CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2004-00230-01(4149)-2007

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Improcedencia. Los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho están amparados por la presunción de legalidad / FUNCIONARIO DE HECHO - Validez de los actos En criterio del demandante, el acto de declaratoria de elección acusado se encuentra viciado de nulidad por la participación como electores de siete Concejales que considera indebidamente posesionados, pues ello supone, en su concepto, que tal elección violó el debido proceso de elección por desconocimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de

1995. La violación de esa norma legal y, por ende, del debido proceso de elección, la deriva el demandante del hecho de que los Concejales Orlando Ortega, Libardo Cáceres Sarmiento, Martín Antonio Páez Quiroz, Rosa Zoila Sánchez Ferro, Ramón Ortiz Santos, Mauricio Domínguez Suárez y Jesús Garzón omitieron presentar los certificados sobre antecedentes disciplinarios y penales al momento de su posesión como tales y, a pesar de ello, votaron en la elección de Personero del Municipio de Girón para el período 2004 a 2007. Para la Sala es evidente que ninguna de las normas que se invocan en la demanda contempla como causal de nulidad del acto de declaratoria de elección el supuesto fáctico en el que insiste el recurrente, esto es, que los servidores públicos que actuaron como electores hubieran adquirido irregularmente esa investidura. En tal contexto, esa imprecisión de la demanda permitiría, sin más, desestimar sus pretensiones en lo que se refiere al cargo que se analiza, pues así planteados sus fundamentos

de derecho, no puede entenderse desvirtuada la presunción de validez del acto de declaratoria de elección impugnado. No obstante, encuentra la Sala una razón diferente para concluir en la falta de prosperidad del cargo. Así, sin que sea del caso analizar la vigencia y/o exigibilidad a los Concejales del deber contenido en la norma transcrita, el hecho de que la nulidad del acto de declaratoria de elección se plantee como derivada de una irregularidad en el acto de posesión de los servidores públicos que expidieron tal acto administrativo, obliga a considerar impróspera la censura así formulada, en cuanto se estructura a partir de una irregularidad que no tiene el alcance suficiente para afectar en modo alguno la presunción de legalidad del acto acusado. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es unánimemente aceptado que las irregularidades que puedan tener lugar en el acto de elección o nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, por sí solas no convierten en nulos los actos posteriormente expedidos por éste en ejercicio de la función pública de la que, se entiende, se encuentra investido. Para comprender ese razonamiento debe tenerse en cuenta el concepto de lo que se ha convenido en denominar como funcionario de hecho, pues, con apoyo en los alcances de esa noción, de tiempo atrás se ha aceptado sin discusión la tesis según la cual los actos administrativos expedidos por esa clase de servidores se encuentran, al igual que los expedidos por los funcionarios de derecho, amparados por la presunción de legalidad de los actos administrativos. Así las cosas, la irregularidad que pudiera haber tenido

lugar en la diligencia de posesión de seis de los diecisiete Concejales que participaron en la elección acusada y que, en criterio del demandante, dio lugar a una indebida adquisición de la investidura como servidores públicos por parte de esos seis Concejales, a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de declaratoria de elección acusado. Lo anterior, por cuanto, sin entrar a calificar si, en realidad, se trató de funcionarios de hecho, es evidente que el acto de declaratoria de elección se emitió en la misma forma y apariencia a como la hubieran expedido unos Concejales debidamente posesionados y no hay duda de que, para la opinión general, se trataba de servidores públicos válidamente posesionados. En ese sentido, considera la Sala que las consideraciones expuestas, construidas a partir de la tesis jurisprudencial y doctrinaria que, de tiempo atrás, acepta que los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho se encuentran revestidos de presunción de legalidad, constituyen razón suficiente para concluir en la falta de prosperidad del cargo propuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 68001-23-15-000-2004-00230-01(4149)

Actor: VICTOR RAFAEL RODRIGUEZ CACERES Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE GIRON Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante

contra la sentencia del 28 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, negó la pretensión de nulidad del acto que declaró la elección del Personero del Municipio de Girón para el período 2004 a 2007 y se inhibió para estudiar la legalidad del acto de posesión acusado.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SU CORRECCION

A. LAS PRETENSIONES.- El Señor Víctor Rafael Rodríguez Cáceres, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se dirigió al Tribunal Administrativo de Santander, mediante escritos presentados el 15 de enero, el 26 de enero, el 30 de enero y el 3 de febrero de 2004, para solicitar lo siguiente: 1°. La nulidad de la elección del Personero del Municipio de Girón que tuvo lugar el 10 de enero de 2004, por contrariar el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995, en cuanto impone un deber que no cumplieron algunos Concejales de ese Municipio al momento de su posesión como tales. 2°. Que se disponga la realización de una nueva elección, en la cual no participen los Concejales del Municipio de Girón que dieron lugar a la nulidad cuya declaración se solicita.

No obstante, ocurrió que, por auto del 10 de febrero de 2004, la Magistrada a quien correspondió el conocimiento del asunto ordenó corregir la demanda a fin

de que se precisara la naturaleza de la acción ejercida (electoral o de simple nulidad), se individualizara el acto o los actos demandados y se aportara copia hábil y completa del acto de declaratoria de elección acusado. En cumplimiento de esa orden, el demandante precisó que la acción ejercida es la de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, bajo ese entendido, como actos administrativos acusados, individualizó y aportó copia hábil de los siguientes: i) el acta número 001 del 2 de enero de 2004 del Concejo del Municipio de Girón, en cuanto a la posesión como Concejales de los Señores Orlando Ortega, Libardo Cáceres Sarmiento, Martín Antonio Páez Quiroz, Rosa Zoila Sánchez Ferro, Ramón Ortiz Santos, Mauricio Domínguez Suárez y Jesús Garzón; y ii) el acta número 002 del 10 de enero de 2004 del Concejo del Municipio de Girón, en cuanto a la declaratoria de elección del Señor Orlando Monsalve Camacho como Personero de ese Municipio. Así mismo, reformuló las pretensiones inicialmente planteadas, así: 1°. La nulidad del acta de posesión, como Concejales del Municipio de Girón, de los Señores Orlando Ortega, Libardo Cáceres Sarmiento, Martín Antonio Páez Quiroz, Rosa Zoila Sánchez Ferro, Ramón Ortiz Santos, Mauricio Domínguez Suárez y Jesús Garzón. 2°. La nulidad de la elección del Personero del Municipio de Girón “por extracción

[sic] de materia, ya que los votos de los siete (7) concejales de Girón anteriormente nombrados, están viciados de nulidad y fueron los que eligieron”. 3°. Que se disponga la realización de una nueva elección, en la cual no participen los mencionados Concejales del Municipio de Girón. 4°. Se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, según el cual, en caso de haberse producido una posesión sin el cumplimiento de los requisitos, se procederá a solicitar la revocación del nombramiento inmediatamente se advierta la infracción.

B. LOS HECHOS.- Como fundamento de las pretensiones, el demandante sostuvo, en resumen, lo siguiente: 1°. El 5 de enero de 2004 a las 8:30 p.m. no pudo llevarse a cabo la elección de Personero del Municipio de Girón por haberse advertido que algunos Concejales, a pesar de encontrarse posesionados como tales desde el 2 de enero de 2004, no habían presentado los certificados sobre antecedentes disciplinarios y penales que exige el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995 para tomar posesión de un cargo o empleo público. Se trató de los

Concejales Orlando Ortega, Libardo Cáceres Sarmiento, Martín Antonio Páez Quiroz, Rosa Zoila Sánchez Ferro, Ramón Ortiz Santos, Mauricio Domínguez Suárez y Jesús Garzón 2°. Enterado de esa irregularidad, el demandante, en su condición de aspirante a Personero del Municipio de Girón, interpuso al día siguiente acción de tutela “para proteger el principio de legalidad y por encontrarse esta fecha en

vacancia judicial no fue posible instaurar la acción de nulidad”. Posteriormente se conoció que tal solicitud de amparo fue declarada improcedente en primera instancia. 3°. Fue así como, “a raíz de no haber habido este día elección, y a raíz de una tutela interpuesta por este servidor”, los días 8, 9 y 12 de enero siguiente los Concejales indebidamente posesionados presentaron los certificados de antecedentes penales y disciplinarios no aportados en su oportunidad. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la fecha de expedición de tales documentos (casi todos, del 5 de enero de 2004) es posterior a la de la posesión cuestionada (2 de enero de 2004), como se demuestra con la copia que de aquéllos se aporta. 4°. La elección del Personero del Municipio de Girón, en cuanto resultado del voto de siete Concejales indebidamente posesionados, es nula. Por tanto, en la nueva elección que se ordene, estos últimos no pueden participar, pues “su posesión seguiría siendo ilegal e ilegítima, y no deben participar jurídicamente, porque dieron lugar a esta ilegalidad, y la manera de sanear este error jurídico, sería que se posesionaran nuevamente y prestaran juramento, pero… reitero estaría en juego el delito de falsedad testimonial”. 5°. Debe tenerse en cuenta que “hay mayoría absoluta con los Concejales que sí aportaron oportunamente los documentos”, razón por la cual con ellos es posible realizar la elección nuevamente y, de esa forma, “que se premien a los que sí respetaron y obedecieron la ley, para que sirva de ejemplo para los

demás”. Los Concejales que cumplieron con la exigencia en mención son: Carlos Fidel Matajira Ochoa, José Antonio Portilla Villamizar, Otoniel Mojica Parra, Hernando Uribe Márquez, Maritza Juliana Castro Fonseca, Yesid Cáceres Corzo, Héctor Josué Quintero Jaimes, Jhon Carlos Forero Alvarez, Diana Aidé Ordóñez Serrano y Juan David Prada Carreño. 6°. El demandante no obtuvo ningún voto, siendo destacable que “todos los que cumplieron la ley no votaron por mí, para manifestarle con esto, que no es querer con esta acción de nulidad sacar tajada, que salga elegido el que Dios quiera, pero que se respete la ley”. 7°. De otra parte, se tiene que, días antes de la elección, algunos Concejales del Municipio de Girón ofrecieron al demandante nombrarlo Personero “a cambio de veintidós millones de pesos en efectivo ($22000.000.oo), que no acepté en ningún momento dar este dinero, pero que me sentí CONSTREÑIDO a firmar veintiuna (21) letras de cambio, y para poder saber a dónde me iban a llevar con este jueguito sucio, el cual denuncié en la Fiscalía antes de haber instaurado esta acción de nulidad electoral, el cual anexo copia de esta denuncia penal, de fecha 13 de enero del 2004”. 8°. Ocurrió también que “cada Concejal comenzó a tener desde el punto de vista de corrupción; calidad de importancia para los intereses de cualquier lado, y poniéndole precio a su voto para el día de la elección de personero municipal”. Es el caso de los Concejales Julián Prada Carreño y Maritza

Juliana Castro Fonseca, quienes, a pesar de recibir un millón de pesos del también Concejal Carlos Fidel Matajira, escucharon los ofrecimientos de los Concejales pertenecientes a la coalición apoyada por el Alcalde, como quiera que estos últimos, momentos antes de la elección, “se los llevaron a una finca para hablar con ellos, y no dejarlos que los convencieran por el otro bando, ya que la Corporación estaba dividida”.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- En criterio del demandante, “este acto administrativo de nombramiento de Personero Municipal de Girón, que anexo a esta demanda, es ilegal, ya que es violatorio de una norma jurídica superior y el principio de legalidad consiste en el respeto de las normas superiores”.

Aludió, en concreto, a la norma contenida en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995, según la cual “Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. Al respecto, sostuvo que la orden allí impuesta no fue acatada por algunos Concejales del Municipio de Girón al momento de su posesión como tales. Así mismo, planteó la violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en ese sentido, explicó que el acto de declaratoria de elección

acusado se expidió con “desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que las profirió”, pues el Concejo del Municipio de Girón “dicta un acto, utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como es la finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico”. Por último, señaló que, si bien los Concejales indebidamente posesionados “se salvaron del delito de prevaricato”, ocurrió que “sus votos a la elección de personero están viciados de nulidad, ya que se posesionaron ilegalmente, se violó con los requisitos contemplados en al ley (el principio de legalidad), y por esta razón en derecho es que solicito de usted, justicia, a una elección debidamente de Personero Municipal de Girón se violó el debido proceso de elección”.

2. ACTUACION POSTERIOR Corregida la demanda mediante memorial presentado el 17 de febrero de 2004

(folios 116 y 117), la misma fue admitida como presentada en ejercicio de la acción de simple nulidad, mediante providencia del 5 de marzo de 2004 (folio 139). Ese auto admisorio fue notificado personalmente al Presidente del Concejo del Municipio de Girón, Señor Carlos Fidel Matajira Ochoa (folio 156), quien no hizo manifestación alguna en la oportunidad concedida para contestar la demanda, aunque, posteriormente, rindió el informe que le fue ordenado mediante la providencia del 20 de agosto de 2004 que abrió a pruebas el proceso (folios 160 y 161). Encontrándose el proceso en estado de dictar sentencia de primera instancia, por

auto del 25 de octubre de 2005, el Tribunal ordenó la citación, mediante notificación personal, de los Señores Orlando Ortega, Libardo Cáceres Sarmiento, Martín Antonio Páez Quiroz, Rosa Zoila Sánchez Ferro, Ramón Ortiz Santos, Mauricio Domínguez Suárez y Jesús Garzón, en su condición de Concejales del Municipio de Girón, lo mismo que del Señor Orlando Monsalve Camacho, en su condición de Personero de ese Municipio. Para adoptar esa decisiones, se apoyó en lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto “faculta al juez para que de oficio disponga la citación de las personas sin las cuales no fuere posible resolver de mérito el asunto y a las que no les fue ordenado el traslado al admitirse la demanda, concediéndoles a los citados el mismo término para que comparezcan” (folios 226 a 228). En cumplimiento de esa orden, la demanda fue puesta en conocimiento, mediante notificación personal, de los Concejales Orlando Ortega (folio 229), Libardo Cáceres Sarmiento (folio 230), Martín Antonio Páez Quiroz (folio 231), Rosa Zoila Sánchez Ferro (folio 235), Ramón Ortiz Santos (folio 232), Mauricio Domínguez Suárez (folio 233) y Jesús Garzón (folio 234), lo mismo que del Personero Orlando Monsalve Camacho (folio 235).

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA En virtud de la citación oficiosa ordenada mediante auto del 25 de octubre de 2005, intervinieron al proceso, para contestar la demanda, los siguientes sujetos

procesales: De los Concejales Martín Antonio Páez Quiroz y Rosa Zoila Sánchez Ferro.- Por intermedio de una misma apoderada y en un mismo escrito, los Concejales Martín Antonio Páez Quiroz y Rosa Zoila Sánchez Ferro contestaron la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma con fundamento en la excepción de “falta de fundamentos legales y de hecho para solicitar la nulidad del acto administrativo”, la cual sustentaron con los argumentos que se resumen enseguida: 1°. El artículo 141 del Decreto 2150 de 1995, expedido en virtud de las facultades conferidas por la Ley 190 de 1995, modificó el contenido del parágrafo del artículo 1° de esta última ley “con el fin de adecuar la normatividad al postulado de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política” y, bajo ese entendido, dispuso que “para efectos de la posesión en un cargo público o para la celebración de contratos de prestación de servicios, bastará la presentación de la cédula de ciudadanía. Una vez verificada la posesión o suscrito el contrato de prestación de servicios con duración superior a 3 meses, la entidad pública procederá, dentro de los 15 días hábiles siguientes, a solicitar los antecedentes disciplinarios y judiciales. En caso de verificarse que quien tomó posesión de un cargo público o quien suscribió un contrato de prestación de servicios está incurso en antecedentes de cualquier naturaleza, se procederá a revocar el nombramiento o a terminar el contrato de prestación de servicios”. Luego, no existe norma que exija la

presentación de los mencionados antecedentes en el momento de la posesión. 2°. La posesión de los Concejales Martín Antonio Páez Quiroz y Rosa Zoila Sánchez Ferro no violó norma legal alguna y, bajo esa convicción, se adelantó esa diligencia. De existir norma que exija la presentación de los antecedentes disciplinarios y penales al momento de la posesión, no sólo se violaría con ella el postulado de la buena fe, sino que su desconocimiento, en el caso concreto, no sería a título de dolo, “pues se estaría ante un caso de error de tipo, llamado así por no existir armonía entre las partes objetiva y subjetiva de la figura”. 3°. El hecho de que los citados certificados se hubieran aportado con posterioridad a la toma de posesión como Concejales, lejos de constituir una violación del ordenamiento, representa el deseo de los Señores Martín Antonio Páez Quiroz y Rosa Zoila Sánchez Ferro de agilizar la tarea de verificación a que alude el artículo 141 del Decreto 2150 de 1995, máxime si se advierte que ese aporte tuvo lugar dentro de los quince días que señala esa norma y días antes de la sesión en que tuvo lugar la elección cuestionada. De otra parte, formularon la excepción de “pleito pendiente”, afirmando que, con fundamento en los mismos hechos y pretensiones debatidos en este caso, el demandante promovió acción popular, dando lugar a un proceso distinto que se encuentra en estado de dictar sentencia. Finalmente, solicitaron compulsar copias a las autoridades pertinentes con el fin de investigar “la conducta del señor Víctor Rafael Rodríguez Cáceres, quien

allega pruebas documentales donde ofrece dineros a funcionarios para obtener un cargo público, asimismo los funcionarios que resulten involucrados en el ofrecimiento”. Del Concejal Jesús Garzón.- El Concejal Jesús Garzón, por intermedio de apoderado, también intervino para contestar la demanda. En relación con el fondo del debate, se pronunció en similar sentido a como lo hizo la apoderada de los Concejales Martín Antonio Páez Quiroz y Rosa Zoila Sánchez Ferro, precisando que los certificados de antecedentes disciplinarios y penales a los que se refiere la demanda fueron entregados a la Secretaría del Concejo del Municipio de Girón el 5 de enero de 2004. Propuso la excepción de “inexistencia de la causal de nulidad invocada”, por considerar que la norma que se alega como infringida, al haber sido subrogada por otra, es inaplicable. Finalmente, formuló la excepción de “incorrecta acción interpuesta”, en cuanto estima que la demanda ha debido presentarse en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral y no de la acción de simple nulidad. Del Personero Orlando Monsalve Camacho.- El Personero del Municipio de Girón, Señor Orlando Monsalve Camacho contestó la demanda para plantear la excepción que denominó “inexistencia de violación alguna a norma constitucional y/o legal tanto en la posesión de los concejales como en la elección y posterior posesión del Personero Municipal”, con fundamento en los siguientes planteamientos: 1°. Lo afirmado por el demandante corresponde, en realidad, a una consideración personal o interpretación de lo que narra y, por tanto, no puede tenerse como supuesto de hecho del que se pueda derivar la configuración de alguna de las

causales de nulidad de los actos administrativos. La presunción de legalidad que cobija a las decisiones de la administración impone a quien quiera desvirtuarla la carga de precisar con claridad el motivo de ilegalidad que advierta. 2°. En caso de considerarse que lo planteado en la demanda es susceptible de estudio, debe tenerse en cuenta que la Ley 190 de 1995, dictada para preservar la moralidad en la administración pública, confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley “para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la administración pública” (artículo 83). Esa habilitación, según consta en la exposición de motivos de la citada ley, se justificó por la necesidad de “adecuar el funcionamiento de la administración pública a los principios consagrados en los artículos 83, 84 y 209 de la Carta Política sobre moralidad, buena fe, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. 3°. De modo que lo dispuesto en el Decreto 2150 de 1995 debe interpretarse de acuerdo con la mencionada finalidad, concretamente lo regulado en el artículo 141 de ese Decreto en relación con los certificados de antecedentes disciplinarios y penales. 4°. Lo anterior permite concluir que la posesión de los Concejales del Municipio de Girón no es contraria al ordenamiento por razón de la posterior aportación de los certificados de antecedentes disciplinarios y judiciales. Antes bien, esa actuación da cuenta del deseo de esos servidores de facilitar la labor de verificación prevista en el artículo 141 del Decreto 2150 de 1995.

Finalmente, expuso los siguientes argumentos a título de excepciones previas: 1°. Haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, pues, de acuerdo con el fin último pretendido por el demandante -nulidad de la elección del Personero-, lo pertinente hubiera sido el ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral. 2°. Las actas de las sesiones del Concejo no son actos administrativos, su naturaleza difiere de lo que en ellas quede plasmado. Por lo tanto tales actos no son susceptibles de demanda. 3°. El demandante dejó transcurrir el tiempo en que debió intentar la acción de nulidad de carácter electoral, previsto en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 4°. Dada la complejidad y contradicción del escrito de demanda, ésta es inepta, por no satisfacer los requisitos formales que exige el numeral 3° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Además, no se invocó por el demandante causal clara y expresa de nulidad. Del Concejal Libardo Cáceres Sarmiento.- El Concejal Libardo Cáceres Sarmiento, por intermedio de apoderada, intervino para contestar la demanda y, en ese sentido, plantear que la elección acusada se realizó de conformidad con la ley. En primer lugar, sostuvo que el acto de posesión no puede ser objeto de demanda, por no ser, en estricto sentido, un acto administrativo. En ese sentido, precisó que el acto de posesión es, sin más, una formalidad que surge como efecto o consecuencia del acto de nombramiento, siempre y cuando concurran las

voluntades de la administración que nombra con la del particular que acepta. De otra parte, destacó que el artículo 141 del Decreto 2150 de 1995 señala que, para efectos de la posesión en un cargo público, “bastará la presentación de la cédula de ciudadanía”.

4. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 26 de octubre de 2006, declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, negó la pretensión de nulidad del acto que declaró la elección del Personero del Municipio de Girón para el período 2004 a 2007 y se inhibió para estudiar la legalidad del acto de posesión acusado.

En relación con las excepciones previas propuestas: 1°. Las excepciones denominadas “falta de fundamentos legales y de hecho para solicitar la nulidad del acto administrativo” e “inexistencia de la causal de nulidad invocada” se apoyan en argumentos de defensa y, por tanto, deben ser objeto de análisis al abordar el estudio de mérito. 2°. En relación con la alegada indebida escogencia de la acción, se tiene que, si bien se impugna el acto de declaratoria de elección del Personero del Municipio de Girón, ocurre que los cargos que se dirigen contra la misma “no se estructuran por los supuestos de hecho que el artículo 228 del Código Contencioso contempla para ello: No se le enrostra al personero que fuera inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido ni que se hubieren violado las normas que regulan el proceso de su elección. El cargo en que se centra la impugnación de la elección del personero se muestra,

indirectamente, en la irregularidad que se le endilga en la misma demanda, a la posesión de siete de los concejales que intervinieron en aquella elección, asomando como hecho constitutivo de la misma, que esos siete concejales, al momento de su posesión de tal calidad, no presentaron los documentos sobre sus antecedentes penales y disciplinarios”. En todo caso, el trámite de la acción de nulidad es similar al que corresponde a la acción de nulidad de carácter electoral y, en lo que concierne al caso, se advierte que los demandados tuvieron oportunidad de comparecer al proceso y ejercer sus derechos de defensa y de contradicción y que la acción se interpuso dentro del término fijado en la ley para ejercer la acción de nulidad de carácter electoral. 3°. En este caso no se configura el pleito plendiente, pues aunque la acción popular incoada versó sobre el mismo hecho irregular aquí alegado y se tramitó con las mismas partes que aquí intervienen, se trata de un proceso concluido cuyo objeto (protección de un derecho colectivo) no es el mismo que el de la acción de nulidad (restablecimiento de la legalidad). 4°. El acta de posesión de los siete concejales a los cuales se refiere la demanda es, en estricto sentido, una solemnidad no constitutiva de decisión alguna y, por tanto, no se trata de un acto susceptible de enjuiciamiento, ni por la vía de la acción de simple nulidad, ni por la vía de la acción de nulidad de carácter electoral. Lo anterior, sin perjuicio de que ese documento sea analizado como prueba del vicio de ilegalidad con que se acusa el acto de declaratoria

de elección demandado. En relación con el fondo del asunto y luego de encontrar probado que siete de los diecisiete Concejales que intervinieron en la elección acusada no presentaron los certificados sobre antecedentes penales y disciplinarios al momento de su posesión, consideró que tal irregularidad no constituye motivo suficiente para concluir en la nulidad de esa elección. Arribó a tal conclusión, con fundamento, en lo siguiente: 1°. Los siete Concejales en cuestión cumplieron con la solemnidad de la posesión, en cuanto prestaron juramento en el sentido de cumplir y defender la Constitución y los deberes propios del cargo. 2°. La presentación de los certificados sobre antecedentes disciplinarios y penales es “un mero acto de trámite no esencial de la posesión y, por ende, no cobra identidad suficiente para enervar dicha posesión”. 3°. El deber de presentación de tales certificados lo impone el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995 a quienes fueren nombrados para ocupar un cargo o empleo público, lo cual no es predicable de los Concejales, como quiera que éstos no son nombrados, sino elegidos, y no ocupan un cargo o empleo público, sino que son miembros de corporación pública de elección popular. 4°. El deber previsto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995 fue modificado por el artículo 141 del Decreto 2150 de 1995, en el sentido de trasladar a la administración la carga de solicitar los antecedentes penales y disciplinarios del posesionado. 5°. La norma modificatoria no resulta inconstitucional, como lo sugiere el

demandante al alegar de conclusión, pues se trata de una norma con fuerza material de ley expedida por el Ejecutivo en cumplimiento de la habilitación dada para suprimir trámites innecesarios en la administración pública. 6°. El cargo por desviación de poder, sustentado en el alegado constreñimiento de que el demandante dice haber sido víctima, no fue suficientemente demostrado, pues la denuncia formulada en la Fiscalía General de la Nación y las copias informales de varias letras de cambio no ofrecen la certeza necesaria para tener po