CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2003-02931-02(3671)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Improcedencia. Ausencia de prueba de la representación legal inhabilitante / PERSONA JURIDICA DE DERECHO PRIVADO - Prueba de la representación legal. Marco legal / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Representación legal de entidad prestadora de servicios de seguridad social. Prueba / SOCIEDAD ANONIMA - Entidad prestadora de servicios de seguridad social. Representación. Prueba. Marco legal / CAMARA DE COMERCIO - Objetivo del registro público de comerciantes. Representación de sociedad anónima / REGIMEN SUBSIDIADO - Inhabilidad del representante legal: supuestos de configuración Examinará la Sala, según la normatividad pertinente y el material probatorio recabado, si en verdad el señor Jorge Luis Escalante Viana tuvo la representación legal de la empresa Solsalud E.P.S. S.A. Para empezar, la representación legal de las personas jurídicas de derecho privado, como las sociedades comerciales, corresponde a una figura necesaria para que puedan desarrollar su objeto social, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones de acuerdo con los parámetros que estatutariamente se hayan fijado; viene a ser el órgano de manifestación externa de la voluntad de ese colectivo, a través del cual esa persona jurídica, creada por una ficción legal, logra hacer realidad los cometidos o fines propuestos. Aunque el Código de Comercio deja a las sociedades en libertad de determinar la representación de la sociedad según las estipulaciones del contrato social, le señala que ello debe hacerse en conformidad con el tipo de sociedad de que se trate, de suerte que en lo atinente a las sociedades anónimas,

como es Solsalud E.S.P. S.A., el tema de la representación se rige por lo dispuesto en el artículo 442, contenido en la Sección III del Capítulo III del Título VI del Código de Comercio, por virtud del cual ella la tienen los Gerentes Principales y Suplentes, en tanto no se cancele su inscripción mediante un nuevo registro. Al quedar claro que la representación legal de las sociedades anónimas la tienen los Gerentes Principales y Suplentes, debe la Sala precisar enseguida la forma como se demuestra esa calidad. Para empezar debe recordarse que los comerciantes, personas naturales y jurídicas, están en la obligación de inscribir en el registro mercantil todos los actos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad, la que se predica no solo de su acto de constitución sino también de lo atinente a su representación legal, este último de trascendental importancia en atención a que la persona jurídica siempre debe tener un representante legal, ya que con ello no se garantizan solamente los derechos de sus asociados, sino también los derechos de terceros que pretendan formularle algunas reclamaciones judiciales o extrajudiciales. El registro público que corresponde llevar a las Cámaras de Comercio, tiene por objeto dar fe de los actos de los comerciantes, y por otra parte dar publicidad de las decisiones que los mismos adoptan. Al ser las Cámaras de Comercio, las depositarias de los distintos actos de los comerciantes, la calidad de representante legal de una persona jurídica de derecho privado, como una sociedad anónima, debe probarse con certificación expedida por ese funcionario. Visto lo anterior, no cabe la menor duda, que la representación legal

de la empresa Solsalud E.S.P. S.A., debe acreditarse de acuerdo con las disposiciones mercantiles. Según estas pruebas ninguna demuestra que el demandado, haya sido el representante legal de Solsalud E.S.P. S.A., pues la representación legal de las sociedades obedece a la voluntad societaria manifestada en un acto que debe ser registrado ante la oficina competente, de donde se sigue que esa calidad se demuestra con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio. De la forma como se presentaba el demandado Escalante Viana no puede inferirse y menos atribuírsele la calidad de representante legal de Solsalud E.P.S. S.A. NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Improcedencia. No se configuró inhabilidad por intervención en gestión de negocios / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Supuestos para que se configure por intervención en la gestión de negocios. Análisis jurisprudencial / INTERVENCION EN GESTION DE NEGOCIOS - Alcance de la inhabilidad. Momento negocial en que se consolidad inhabilidad Esta parte de la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidad pública, se interpreta a partir de la definición de gestionar que trae el Diccionario de la Lengua Española, que lo identifica como “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, concepto que permite pregonar que se trata de una conducta activa o dinámica de la persona, que ante las entidades públicas asume la vocería de sus propios intereses o de los intereses de terceros, para adelantar las diligencias que se necesiten en procura

