concejo Municipal de Pereira el señor Juan David Hurtado se posesionó como subcontralor municipal de Pereira. 1 Documento 13 Samai. 2 Documento 3 Samai Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ Con Resolución No. 223 de 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de Pereira encargó como contralor municipal al demandado por vacancia absoluta de su titular mientras se llevaba a cabo el concurso para proveer el cargo de manera definitiva.

A través de Resolución No. 126 de 14 de julio de 2020 la duma convocó y reglamentó la elección del contralor municipal de Pereira para el período 20202021 conforme a lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 04 de 2019. Con las Resoluciones Nos. 143 y 144 de 3 y 10 de agosto de 2020 respectivamente, se publicó la lista de admitidos al concurso público. La Universidad del Valle llevó a cabo las pruebas de conocimiento y la valoración de

estudios y experiencias con lo que estableció los siguientes resultados:  Juan David Hurtado Bedoya puntaje de 89.77  César David Grajales Suárez puntaje 83.47  Carlos Alberto Aristizábal puntaje 76.99 El Concejo Municipal mediante Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020 nombró al señor Juan David Hurtado Bedoya y con Acta No. 131 del 11 de septiembre de 2020 se posesionó como contralor municipal de Pereira, no obstante, a juicio del demandante, se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo dado que dentro de los 12 meses anteriores a la elección se desempeñó en el mismo como encargado. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante invocó como normas violadas (i) el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, “aplicable en virtud de la remisión del literal c) del artículo 163 ibidem” y (ii) el literal a) del mismo artículo 163 en cita. Para fundamentar la concreción de la inhabilidad prevista en la primera norma incoada, citó la providencia de 15 de octubre de 2020, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate, en el proceso de nulidad electoral radicado bajo el No. 70001-23-33-000-2020-00035-01, mediante el cual confirmó el auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la contralora Municipal de Sincelejo y resaltó que en dicha oportunidad se señaló que “la modificación del artículo 272 constitucional no implicó la subsunción de la inhabilidad

por el ejercicio de cargos públicos para los contralores prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, para la Sala continúa siendo aplicable la interpretación compatible que dispuso claramente la diferenciación entre la finalidad de las dos disposiciones…”. Consideró que todos los elementos de la causal de inhabilidad se presentan pues el demandado ocupó el cargo de contralor municipal de Pereira en encargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ durante los 12 meses anteriores a la elección y de acuerdo con las pruebas aportadas se demuestra que el funcionario en dicho periodo realizó auditorías, modificó horarios de trabajo, suspendió términos administrativos, presentó el informe ante el Concejo Municipal y llevó a cabo procesos contractuales, con lo cual se evidencia que ejerció autoridad administrativa y por ello, el acto de elección deviene nulo en los términos del numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Respecto a la segunda norma alegada, sostuvo que pese a la inexequibilidad de la expresión “encargado”, la Corte Constitucional en varias oportunidades ha manifestado la necesidad de impedir que la función pública se utilice para satisfacer necesidades personales3. En ese sentido, trajo a colación el análisis efectuado por la Alta Corte Constitucional4 cuando estudió dicha expresión e indicó que, “cuando dentro de un

período de contralor, se ha encargado a alguien y aún falta un tiempo considerable para que este finalice, se protege el derecho de esa persona a ingresa a ocupar cargos públicos, pues no resulta razonable que, una persona que tuvo un encargo temporal, faltando 3 años para que se termine el período resulte inhabilitada para acceder posteriormente al cargo público, pero cuando lo que faltare para terminar el período es menos de 12 meses, se ampara el interés general, evitando que se pueda hacer uso del encargo para presionar a sus posibles nominadores, en detrimento de los principios mismos que rigen la función administrativa, en general, y la fiscal en particular”. Precisó que, en el caso en concreto, el señor Hurtado Bedoya asumió, el 14 de enero de 2019, el cargo del contralor en encargo producto de una vacancia definitiva, lo que implicó sin duda alguna un reemplazo del titular, es decir, un nombramiento en dicho cargo por lo que no ocurrió un encargo de funciones como situación administrativa -que escapa del estudio del juez electoralen tanto el funcionario dejó de lado, las relativas al subcontralor. Aseguró que el encargo referido, perduró por 12 meses anteriores a la elección, incluso durante la convocatoria pública en la que fungió como contralor, lo cual concretó la inhabilidad alegada y enfatizó que lo que se busca es impedir que personas que de alguna forma tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas obtengan ventajas en una elección frente a los demás postulados en violación al principio de igualdad.

1.4. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El demandante formuló solicitud de suspensión de los efectos del acto demandado, bajo las consideraciones alegadas en la demanda. Añadió que el decreto de la medida cautelar la hace consistir en que el nombramiento y posesión del contralor Municipal de Pereira, Risaralda fue producto de una convocatoria 3 Para tales efectos, citó las sentencias C-509 de 1997, C-147 de 1998, C-1372 de 2000 y C-126 de 2018. 4 Corte Constitucional C-1262018. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ pública que no tuvo en cuenta el régimen de inhabilidades, específicamente la prevista en el numeral segundo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 1.5. AUTO RECURRIDO Con auto de 5 de noviembre de 2020, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión admitió la demanda y negó el decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos del acto de elección acusado.

