CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2003-02716-01(3525)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Improcedencia. No se probó desempeño de cargo con autoridad administrativa / COPIA SIMPLECarecen del mismo valor probatorio del original / DOCUMENTO AUTENTICADO - Copias de copias autenticadas carecen de valor probatorio La Sala estudiará si debe anularse la elección acusada por configurarse la causal de inhabilidad de que trata el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Así, para la demostración de tales supuestos, en el expediente obra copia autenticada del Acta Parcial de Escrutinio de los Votos para Concejo Municipal, Formulario E-26, de la Comisión Escrutadora Municipal, proferido el 1° de noviembre de 2003, la cual contiene la declaratoria de elección del señor José Antonio Páez Torres como concejal del municipio de San Gil para el período 2004 a 2007 en los comicios que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003. No obstante, no fue demostrado que el demandado, señor José Antonio Páez Torres, se hubiere desempeñado como Secretario Privado del Alcalde y que, además, ello hubiere tenido lugar dentro del año anterior a su elección como concejal del municipio de San Gil. En el expediente obran copias de la diligencia de posesión del señor José Antonio Páez López en el cargo de Secretario Privado Código 345 Grado 06, la cual tuvo lugar el 19 de diciembre de 2001; de la nómina de empleados al servicio del Municipio de San Gil correspondiente al mes de abril de 2003, en la que se relaciona el

nombre del demandado como Secretario Privado; de la renuncia presentada por éste a ese cargo el día 18 de julio de 2003 y de la resolución de aceptación de esa renuncia a partir del 21 de julio de ese año. Sin embargo, todos estos documentos aparecen en copia simple y carecen, por tanto, del mismo valor probatorio del documento original. Así las cosas, para la Sala es claro que esos documentos carecen del valor probatorio que pudiera predicarse del documento original, pues lo cierto que, aún tratándose de copias de copias autenticadas, debieron ser autorizadas por el funcionario que tenía la facultad legal para ello y con los requisitos de ley. De manera que no fue demostrado que el demandado hubiere ostentado la condición de la cual, según el demandante, se hubiere derivado para el señor José Antonio Páez Torres la inhabilidad de que trata numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Y dado que ese supuesto era necesario para examinar si el elegido concejal ejerció autoridad administrativa en el Municipio de San Gil, se entiende que no fueron demostrados los presupuestos de prosperidad del cargo formulado contra el acto de elección acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02716-01(3525)

Actor: MIGUEL ARCANGEL CAMACHO GERENA

Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SAN GIL

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Agente del Ministerio Público y por el demandado contra la sentencia del 28 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección del Señor José Antonio Páez Torres como Concejal del Municipio de San Gil para el período 2004 a 2007 y dispuso la cancelación de la credencial respectiva.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES El Señor Miguel Arcángel Camacho Gerena, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral y actuando en nombre propio, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Santander con el objeto de solicitar la nulidad del acto que declaró la elección del Señor José Antonio Páez Torres como Concejal del Municipio de San Gil para el período 2004 a 2007, contenido en el formulario E-26 del 1° de noviembre de 2003 de la Comisión Escrutadora Municipal. Así mismo, la nulidad de las actas de escrutinio en las que se hayan computado votos a favor del demandado o la exclusión de éstos del cómputo general de votos. Y, como consecuencia de lo anterior, que se cancele la credencial otorgada al demandado y se llame a ocupar la curul al candidato que corresponda según el orden de inscripción de la lista respectiva.

B. LOS HECHOS Como fundamento de las pretensiones, el demandante planteó que el Señor José Antonio Páez Torres fue elegido Concejal del Municipio de San Gil para el período

2004 a 2007, en las elecciones que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003, a pesar de encontrarse inhabilitado para aspirar a ese cargo, pues tres meses antes desempeñó el cargo de Secretario Privado del Alcalde de ese Municipio, lo cual implicó para él ejercer dirección administrativa en esa circunscripción electoral.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Para el demandante, el acto de elección acusado contraviene lo dispuesto en los artículos 293 de la Constitución Política; 40, numeral 2°, de la Ley 617 de 2000; 223, numeral 5°, y 228 del Código Contencioso Administrativo; y 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994. El concepto de violación de estas disposiciones se expuso en cada caso, como se resume a continuación: 1° Del artículo 293 de la Constitución Política. Al incurrirse en una inhabilidad se desconoce la fuerza vinculante que la disposición constitucional invocada le otorga a la norma legal que consagra esa inelegibilidad. 2° Del artículo 40, numeral 2°, de la Ley 617 de 2000. El demandado incurrió en la inhabilidad prevista en esta disposición con ocasión de la dirección administrativa que ostentó en el Municipio de San Gil dentro del año anterior a su elección como Concejal de ese Municipio, pues lo cierto es que renunció al cargo de Secretario Privado del Alcalde faltando sólo tres meses para los comicios. 3° De los artículos 223, numeral 5°, y 228 del Código Contencioso Administrativo.

Al entonces candidato Páez Torres le fueron computados votos a pesar de no

reunir las condiciones constitucionales o legales para ser electo, en razón del impedimento que sobre él recaía por cuenta de la inhabilidad en que se hallaba. 4° De los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994. Estas disposiciones definen los conceptos de autoridad civil, política y administrativa y de su contenido normativo se entiende que el demandado ejerció autoridad administrativa dentro de los doce meses anteriores a su elección, en su condición de Secretario Privado del Alcalde.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandado, Señor José Antonio Páez Torres, se abstuvo de contestar la demanda.

3. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 28 de mayo de 2004, declaró la nulidad del acto de elección acusado.

Para adoptar esa decisión concluyó que en este caso lograron demostrarse los supuestos de hecho necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad invocada, aclarando que el Señor José Antonio Páez Torres, si bien no ejerció autoridad civil o administrativa, sí ostentó autoridad política en el Municipio de San Gil, al tenor de lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, que señala como titulares de esa autoridad en el Municipio, entre otros, a los Secretarios de la Alcaldía.

4. LOS RECURSOS DE APELACION Del Procurador Judicial 17 en Asuntos Administrativos El Agente del Ministerio Público apeló la decisión del Tribunal para reiterar los planteamientos expuestos al momento de rendir concepto de mérito y que le

permitieron concluir que el desempeño en el cargo de Secretario Privado del Alcalde no otorga a su titular el ejercicio de autoridad política. En síntesis, manifestó lo siguiente: 1° La autoridad política es el derecho o la facultad moral que el pueblo otorga a determinados servidores para que dirijan, conduzcan, lideren la actividad de la sociedad hacia el bien común, entendido como la defensa y promoción de los derechos y deberes de la persona humana, para lo cual cuentan con el privilegio de hacerse obedecer. 2° A nivel Municipal, es al Alcalde y no a su Secretario Privado, a quien le corresponde dirigir la acción de la sociedad en la búsqueda del bien común. 3° El Secretario Privado del Alcalde no es elegido por el pueblo, no expide actos administrativos, no conduce ni lidera proyectos del gobierno municipal, no tiene poder de convocatoria, ni de mando o dirección. 4° Las funciones de ese cargo tienen que ver con actividades de vigilancia, orientación, recopilación, seguimiento e información de la gestión del Alcalde, de manera que sirva de enlace entre la administración municipal y los demás poderes en los distintos niveles. 5° Según el Decreto número 044 de 2001, ninguna de las funciones que corresponden al cargo de Secretario Privado del Alcalde del Municipio de San Gil responden a la noción de autoridad política. 6° El cargo de Secretario Privado en nada se asemeja al cargo de Secretario a que alude el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 y del cual sí es posible concluir en el ejercicio de autoridad civil, administrativa e, incluso, política. Debe advertirse