de conseguir un fin, ya sea para obtener de la administración la celebración de un contrato estatal o para cualquier otro cometido lucrativo, sin que dicha figura se desdibuje porque el propósito negocial se frustre, esto es porque no se celebre el contrato que se estaba gestionando o porque cualquier otro fin negocial no se materialice, ya que lo requerido por el legislador es apenas la intervención en esas gestiones. El momento negocial en el que se puede consolidar la inhabilidad es materia que también ha sido decantada por la jurisprudencia de la Sección, pues partiendo de la premisa de que la gestión va dirigida al logro de un fin cualquiera, el ingrediente normativo involucrado en esa causal de inelegibilidad no puede buscarse, entratándose de contratos estatales, en etapas concomitantes o posteriores a la celebración del contrato, debido a que si los hechos que se prueban aluden a las actividades desplegadas para el cumplimiento de las prestaciones derivadas del acuerdo de voluntades, ya no puede tomarse como participación en la gestión de negocios, como quiera que el fin último, que es la celebración del contrato, ya se obtuvo, restando tan solo el normal desarrollo de su ejecución o cumplimiento. Ahora bien, analizadas las pruebas, ninguna de ellas da cuenta de su intervención en la gestión de negocios según los lineamientos que al respecto ha dado la jurisprudencia; de lo que allí se desprende es el adelantamiento de los trámites necesarios para el normal desarrollo de los contratos que la empresa suscribió con el municipio de Barrancabermeja y la Empresa Social del Estado Barrancabermeja, para la administración del Régimen Subsidiado de Salud en ese municipio.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de los Dres. Filemon Jiménez

Darío Quiñones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02931-02(3671)

Actor: LUIS EDUARDO VELASQUEZ Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante y la parte demandada contra el fallo anulatorio proferido el trece (13) de agosto de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, dentro de la ACCION ELECTORAL promovida por el ciudadano LUIS EDUARDO

VELASQUEZ.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA1

1. Las Pretensiones Con la demanda se solicita: “1.- Declarar la nulidad del Acta de Solicitud de Inscripción y Constancia de Aceptación de lista de Candidatos (Formulario E-6) para Concejo Municipal de Barrancabermeja por el Movimiento Convergencia Ciudadana, para el período constitucional 2004-2007 realizada por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Barrancabermeja, fechada el 6 de Agosto de 2003, Número de radicación 311, cuya copia auténtica adjunto, única y exclusivamente en la inscripción del señor candidato JORGE ESCALANTE VIANA, por encontrarse inhabilitado.. 2.- Declarar la nulidad de los actos por medio de los cuales la Comisión

Escrutadora Municipal de Barrancabermeja declaró la elección de JORGE ESCALANTE VIANA como Concejal del Municipio de Barrancabermeja, por el Movimiento Convergencia Ciudadana, para el período constitucional 2004-2007, como lo son el ACTA GENERAL DE ESCRUTINIO MUNICIPAL DE LOS VOTOS

EMITIDOS EL 26 DE OCTUBRE DE 2003 EN BARRANCABERMEJA PARA

GOBERNADOR, ALCALDE, ASAMBLEA, CONCEJO Y J.A.L. y el ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO DE VOTOS PARA CONCEJO DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA (Formulario E-26), ambos de fecha 14 de noviembre del 2003, cuyas copias auténticas adjunto, única y exclusivamente en la parte que contempla la totalidad de los votos emitidos y contabilizados a favor del candidato inscrito y electo para el Concejo del Municipio de Barrancabermeja, señor JORGE

ESCALANTE VIANA.

3. Que como consecuencia de esas nulidades se proceda a dejar sin valor ni efecto la credencial expedida como Concejal de la Ciudad de Barrancabermeja, al señor Jorge Escalante Viana y entregada por la Registraduría Municipal del Estado Civil. 1 Corresponde a la versión de la demanda que se presentó para corregirla, en acatamiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander con auto del 9 de diciembre de 2003.

4. Que como consecuencia de esas nulidades se ordena a la Registraduría Municipal del Estado Civil de la ciudad de Barrancabermeja que descuente los votos emitidos y contabilizados a favor del inhabilitado candidato Jorge Escalante

Viana, de la sumatoria de votos contabilizados para la lista del Movimiento Convergencia Ciudadana que lo inscribió y avaló y, en consecuencia, establecer un nuevo umbral y una nueva cifra repartidora en las elecciones para Concejo Municipal realizadas el 26 de octubre de 2003 en el municipio de Barrancabermeja, para el período constitucional 2004-2007, se haga una nueva declaración de elección de concejales y se ordene expedirles sus respectivas credenciales.

5. Comunicar de su decisión al Registrador Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Alcalde Municipal de Barrancabermeja, a la Mesa Directiva del Honorable Concejo Municipal de Barrancabermeja y al Gobernador del Departamento de Santander”

1.2. Fundamentos Fácticos

Con la demanda se afirma que:

1. La Registraduría Nacional del Estado Civil realizó las elecciones para corporaciones públicas en el año 2003.

2. En agosto de 2003 el señor JORGE ESCALANTE VIANA se inscribió como candidato al Concejo Municipal, por el Movimiento Convergencia Ciudadana.

3. A ese Movimiento le correspondió el No. 69 en la lista y al candidato JORGE ESCALANTE VIANA el renglón No. 15.

4. Con el Acta General de Escrutinio Municipal y el Formulario E-26 Municipal, contentiva del Acta Parcial de Escrutinios, fechadas el 14 de noviembre de 2003, se expidieron los resultados del escrutinio y se declaró la elección del señor

JORGE ESCALANTE VIANA como Concejal del Municipio de Barrancabermeja, para el período 2004 - 2007, avalado por el Movimiento Convergencia Ciudadana.

5. El señor JORGE ESCALANTE VIANA estaba inhabilitado al momento de su inscripción y de su elección como concejal, puesto que era el representante legal de SOLSALUD E.P.S., y de la A.R.S. SOLSALUD en la ciudad de Barrancabermeja, realizando gestiones para contratar con ese municipio a través de la Secretaría de Salud y la Empresa Social del Estado Barrancabermeja, con

NIT 829.001.846-6.

6. El demandado era gerente de la zona 4 Magdalena Medio de la empresa SOLSALUD E.P.S., la cual administra recursos del régimen subsidiado a nivel departamental y a nivel municipal, concretamente de Barrancabermeja.

7. El señor ESCALANTE VIANA era el vocero y representante de SOLSALUD E.P.S., en la ciudad de Barrancabermeja ante esas entidades públicas. “Las cuentas de cobro, actas parciales y finales que la empresa SOLSALUD E.P.S. presentaba ante el municipio de Barrancabermeja y la Empresa Municipal del Estado Barrancabermeja –ESE BARRANCABERMEJA-, eran firmadas por el señor Jorge Escalante Viana, de tal manera que cada uno de esos actos constituyó gestión de negocios para su empresa ante entidades públicas que tienen asiento e influencia en toda Barrancabermeja”.

8. El mando, manejo y dirección que el señor JORGE ESCALANTE VIANA tenía dentro de la empresa SOLSALUD E.P.S., se corrobora porque en ocasiones firmó

actas de inicio y actas parciales de los contratos realizados en Barrancabermeja, tomando el lugar del señor JUAN ROBERTO RICO ESPINOZA, Representante Legal de la matriz, tal como se aprecia en los siguientes documentos: Acta de inicio No. 001 del contrato SL-038-03, Acta Parcial No. 01 y 02 del contrato SL038-03, Acta parcial No. 03 y 04 del contrato SL-038-03, Acta Parcial No. 004 del contrato SL-15, Acta parcial No. 005 del contrato SL-15, Acta parcial No. 004 del contrato SL-23. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación De la Constitución Política cita los artículos 1, 3, 4, 13, 89, 90, 95, 99, 103, 107, 112, 123, 124, 258, 311 y 312. De la Ley 136 de 1994 los artículos 21, 42 y 43 numerales 2, 3 y 4 (modificados por la Ley 617 de 2000). Y del Código Contencioso Administrativo los artículos 83, 84, 132 numeral 4, 223 numeral 5 y 228. Sostiene el libelista que el legislador ha endurecido el régimen de inhabilidades, siguiendo en ello la jurisprudencia de la Sala Plena (no dice cuál), al expedir la Ley 617 de 2000 cuyo artículo 40 modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, cuyo numeral 3º consagra la inhabilidad no solo para el acto de elección sino también para el acto de inscripción, por conductas como la intervención en la gestión de

negocios o en la celebración de contratos o incluso por llevar la representación legal de entidades que presten servicios públicos de seguridad social en salud en el régimen subsidiado. Con la Reforma Política consagrada en el Acto Legislativo No. 01 de julio de 2003 se implementó el voto preferente, donde la elección de un candidato se atribuye a la lista por la cual se inscribe. Además “Los votos de candidatos inhabilitados rompe la equidad que debía tener la representación popular de diferentes partidos y movimientos políticos ya que puede que una persona salga o no elegida pero la sumatorias (sic) de sus votos ilegales contribuyeron a que él u otro miembro de su partido llegue, impidiendo que accedan a tal dignidad listas de candidatos que reúnen todos los requisitos pero que las cifras repartidoras por los votos ilegales les impiden llegar (art. 263 C.P.)”. En el caso en estudio el demandado JORGE ESCALANTE VIANA obtuvo la mayor votación para el concejo municipal de Barrancabermeja (1.065), gracias a lo cual el Movimiento Convergencia Ciudadana, que lo avaló, conquistó cinco curules, debido a la sumatoria de los votos ilegales, señala la demanda. En Barrancabermeja el señor JORGE ESCALANTE VIANA ha sido el representante de la entidad SOLSALUD E.P.S., durante los últimos años, posición desde la cual ha manejado los recursos del régimen subsidiado, “…se inscribió como Candidato, sabiendo que todas las gestiones contractuales y de negocios de su empresa SOLSALUD E.P.S. con la Empresa Social del Estado ESE en Barrancabermeja, las realizaba el (sic) como consta en cada una de las actas

firmadas por los contratos realizados en la ciudad así como en los nuevos contratos y órdenes de servicios, sin ningún tipo de miramientos. Se le olvidó al señor Escalante que debía separarse de toda gestión y de toda influencia sobre los electores, pero no lo hizo y con ello desconoció a su favor la ley. Para nadie es un secreto en este país el clientelismo con los recursos del Estado, especialmente lo que tiene que ver con el Régimen de Subsidios a los más necesitados, precisamente en esas zonas desmarginadas (sic) fue donde el señor Escalante sacó el mayor número de votos”. Con el Acta Parcial No. 004 del 25 de febrero de 2003 del contrato SL23, se aprecia la intervención en la gestión de negocios del demandado, puesto que allí aparece estampada su firma en representación de SOLSALUD E.P.S. 1.4. Suspensión Provisional Con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado, solicitud que fue atendida por el Tribunal Administrativo de Santander con auto del 28 de enero de 2004, negándola. Esta decisión la impugnó la parte demandante y esta Corporación, con auto del 1º de abril de 2004, la confirmó al no hallar demostrada la violación de las normas jurídicas invocadas, en grado manifiesto.

B. LA CONTESTACION A través de apoderado judicial la parte demandada contestó la demanda, oponiéndose a lo pretendido y dando respuesta a los hechos de la siguiente manera: El primero, el segundo, el tercero y el cuarto, son ciertos.

El quinto, no es cierto, porque el demandado no fue representante legal de

SOLSALUD EPS ni de la ARS SOLSALUD, como tampoco adelantó gestiones para la celebración de contratos por parte de éstas entidades con ninguna entidad estatal como el Municipio de Barrancabermeja o la ESE del mismo nombre. El sexto, no es cierto, SOLSALUD EPS S.A., entidad promotora de salud del régimen contributivo y subsidiado, tiene su domicilio en la ciudad de Bucaramanga y no tiene ni ha tenido sucursales en Barrancabermeja. La denominada “Zona 4” no es más que la división establecida para efectos de la prestación de los servicios médicos. En la Cámara de Comercio de Barrancabermeja se inscribió la apertura de una agencia, o según lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Comercio, un establecimiento de comercio, cuyos administradores no son representantes legales de la sociedad, y “La razón de ser de dicho establecimiento era la prestación de servicios de salud bajo la coordinación de mi representado, quien fue inscrito, en consecuencia, como administrador del establecimiento o agencia”. Además, según los certificados de existencia y representación legal la gerencia de SOLSALUD EPS S.A., no la ha tenido el demandado. El séptimo, no es cierto, refuerza el argumento de que el demandado no tenía la representación legal de SOLSALUD EPS S.A., citando apartes del concepto No. 5960 del 24 de febrero de 1998, emitido por la Superintendencia de Sociedades, para quien el administrador de una agencia es un empleado de la misma y no tiene la calidad de presentante legal, y si bien suscribía algunos documentos, lo

hacía en cumplimiento de sus funciones, sin que ello implicara gestión de negocios. El octavo, no es cierto, pues los documentos que cita el actor revelan que quien actuó como representante legal de SOLSALUD EPS S.A., fue el señor JUAN ROBERTO RICO ESPINOZA. “En efecto, la parte expositiva de las actas que cita el demandante, hace constar que en tales diligencias obraba en representación de SOLSALUD E.S.P. S.A. el señor JUAN ROBERTO RICO ESPINOZA y no JORGE ESCALANTE VIANA. Al momento de la firma, aparece registrada la de éste último, pero antecedida de las iniciales P/P para indicar que firmaba por quien en realidad intervenía a nombre de la entidad solidaria y no a nombre propio ni en representación de la contratista. Tal acto no constituye ni gestión de negocios, a la luz del código civil, ni representación legal de la entidad”.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander, una vez precisados la causal de inhabilidad invocada con la demanda y los presupuestos requeridos para su configuración, refirió los distintos medios de prueba que fueron recaudados dentro del plenario, entre ellos los que dan cuenta de la existencia de SOLSALUD EPS S.A., y la existencia de una agencia suya en el municipio de Barrancabermeja, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio de la misma ciudad, así como el nombramiento de JORGE LUIS ESCALANTE VIANA como administrador; así mismo relacionó los distintos contratos que fueron aportados, celebrados por SOLSALUD EPS S.A., para la administración del régimen subsidiado en el

municipio de Barrancabermeja. Posteriormente, al analizar la conducta desplegada por el demandado en torno a los contratos suscritos por SOLSALUD EPS S.A., centra su atención el a-quo en el documento visible a folio 55 del 10 de noviembre de 2003, cuando ya se había producido la elección demandada, en el que el señor ESCALANTE VIANA, denominándose “Gerente Zona 4 Magdalena Medio”, solicita al Gerente de la Empresa Social del Estado Barrancabermeja “respuesta frente a la firma del otro sí al contrato SL-38 según vigencia de 01 octubre a 30 de Noviembre de 2003”, de lo cual dedujo el Tribunal: “…que éste constituye un verdadero contrato que accede al originalmente pactado, toda vez que contiene un acuerdo de voluntades para desplazar en el tiempo el plazo de cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato inicial. También, un acuerdo o pacto convencional, para asegurar los intereses de la contratante, a través de la vigencia de las pólizas que amparan los eventuales perjuicios por el incumplimiento de obligaciones que emanan de la contratista y, un acuerdo para sujetar los pagos al reporte de novedades y a la atención de afiliados efectivamente carnetizados por SOLSALUD y reconocidos por el ente territorial. Estos diferentes objetos, acordados a través de lo que denominaron las partes un “otro sí” y que para el Tribunal constituye la celebración de un verdadero contrato accesorio, contienen de suyo circunstancias favorables a los intereses de la contratante SOLSALUD, reflejándose en este escrito, una preocupación del señor

Escalante Viena (sic) por la suscripción de dicho contrato, mostrándose como “Gerente de Zona 4 Magdalena Medio” y por ende, con autoridad de cocontratante y no como un simple subordinado, porque como ya se dijo, en el escrito en estudio, el señor Escalante Viana acepta denominarse “Gerente Zona Magdalena Medio de SOLSALUD EPS - Barrancabermeja” (Fl. 55). Así, el Tribunal concluye que el señor Jorge Luis Escalante Viana intervino, estando ya electo Concejal, en la celebración de un verdadero contrato, accesorio al originalmente celebrado el 1º de Julio de 2003 entre SOLSALUD EPS S.A Y LA ESE - BARRANCABERMEJA (FL. 55)” De otra parte, al examinar el documento visible a folio 157, correspondiente a la nota dirigida por el demandado al Secretario Local de Salud (e) de Barrancabermeja, el 26 de febrero de 2003, el Tribunal advirtió que allí también se autocalificó como Gerente de la Zona 4, y que se trató de la facturación de administración de los recursos del régimen subsidiado del bimestre Diciembre/02 a Enero/03, de los contratos SL 15 y SL 31, nota en la que no empleó ninguna expresión para denotar subordinación, tales como “atendiendo instrucciones del señor Gerente de Zona 4 Magdalena Medio”, pues al contrario asumió una posición gerencial. Los documentos de los folios 158 y 159, del 12 de septiembre de 2003 dirigidos al interventor ARS en la Secretaría Local de Salud, reflejan la actitud gerencial

asumida por el demandado respecto de los intereses de SOLSALUD EPS S.A., y constituyen “…la gestión de la base de datos ante el interventor del contrato SL-38 implica afectación económica del mismo a favor de la ARS-SOLSALUD”. Respecto de los documentos de los folios 160 y 161, en los que reposan las actas parciales de ejecución del contrato SL38 para administración de recursos del régimen subsidiado, de fechas 1º de abril de 2003, suscritos por el demandado, encuentra el a-quo que ellos dan cuenta de la participación del demandado en asuntos propios del cumplimiento de ese contrato, agregando en el párrafo siguiente: “Es cierto que aparece un “P/P” que antecede a “Representante Legal”. También lo es que en el contenido de estas actas se anuncia como Representante Legal a “Juan Roberto Rico Espinosa”. Empero, como se mostró anteriormente, el señor Escalante Viana se venía presentando ante el interventor del contrato SL-038-03 como un verdadero “Gerente de Zona” (recuérdese el escrito suscrito el 12 de Septiembre de 2003 arriba comentado), de donde no resultaba extraño al interventor aceptarlo como firma idónea para suscribir con él un acta parcial. Sabido es que un acta parcial muestra, necesariamente, el cumplimiento o ejecución de un contrato y por ende se torna en documento necesario para la afectación económica del mismo, en este caso, el contrato SL-038-03 con el municipio de Barrancabermeja para la administración de recursos del régimen subsidiado por parte de SOLSALUD ARS tantas veces citado. De esta manera, la

firma del señor Escalante Viana en ellas implica una gestión ante el municipio de Barrancabermeja para dar paso al pago a favor de la ARS SOLSALUD, es decir, el señor Escalante Viana materializa una gestión frente al municipio de Barrancabermeja en interés de un tercero: SOLSALUD EPS ARS, hechos que se subsumen en los supuestos de hecho de la norma inhabilitante” La intervención en la “gestión del cobro”, como así la califica el Tribunal, se configura en el demandado no solo con la prueba anterior sino con la declaración rendida por el señor HASMED SUTHERLAND ESTEVEZ (fls. 526 y 527), interventor del contrato SL-038-03, lo cual da lugar a la inhabilidad en estudio, pese a que la representación legal de SOLSALUD EPS S.A., “recae en el Presidente Ejecutivo como principal y en el Gerente General como suplente”, puesto que el señor JORGE ESCALANTE VIANA “se mostraba en el desarrollo de los negocios de ésta en el municipio de Barrancabermeja, circunscripción para la cual fue elegido Concejal, como un “Gerente de Zona”, reflejando dentro del año anterior a su elección, una representación y autoridad con la capacidad negocial propia de estos cargos”. Estas razones llevaron al Tribunal a colegir la nulidad del acto acusado, y aunque la parte demandante solicitó aclaración del fallo, se negó con auto del 20 de septiembre de 2004.