Para ello, argumentó que: “de la confrontación de las disposiciones normativas alegadas como transgredidas con el acto administrativo demandado, a la luz de las pruebas allegadas, no se infiere prima facie la configuración de la causal de nulidad electoral alegada”, esto, con base en la disposición del artículo 231 del CPACA y el alcance de la medida cautelar fijada por el Consejo de Estado en sentencia de 18

de septiembre de 20125. Puntualmente, en relación con el artículo 163 literal a) de la Ley 136 de 1994, el Tribunal señaló que la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 declaró inexequible la expresión “como encargado” de dicha norma, por lo que excepcionó esta figura, en tratándose de las inhabilidades para ser elegido contralor, esto, en salvaguarda de los derechos a la igualdad y el acceso a los cargos públicos de tal dignidad municipal en encargo que aspire al cargo de contralor municipal. En lo atinente a la inhabilidad del artículo 95.2 ejusdem indicó que no era el momento procesal oportuno para clarificar las situaciones fácticas y jurídicas en relación con el auto de 15 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Corporación, con radicado número 70001-23-33-000-2020-00035-01, que señaló la parte actora como aplicable al caso concreto. Aclaró que si bien, en el auto en cita, la Sección realizó un estudio de la causal contenida en esa norma, en todo caso, hizo análisis extenso “de las funciones desempeñadas por la demandada, para establecer el ejercicio de la autoridad política administrativa, y su posible injerencia en el órgano elector…” Adicionalmente, explicó que las funciones del cargo y el encargo de contralor en contraposición de los principios de moralidad, igualdad, objetividad, transparencia e imparcialidad de cara al desequilibrio en la participación de los aspirantes en la elección de tal dignidad, es un asunto que no es posible esclarecer palmariamente

con las meras pruebas relativas a las funciones de contralor y que, en ese orden, la injerencia de las actividades del encargado en dicha elección es un asunto desentrañable que debe ser sujeto de un estudio pormenorizado. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN El 12 de noviembre de 20206, el demandante formuló recurso de alzada contra la providencia del 5 de noviembre de 20207 del Tribunal Contencioso Administrativo 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta M.P. Alberto Yepes Barreiro, expediente No. 11001-03-28-000-2012-00049-00. 6 Documento 17 Samai. 7 Notificada el 9 de noviembre de 2020 de acuerdo con documento 15 Samai. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-002-2020-00494-01

Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, con la que negó la suspensión provisional del acto de elección acusado.

La parte actora pidió revocar el auto de primera instancia y acceder a la pretensión de la suspensión provisional en cuestión, al considerar que el tribunal, en su decisión abordó el estudio, únicamente, del artículo 163.3 de la Ley 136 de 1994, dejando de un lado, el 95.2 ibídem, a pesar de haber sido fundamento de su petitorio. Refirió que el a quo citó la sentencia C-126 del 2018 en la que la Corte

Constitucional hizo un estudio de constitucionalidad de la primera causal para hacer énfasis en su dicho. Consideró un yerro, que el tribunal no haya previsto que la inhabilidad del artículo 95.2 en cita era aplicable al caso concreto y, que arguyera que debía hacer un análisis extenso de la situación fáctica y las pruebas arrimadas al proceso; siendo que con un estudio somero podía establecer la concreción de los elementos configurativos de la inhabilidad. Como sustento de lo anterior, adujo que la autoridad administrativa se prueba con el manual de funciones sin necesidad de ahondar en el hecho de su ejercicio al tratarse de un factor meramente objetivo y, que los elementos temporal y territorial con el acto demandado. En este punto refirió la sentencia del 5 de junio de 2003 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente No. 3090. Trajo a colación la Sentencia de 15 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Corporación, con radicado número 70001-23-33-000-2020-00035-01, mediante la cual, la Sala confirmó el auto proferido por el a quo, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la contralora municipal de Sincelejo y transcribió algunos apartes de lo que concluyó: “ (i) La solicitud de medida provisional estaba también encaminada por la transgresión del numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994; (ii) La solicitud de medida provisional debe ser analizada con las pruebas adjuntadas con la demanda, sin que ello implique prejuzgamiento; (iii) el elemento objetivo de autoridad

administrativa que establece la norma citada no requiere su ejercicio, sino tener asignada la facultad de ejercerlas y (iv) en un caso análogo, con la confrontación de las pruebas, el Consejo de Estado confirmó la solicitud de medida cautelar” También dijo que si bien del artículo 163.3 de la Ley 136 de 1994 fue declarado inexequible el aparte “en encargo”, por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia referida, en todo caso, sigue vigente la inhabilidad, para el ca