que mientras el grado del Secretario Privado es 06, el de los otros Secretarios es 01, lo cual, implica, además, una diferencia salarial notoria a favor de los últimos. Del demandado El Señor José Antonio Páez Torres, por intermedio de apoderado, intervino en el proceso para interponer recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, en cuanto no comparte la conclusión a la que allí se llega en el sentido de sostener que el desempeño en el cargo de Secretario Privado del Alcalde otorga a su titular el ejercicio de autoridad política. Las razones de su inconformidad son, en resumen, las siguientes: 1° El Secretario Privado del Alcalde del Municipio de San Gil cumple tareas de asistencia de gestión, colaboración en la revisión de documentos, atención de relaciones institucionales, recepción de informes, preparación de proyectos de actos administrativos y demás aspectos encomendados y dirigidos por el ejecutivo municipal. 2° Lo anterior permite concluir que el titular de ese empleo se limita a la ejecución de tareas propias del Despacho del Alcalde, sin que tenga la potestad de definir con autoridad, es decir, con el poder y la prerrogativa propia del mando que hace obligatorias las decisiones adoptadas. En la misma forma, sus funciones tampoco implican potestades y poderes de dirección sobre la comunidad para la convivencia pacífica y la realización de los fines sociales. 3° En ese sentido, el artículo 5° de la Ley 443 de 1998 no considera al cargo de Secretario Privado del Alcalde dentro de los denominados de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices. Además, según el artículo 8° del Decreto Ley 1569 de

1998, ese empleo es del nivel profesional, mientras que los Secretarios de Despacho corresponden a empleos de nivel directivo. 4° Así mismo, el artículo 39 de la Ley 489 de 1998 señala que quienes forman parte de los organismos principales de la administración municipal y, por ende, del gobierno municipal, son los Secretarios de Despacho, el Alcalde y los Jefes de Departamento Administrativo, sin mencionar el subordinado cargo de Secretario Privado del Alcalde.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En su concepto de fondo, el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, emitir sentencia inhibitoria, pues advirtió que al expediente no fue allegada copia autenticada del acto acusado, lo cual constituye exigencia formal de la demanda cuya ausencia impide un pronunciamiento de mérito, al tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo.

7. AUTO PARA MEJOR PROVEER Por auto para mejor proveer del 19 de noviembre de 2004, en aplicación del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, la Sala solicitó al Secretario General de la Registraduría Nacional del Estado Civil el envío de copia autenticada del acto de elección acusado y ésta fue remitida.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer de los

recursos de apelación interpuestos por el Agente del Ministerio Público y por el apoderado del demandado contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. Los recursos de apelación se interpusieron dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo. En este caso se pretende la nulidad del acto de elección del Señor José Antonio Páez Torres como Concejal del Municipio de San Gil, para el período 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Concejo Municipal, Formulario E-26, expedido el 1° de noviembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal y cuya copia autenticada fue remitida por los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el Departamento de Santander a solicitud de esta Sala (folios 151 a 172). El demandante considera que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de San Gill, puesto que, según plantea, dentro de los doce meses anteriores a su elección, en su condición de Secretario Privado del Alcalde de ese Municipio, ejerció autoridad administrativa en esa localidad. El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del acto de elección acusado luego de concluir en la demostración de los supuestos de hecho necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad invocada, especialmente, en que el ejercicio del cargo de Secretario Privado del Alcalde entraña el ejercicio de autoridad política en el respectivo Municipio. El Agente del Ministerio Público ante el Tribunal y el apoderado del demandado

interpusieron recursos de apelación contra esa decisión para plantear que el cargo de Secretario Privado del Alcalde no puede confundirse con el de Secretario de Despacho, pues mientras que las funciones del primero no conllevan el ejercicio de autoridad alguna, las propias del segundo sí dan cuenta del ejercicio de autoridad civil, administrativa e, incluso, política. De este modo, la Sala estudiará si debe anularse la elección acusada por configurarse la causal de inhabilidad de que trata el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Esa norma señala lo siguiente: “Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43.- Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido

concejal municipal o distrital: (...)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito (…).” Para la configuración de la causal de inhabilidad que ahora se analiza se requiere de la reunión simultánea de los siguientes supuestos: i) la elección, esto es, que el demandado ha sido elegido Concejal; ii) que el elegido haya actuado como empleado público; iii) que, en su condición de empelado público, ejerza autoridad política, civil, administrativa o militar; y v) que esa autoridad se hubiera ejercido en el respectivo Municipio o Distrito dentro de los doce meses anteriores a la fecha

de la elección. Por tanto, para que esta Sala pueda llegar a la conclusión de anular la elección acusada por encontrar configurada la causal prevista en la norma transcrita, es indispensable verificar objetivamente todos los extremos de la situación fáctica que reprocha el legislador. Así, para la demostración de tales supuestos, en el expediente obra copia autenticada del Acta Parcial de Escrutinio de los Votos para Concejo Municipal, Formulario E-26, de la Comisión Escrutadora Municipal, proferido el 1° de noviembre de 2003, la cual contiene la declaratoria de elección del Señor José Antonio Páez Torres como Concejal del Municipio de San Gil para el período 2004 a 2007 en los comicios que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003 (folios 151 a 172 y 190). Dicha documento fue aportado en copia autenticada, en virtud de la orden dada por esta Sala mediante auto del 19 de noviembre de 2004 (folios 146 a 148). No obstante, no fue demostrado que el demandado, señor José Antonio Páez Torres, se hubiere desempeñado como Secretario Privado del Alcalde y que, además, ello hubiere tenido lugar dentro del año anterior a su elección como Concejal del Municipio de San Gil, según se explica a continuación. En el expediente obran copias de la diligencia de posesión del Señor José Antonio Páez López en el cargo de Secretario Privado Código 345 Grado 06, la cual tuvo lugar el 19 de diciembre de 2001 (folio 2); de la nómina de empleados al servicio del Municipio de San Gil correspondiente al mes de abril de 2003, en la que se

relaciona el nombre del demandado como Secretario Privado (folio 3); de la renuncia presentada por éste a ese cargo el día 18 de julio de 2003 (folio 6) y de la resolución de aceptación de esa renuncia a partir del 21 de julio de ese año (folio 7). Sin embargo, todos estos documentos aparecen en copia simple y carecen, por tanto, del mismo valor probatorio del documento original. Se recuerda que, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por la remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, las copias tendrán el mismo valor probatorio del original (i) cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de ofician judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; (ii) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; y (iii) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de la inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Y ocurre que ninguna de tales hipótesis tiene ocurrencia en este caso respecto de las copias aludidas, pues el sello de autenticación notarial que en todas aparece no es original, lo que permite concluir que, en realidad, se trata de copias simples tomadas de copias autenticadas. Así las cosas, para la Sala es claro que esos documentos carecen del valor probatorio que pudiera predicarse del documento original, pues lo cierto que, aún tratándose de copias de copias autenticadas, debieron ser autorizadas por el funcionario que tenía la facultad legal para ello y con los requisitos de ley.

De manera que no fue demostrado que el demandado hubiere ostentado la condición de la cual, según el demandante, se hubiere derivado para el Señor José Antonio Páez Torres la inhabilidad de que trata numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Y dado que ese supuesto era necesario para examinar si el elegido Concejal ejerció autoridad administrativa en el Municipio de San Gil, se entiende que no fueron demostrados los presupuestos de prosperidad del cargo formulado contra el acto de elección acusado. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1° Revócase la sentencia dictada el 28 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del Señor José Antonio Páez Torres como Concejal del Municipio de San Gil para el período 2004 a 2007. 2° En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidente Ausente con excusa

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario