CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2003-02539-01(3478)-2005

INSCRIPCION DE CANDIDATO A ELECCION POPULAR - Por su naturaleza de acto de trámite no es demandable en proceso electoral / ACTO DE INSCRIPCION DE CANDIDATOS - Naturaleza: acto de trámite / ACTO DE TRAMITE - Inscripción de candidato a cargo de elección popular. No son demandables ante la jurisdicción contenciosa / INEPTA DEMANDAConfiguración. Solicitud de nulidad de acto de inscripción / SENTENCIA INHIBITORIA - Procedencia. Ausencia de individualización del acto acusado / PROCESO ELECTORAL - Requisitos de la demanda. Individualización del acto acusado En relación con lo previsto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, es de anotar que cuando esa disposición habla de individualización del acto, se refiere al declaratorio de elección y en este caso del contenido del libelo y de los documentos que lo acompañan se desprende sin lugar a dudas que lo que se demandó no fue el acto de elección sino el de inscripción del candidato que posteriormente resultó elegido alcalde del municipio de Jordán Sube (Santander); la circunstancia referida constituye ineptitud sustantiva de la demanda, lo que a su vez se erige como un impedimento procesal que impide analizar el asunto de fondo y en esa medida la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander habrá de ser confirmada.

NOTA DE RELATORIA: Auto 3172 de 22 de enero de 2004. Ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Actor: Edgardo Javier Muñoz Navarro. Demandado: Candidato a la alcaldía de Puerto Libertador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02539-01(3478)

Actor: WILLIAM NESTOR HERNANDEZ SALAZAR

Demandado: CANDIDATO A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE JORDAN SUBE Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2004 (fl. 260), mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió declararse inhibido para fallar de fondo, respecto de la nulidad de la inscripción de Gonzalo Bautista Bayona, como candidato a la Alcaldía del Municipio de Jordán Sube (S).

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS En ejercicio de la acción electoral y actuando en su propio nombre, el ciudadano

William Néstor Hernández Salazar demandó del Tribunal Administrativo de Santander los siguientes pronunciamientos: 1º Declarar la inhabilidad del señor Gonzalo Bautista Bayona. 2º Como consecuencia de lo anterior declarar nula la inscripción de Gonzalo Bautista Bayona como candidato a la Alcaldía Municipal de Jordán Sube (Santander) y nombrar alcalde municipal de la misma localidad al señor Luis Felipe Delgado Aparicio, por haber obtenido la mayor votación con relación al otro candidato y que en caso de que el tribunal no accediera a esta última pretensión

ordenara convocar a nuevas elecciones. 3º Cancelar la credencial que acredita al señor Gonzalo Bautista Bayona alcalde electo para el período 2004-2007. 4º Ordenar al Concejo Municipal de Jordán Sube publicar copia del fallo dictado por el tribunal administrativo y compulsar copias a las diferentes autoridades administrativas y de control para que inicien las investigaciones del caso. La Sala sintetiza así los supuestos fácticos de la demanda: Dijo el accionante que el señor Gonzalo Bautista Bayona fue elegido concejal del municipio de Jordán Sube (S) para el período 2001 a 2003; que el 7 de enero de 2003 fue elegido presidente de dicha por corporación por el período de un (1) año, habiendo tomado posesión de ese cargo el día 8 siguiente; que el 2 de mayo presentó renuncia al cargo de concejal, misma que dio a conocer a la corporación el 15 de agosto de 2003, según consta en Acta 020 de la sesión programada para esa fecha, en la que los concejales José María Delgado Daza y Reinaldo Silva Buenahora manifestaron “Que no están de acuerdo con la renuncia y solicitan que se consigne en el acta que fue el día de hoy (Agosto 15 de 2003) cuando fueron notificados de la decisión tomada por el señor GONZALO BAUTISTA BAYONA”, manifestación que reiteraron en proposiciones y asuntos varios y citaron para nueva sesión el 18 de agosto de 2003 en la que se designaría y posesionaría su reemplazo. Dijo además que, como consecuencia de la situación referida, no existe constancia de la aceptación formal de la renuncia presentada por el señor Gonzalo

Bautista Bayona al cargo de concejal; que pese a ello se inscribió como candidato a la alcaldía municipal de Jordán Sube, según consta en acta de solicitud de inscripción E-6 AG de 6 de agosto de 2003; que el demandado conocía de su inhabilidad para ser elegido alcalde, porque así se lo había manifestado la comunidad antes de que realizara su inscripción, sin embargo hizo caso omiso e infringió la Constitución y la ley; que el señor Bautista Bayona fue ordenar del gasto para el pago de honorarios de los concejales, tal como consta en oficio de 20 de septiembre de 2003, labor que ejerció hasta el mes de abril del mismo año. Sostiene que el demandado no firmó el aval que le otorgó el Partido Conservador el 5 de agosto de 2003, ni el memorial en donde, entre otras cosas manifiesta no estar incurso en inhabilidad alguna, razón por la cual la inscripción de Gonzalo Bautista Bayona no cumplió los requisitos exigidos por la ley Como normas violadas el demandante citó los artículos 179-8, 265-5 y 311 y s.s. de la Constitución Política; 44 y 95-3 de la Ley 136 de 1994; Ley 617 de 2000 numerales 3, 30, 37 y s.s. (sic); artículos 36, 48-17 de la Ley 734 de 2002; 69, 71, 223 a 230 del Código Contencioso Administrativo; Código Nacional ElectoralReglamento 01 de 2003 y sentencia C-093/94 de 4 de marzo de 1994 de la Corte Constitucional. En el concepto de violación el actor se refiere a la Ley 617 de 2000 y a los

conceptos del Consejo Nacional Electoral, en el sentido de que no puede ser elegido alcalde quien dentro de los 12 meses anteriores a la elección hubiese ejercido autoridad administrativa o política y sostiene que aun cuando el concejal no es funcionario público, la ley y la jurisprudencia lo asemejan a ese rango, cuando dentro de sus funciones le otorga jerarquía dentro del respectivo ente territorial, máxime tratándose de un ordenar de gasto y representante de una corporación elegida por voto popular. Sostiene que aun cuando la función de ordenador del gasto no es permanente, no constituye óbice para que el demandado se desprendiera de tal calidad, por cuanto la ley se la otorga de manera tácita e intrínseca; que existe una gran diferencia entre concejal y presidente del concejo, ya que para el primero la inhabilidad es de 6 meses y para el segundo de 12, por la jerarquía y mando que se le otorga a este último. Reitera que la renuncia del demandado como presidente del concejo municipal no fue formalmente aceptada por la mesa directiva de la corporación y que el señor Bautista Bayona no firmó la aceptación del aval que le expidió el Partido Conservador ni el compromiso o juramento que como candidato debió presentar a la Registraduría.

2. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA (fls.34-44) Por conducto de apoderado el señor Gonzalo Bautista Bayona contestó la demanda. Manifestó oponerse a las pretensiones; admitió unos hechos y negó otros; sostuvo que en forma escrita e inequívoca el demandado expresó su

voluntad irrevocable de hacer dejación definitiva, a partir del 2 de mayo de 2003, de su investidura como concejal de Jordán de Sube, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 136 de 1994; que la renuncia fue presentada ante la mesa directiva de la corporación, como un acto jurídico unilateral y autónomo, cuyo efecto opera a partir de la fecha en que se determine en el respectivo escrito y no cuando los demás miembros del concejo tengan conocimiento, ni cuando éstos la acepten. Considera que en el sub-lite no se configura la causal 2ª del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque el demandado no ostentaba la calidad de empleado público, vinculado por una relación legal de nombramiento, con jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar; que de conformidad con la Constitución Política, los concejales tienen la calidad de servidores públicos y que como presidente del concejo si bien fue ordenador del gasto para el pago de honorarios de los concejales, no tenía la calidad de empleado público, supuesto exigido por la norma para que se estructure la causal; que tampoco podía aplicársele la causal 3ª ibídem, por cuanto ella alude al particular que dentro del año anterior a la elección, hubiese intervenido en la gestión de negocios, o en la celebración de contratos con entidades públicas, actividades que nunca estuvieron dentro de las funciones del demandado como concejal y presidente del concejo; en cuando a los numerales 4º y 5º de la misma ley, considera que no se configuran, porque el segundo no se da por sustracción de materia y el accionado no posee ninguno de

los vínculos mencionados en el primero.

3. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 17 de mayo de 2004 el Tribunal Administrativo de Santander se declaró inhibido para fallar el fondo del asunto (fls. 252-258), considerando que el acto mediante el cual se declaró la elección del señor Gonzalo Bautista Bayona, como alcalde del municipio de Jordán Sube, no fue objeto de petición específica de nulidad, pues la acción se encaminó a buscar la anulación del acta de inscripción, razón por la cual la demanda no se inadmitió para que se subsanara y el segundo de los actos referidos se acompañó al libelo y el primero no; que la circunstancia referida impedía el fallo de fondo, porque en procesos como el presente se debe demandar la nulidad del acto definitivo, que para el caso lo constituye el formulario E-26 y que en esa medida le asiste razón a la parte demandada, en cuanto a que la inscripción no tiene carácter de acto administrativo definitivo y no es susceptible de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

4. El apelante no expuso motivo alguno que expresara su desacuerdo con la sentencia recurrida.

5. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA (fls. 280-289) El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó se confirme la decisión objeto de apelación.

Después de referirse a los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y a los documentos que deben acompañarla (art. 139 C.C.A.), el Ministerio Público observó que el actor en su

escrito de demanda solicitó que se declarara la inhabilidad del señor Gonzalo Bautista Bayona; que en consecuencia se declarara la nulidad de su inscripción como candidato a la alcaldía municipal de Jordán Sube y que se ordenara nombrar como alcalde de la municipalidad al señor Luis Felipe Delgado Aparicio. Señaló que tanto el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, como reiterados pronunciamientos de esta corporación, precisan que para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto administrativo por medio del cual la elección se declara y no los cómputos o escrutinios intermedios, aun cuando el vicio de nulidad afecte a éstos; que el acto de inscripción no es el que declara la elección, sino una simple constancia de la aceptación de la candidatura, expedida por la organización electoral, esto es un acto de mero trámite, por lo mismo no es susceptible de demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; que el actor debió dirigir la impugnación contra el acto administrativo que contiene la declaratoria de elección, que en el sub-lite esta comprendido en el Acta Parcial de Escrutinio, formulario E-26, que no fue aportado al expediente y que como el actor demandó la nulidad de la inscripción, el contencioso propuesto carece de objeto de decisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD De conformidad con lo establecido en los artículos 29 de la Ley 78 de 1986 y 231 del Código Contencioso Administrativo (Pár. art. 164 L. 446/98), esta Sala es

competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de mayo de 2004. La alzada se interpuso oportunamente el 27 de mayo de 2004, cuando la sentencia se notificaba por edicto, dando así cumplimiento a lo que para el efecto dispone el artículo 250 del Código Contencioso Administrativo (fls. 260-261).

2. CUESTION PREVIA Es bien sabido y así lo ha dicho esta Sala, que para que un proceso se constituya y desenvuelva válidamente debe cumplir todos los presupuestos procesales uno de los cuales es la demanda presentada en legal forma, vale decir que cumpla todos los requisitos previstos en los artículos 137, 138, 139 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y en este caso por tratarse de un proceso especial electoral, el artículo 138 debe concordarse con el 229 ibídem.

En ese orden de ideas la Sala analizará si en el sub-lite se cumplen todos los requisitos señalados en los artículos mencionados, a efecto de establecer si el asunto debe ser resuelto de fondo. En lo pertinente, las normas citadas dicen: “ART. 137. Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: “1. La designación de las partes y de sus representantes. “2. Lo que se demanda. “3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. “4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberá indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. “6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”. ……. “ART. 137. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. “………..” “ART. 139. La demanda y sus anexos. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. “……..” “ART. 229. Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos”. Revisada la demanda la Sala encuentra que cumple los requisitos señalados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo así: A folios 17 aparece el nombre del demandado, Gonzalo Bautista Bayona, alcalde del Municipio de Jordán Sube (Santander) elegido para el período 2003-2007 (art. 137-1 C.C.A.). A folios 23 y 24 señala lo que se demanda, pues bajo el título “PRETENSIONES”, el actor solicitó: a) se declarara la inhabilidad del señor Gonzalo Bautista Bayona, b) que como consecuencia se declarara la nulidad de su inscripción como

candidato a la alcaldía del municipio Jordán Sube (S) y que se ordenara nombrar alcalde municipal de la misma localidad a Luis Felipe Delgado Aparicio, o en subsidio se ordenara convocar a nuevas elecciones c) que se cancelara la credencial que acredita a Gonzalo Bautista Bayona su condición de alcalde elegido para el municipio mencionado, período 2004-2007 y d) que se publicara el fallo respectivo por parte del Concejo Municipal de Jordán Sube y se compulsaran copias a las diferentes autoridades administrativas y de control para que iniciaran las investigaciones del caso (art, 137-2 C.C.A.). A folios 17 a 19 los hechos u omisiones que sirven de fundamento de la acción (art. 137-3 C.C.A.). A folios 19 a 21 los fundamentos de derecho de las pretensiones, en donde el demandante indicó las normas violadas y expuso el correspondiente concepto de violación (art. 137-4 C.C.A.). A folios 21 a 23 la petición de pruebas que el demandante pretendía hacer valer (art. 137-5 C.C.A.). Coherente con lo solicitado en la demanda, el actor también cumplió lo previsto en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, pues con el libelo introductorio acompañó una copia del Acta de Solicitud de Inscripción y Constancia de Aceptación de Candidatos, formulario E-6 AG (fl.8), en el que aparece registrado el nombre Gonzalo Bautista Bayona, como candidato a la Alcaldía Municipal de Jordán (Santander), cuya nulidad solicitó expresamente en el capítulo de las pretensiones. En relación con lo previsto en el artículo 229 del Código Contencioso

Administrativo, es de anotar que cuando esa disposición habla de individualización del acto, se refiere al declaratorio de elección y en este caso del contenido del libelo y de los documentos que lo acompañan se desprende sin lugar a dudas que lo que se demandó no fue el acto de elección sino el de inscripción del candidato que posteriormente resultó elegido alcalde del municipio de Jordán Sube (Santander); la circunstancia referida constituye ineptitud sustantiva de la demanda, lo que a su vez se erige como un impedimento procesal que impide analizar el asunto de fondo y en esa medida la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander habrá de ser confirmada.

DECISION: En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de mayo de 2004.

Cópiese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario