CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2004-00389-01(3669)-2006

NULIDAD ELECCION DE VICEPRESIDENTE DE CONCEJO - Improcedencia.

Legalidad de elección por el sistema de mayorías. Marco legal / PARTIDO MAYORITARIO ENTRE LAS MINORIAS - Ausencia de personería jurídica le impide acceder a la vicepresidencia. Elección por el sistema de mayorías / PARTIDO POLITICO - Consecuencia de la ausencia de personería jurídica. Improcedencia de acceder a la vicepresidencia En la demanda se solicita la nulidad del Acta 1 de 2 de enero de 2004, en cuanto declaró la primer vicepresidente del Concejo Municipal del Socorro (Santander), a pesar que éste no correspondía a un concejal elegido por el partido o movimiento político que se constituía como la mayoría entre las minorías, conforme lo imponían los artículos 112 de la Constitución Política y 28 de la Ley 136 de 1994. Las normas Constitucionales y legales vigentes han establecido prerrogativas a favor de organizaciones que representan la minoría a efecto que su voluntad no sea anulada por el poder de las mayorías, entre otras, el derecho previsto en el artículo 112 Superior de participar en la conformación de las mesas directivas de las Corporaciones Públicas de Elección Popular que, en tratándose de los Concejos Municipales, se hallaba desarrollado por el artículo 28 de la Ley 136 de 1994; a la luz de dicha norma, el derecho a participar en la conformación de la mesa directiva de los concejos municipales estaba previsto a favor de todos los partidos y movimientos políticos, siendo indiferente que éstos últimos tuvieran la condición de personas jurídicas y, en tal virtud, el derecho a la primera vicepresidencia en los concejos municipales correspondía a los partidos o

movimientos políticos que constituyeran la mayoría de las minorías. Sin embargo, la referida disposición fue modificada parcialmente con ocasión de la modificación del artículo 112 de la Constitución Política, implementada a través del Acto Legislativo 1 de 2003. Así las cosas, a partir de la expedición del éste Acto Legislativo, la referida garantía sólo es predicable de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica, que hagan parte de la minoría y ostenten, por razón del número de curules que alcancen, la condición de mayoría de la minoría. De este modo, como en el plenario se probó que el Movimiento Cívico por el Socorro, por cuyo apoyo resultaron elegidos tres (3) concejales, circunstancia que lo erigía en la mayoría de las minorías no tenía personalidad jurídica, resulta evidente que no podía acceder a la primera vicepresidencia en las condiciones previstas en los artículo 112 Superior, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003, y 28 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 112 de la Constitución, una vez fue modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003 y, la designación podía adelantarse considerando a todos los concejales, sin que importara a qué partido o movimiento político pertenecieran, conforme el sistema de mayorías, por manera que la elección de Jesús Fernando Gómez Rodríguez, resultó ajustada a las disposiciones sobre la materia, en cuanto, obtuvo ocho (8) votos de trece (13) posibles. Luego las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad y la sentencia de instancia resultó

ajustada a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2004-00389-01(3669)

Actor: ANA PATRICIA GOMEZ ACEROS Demandado: MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DE SOCORRO Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso originado en la demanda presentada por Ana Patricia Gómez Aceros.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante la sentencia apelada se resolvió la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad electoral por Ana Patricia Gómez Aceros para que se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta 0001 del Concejo Municipal del Socorro(Santander) a través del cual se eligió a los señores Fabio Sahid Ramírez Chinchilla y Jesús Fernando Gómez Rodríguez, Presidente y Vicepresidente el Concejo Municipal (respectivamente) para el período constitucional 2004. Su demanda se fundamenta en las siguientes afirmaciones:

1. Que el 2 de enero de 2004, el Concejo Municipal del Socorro (Santander) efectuó el proceso de elección de sus dignatarios para el período 2004.

2. Que la referida cesión se adelantó con la asistencia de los trece (13)

concejales, es decir, existiendo quórum deliberatorio y decisorio.

3. Que en la referida sección se eligió a Fabio Sahid Ramírez Chinchilla como Presidente de la Corporación, Concejal elegido por el Movimiento Político vamos Colombia, y como Vicepresidente a Jesús Fernando Gómez Rodríguez como Vicepresidente, Concejal elegido con el aval del Partido Liberal Colombiano.

4. Que en la referida sesión fue postulada como candidata a la vicepresidencia María Clemencia Rugeles de Barragán, Concejal elegida con el aval de un movimiento o partido político mayoritario entre las minorías, sin embargo, ésta no fue tenida en cuenta al momento de la designación de vicepresidente, a pasar que por disposición legal le correspondía esa dignidad.

2. Contestación de la demanda Los Concejales demandados, contestaron la demanda a través de apoderado judicial allanándose a algunos hechos y precisando que no era cierto que la postulación de la Concejal María Clemencia Rugeles de Barragán no hubiera sido considerada, pues el Presidente del Concejo, en atención al derecho a elegir y ser elegido, permitió las postulaciones y una vez se efectuaron realizó las votaciones del caso, en las cuales la citada concejal obtuvo cinco (5) votos, luego no alcanzó la mayoría requerida. Igualmente precisó que la referida Concejal resultó electa con el aval del Movimiento Cívico por el Socorro, organización que no se hallaba reconocida por las autoridades electorales, por lo mismo, no contaba con personería jurídica y, manifestando su oposición a las pretensiones, para el efecto

arguyeron: - Que la designación del vicepresidente del Concejo Municipal, no comporta la violación del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, en cuanto la referida norma no determina si la mayoría de las minorías debe considerarse en función de los votos que obtuvo un partido o movimiento político o en razón del número de curules que haya alcanzado. - Que la designación del vicepresidente del Concejo Municipal, no comporta violación del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, pues la referida disposición no establece derecho alguno a favor de movimientos sociales o grupo de ciudadanos, sino a favor de partidos políticos o movimientos políticos con personería jurídica, condición que no tiene el Movimiento Cívico del Socorro, que avaló a la Concejal María Clemencia Rugeles. - Que la designación de la mesa Directiva del Concejo del Socorro (Santander) para el período 2004, no comporta el desconocimiento del artículo 13 Superior, porque en ésta participan varios personas designadas en virtud del Aval de Varios partidos a saber: Presidente, Fabio Ramírez Cinchilla, avalado por el Movimiento Vamos Colombia, Primer Vicepresidente, José Fernando Gómez, avalado por el Partido Liberal Colombiano y Segundo Vicepresidente, José Agustín Muñoz, avalado por el Partido Conservador Colombiano. - Que la designación de la Mesa Directiva del Concejo Municipal del Socorro (Santander), no desconoció el contenido del artículo 112 Superior, pues si bien éste establece un derecho para los partidos minoritarios, como se lee en la referida disposición, esa prerrogativa corresponde a los partidos con “personería jurídica” condición que no tenía el Movimiento Cívico del Socorro por cuyo aval

fue elegida la Concejal María Clemencia Rúgueles.

3. El concepto de la Procuraduría en la primera instancia La Procuradora Judicial 16 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Santander, conceptuó la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Consideró que el derecho a participar en la conformación de las mesas directivas de las corporaciones públicas correspondía tanto a los partidos como a los movimientos políticos sin que fuera necesario que acreditaran la condición de personas jurídicas. Una vez revisadas las pruebas allegadas al expediente en las que encontró que el Partido Liberal Colombiano había obtenido cuatro (4) curules; el Movimiento Cívico por el Socorro tres (3) escaños, el Partido Conservador y dos (2) curules; el Movimiento Equipo Colombia, dos (2) escaños, el Movimiento Nuevo Liberalismo una curul y el movimiento Convergencia Liberal una (1) curul, precisó que el Partido Liberal Colombiano era la Mayoría y el movimiento Cívico por el Socorro era la mayoría entre la minorías, por manera que a éste le correspondía la primera vicepresidencia del Concejo Municipal, y al haber elegido al Concejal Jesús Fernando Gómez Rodríguez, se violó el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 122 de la Constitución Política. Indicó que si bien los demandantes alegaron la conformación de la mesa directiva del Concejo Municipal con representantes de tres (3) partidos o movimientos políticos, esa circunstancia no enervaba la irregularidad de la referida actuación en cuanto lo que imponían las normas Constitucionales y legales vigentes no era la conformación de la mesa directiva por representantes de varios partidos o