III. EL RECURSO DE APELACION Por parte del demandante: El señor LUIS EDUARDO VELASQUEZ interpuso

recurso de apelación con el propósito de que el fallo se adicione en el sentido de declarar la nulidad de la inscripción del demandado como candidato al Concejo Municipal de Barrancabermeja, también para que no se tengan en cuenta los votos contabilizados a favor del mismo y se practique nuevo escrutinio, tal como desde un principio se pidió con la demanda. Esta solicitud la basa en que la causal de inhabilidad que halló probada el Tribunal (Ley 617 de 2000 Art. 40 numeral 3), está precedida de la fórmula “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o Distrital”, donde al rompe se advierte que está prohibida además de la elección la inscripción de candidatos inhabilitados, lo cual está debidamente probado según los razonamientos expuestos por el Tribunal. Además, insiste en que ello es reflejo del endurecimiento legislativo y jurisprudencial que se ha dado sobre el particular a partir de la reforma contenida en la Ley 617 de 2000 y en el Acto Legislativo No. 01 de 2003, con la que desaparecieron las suplencias y las vacantes se proveen con las listas inscritas, de donde deduce el libelista que si no se accede a la exclusión de la votación, se llega al punto de permitir que una lista se favorezca con la votación del candidato inhabilitado.

Por parte del demandado: Aduce el apoderado judicial que ha debido precisar el Tribunal el alcance de la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, dado que la gestión no puede ser entendida como cualquier

diligencia adelantada ante autoridades públicas, como tampoco se puede tomar la definición que sobre gestión de negocios trae el artículo 2304 del Código Civil. Pese a lo novedoso de esa reforma legislativa, el precedente constitucional de esa causal de inhabilidad está en el artículo 179 de la Carta Fundamental, que ya ha sido tratado por la jurisprudencia de esta Sección y por la Sala Plena del Consejo de Estado, que permiten afirmar que su configuración “demanda la realización de una o de varias conductas dinámicas, positivas, concretas e idóneas, conducentes al logro de un negocio o de la cristalización de una relación que permita a él o a un tercero la obtención de ganancia o lucro”. Además, ellas deben tener la capacidad para colocar en ventaja electoral al gestor y las conductas que la constituyan deben estar debidamente probadas y no ser el fruto de razonamientos analógicos. La conducta que halló probada el Tribunal no se enmarcaba en la descripción anterior, pues de allí no se sigue ninguna ventaja electoral. Si bien el demandado se anunció en las comunicaciones dirigidas a las entidades públicas contratantes como Gerente de Zona 4 Magdalena Medio SOLSALUD EPS S.A., ello resulta irrelevante porque esa gerencia no existía, sus actuaciones no fueron de representación y el carácter de “autoridad cocontratante” que el Tribunal atribuyó al demandado no es válida. El calificativo que el demandado se diera no le daba la calidad. Que aún admitiendo que ese cruce de notas constituya gestión de negocios, de ello no resulta una ventaja electoral. Agrega: “En la sentencia se da, por ejemplo, inusitada importancia a la remisión que hizo

Jorge Escalante de la actualización de la base de datos de usuarios al interventor del contrato, base de la que se dice “depende el acceso del beneficiario y su familia al régimen subsidiado, pero, también genera un requisito para el pago de los servicios de salud…”. Pues bien, la importancia que se atribuye a esta remisión se origina en el desconocimiento del “modus operando” del régimen, definido por normativa reglamentaria conforme a la cual, la base de datos la elabora y actualiza la Secretaría de Salud del municipio, sin que en ello intervenga en lo más mínimo la E.P.S. Por manera que si bien es verdad que de ella depende el acceso del beneficiario al régimen subsidiado, no lo es menos que en su elaboración, adición o modificación no interviene el contratista, y que este nada puede agregar o restar a dicha base de datos. El interventor bien pudo haber solicitado y obtenido la base de datos del municipio, o haberla solicitado, como en este caso, a mane