movimientos políticos sino que la segunda vicepresidencia de la respectiva Corporación fuera ocupada por un miembro del partido o movimiento que correspondiera a la mayoría de las minorías. En su criterio, las normas Constitucionales y legales vigentes, contenidas en los artículos 112 Superior y 28 de la Ley 136 de 1994, que referían “…los partidos y movimientos políticos…” y “partido o movimiento político mayoritario entre los minoritarios…” establecen el derecho a ocupar la primera vicepresidencia de los Concejos Municipales a favor de movimientos y partidos, sin que diferencien entre aquellos que tiene personería jurídica y aquellos que no, luego la diferenciación que hacían los demandados no tenía soporte normativo alguno. Finalmente, y en cuanto hace a la circunstancia aludida por el demandante según la cual las normas citadas en la demanda, en especial , el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, no ofrecían claridad sobre qué debía entenderse como “… mayoritario entre las mayorías…” conceptuó, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que el referido concepto hacía relación a las curules obtenidas, entonces sería mayoría entre la minorías el partido o movimiento político que hubiera obtuviera el segundo lugar en el cuanto a curules obtenidas.

4. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 10 de septiembre de 2004, luego de establecer el problema jurídico que se suscitaba, el cual identificó como i) establecer si el derecho de las minorías a participar en la conformación de las mesas directivas de las Corporaciones Públicas estaba establecido a favor de los partidos políticos, las coaliciones, los movimientos

políticos o los grupos representativos de ciudadanos y ii) qué debía entenderse como mayoría entre las minorías, negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal consideró: Que con la reforma Constitucional dispuesta a través del Acto Legislativo 01 de 2003, se había pretendido la reorganización de la política en el país y con ese propósito se había establecido una serie de garantías a favor de los partidos políticos como forma organizada de participar en la conformación del poder político.

Que con el propósito de fortalecer los partidos políticos se reformó el artículo 112 Superior, en el sentido de establecer el derecho a participar en la mesa directiva de las corporaciones públicas para los partidos o movimientos políticos minoritarios con personería jurídica. Que como el Movimiento Social por el Socorro correspondía a una organización sin personería jurídica, no tenía derecho a participar en la conformación de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, como movimiento mayoría entre las minorías.

5. El recurso de apelación El Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, alegó que la referida decisión no se compadecía de las disposiciones que gobernaban la expedición del acto demandado, porque si bien el Acto Legislativo 1 de 2003 significó un cambio en las reglas de participación en la conformación del poder, según la cual el acceso a lo cargos públicos de elección popular se hacía a través de partidos o movimientos políticos con personería jurídica y a éstos se reconoció el derecho a inscribir válidamente candidatos, la referidas reglas no eran aplicables a la elección demandada pues ésta se presentó en enero de 2004, y a pesar que aquella hubiera sido aprobada en

septiembre de 2003, sólo gobernaba elecciones que se realizaran luego del 1º de enero de 2004. Así, como participar en la conformación de la mesa directiva del Concejo Municipal era una consecuencia de los resultados de la elección realizada el 26 de octubre de 2003, en la que los movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos podían inscribir candidatos independiente que tuvieran personalidad jurídica, el derecho a participar en la mesa directiva amparaba esa clase de organizaciones.

6. El concepto fiscal en la segunda instancia El Procurador 7º Delegado ante esta Corporación luego de precisar que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del Presidente del Concejo de Socorro (Santander), no era obstáculo para proveer sobre el fondo de las pretensiones, conceptuó la legalidad del acto demandado y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

Adujo, en primer término, que según las disposiciones Constituciones y legales vigentes, en especial aquellas contenidas en la Ley 130 de 1993, los partidos y movimientos políticos son dos (2) clases de organizaciones diferentes, los primeros tienen un carácter permanente y las segundas un carácter temporal, cada una de ellas tiene unos derechos y unas deberes íntimamente relacionados con su razón de ser, a pesar que ambas puedan obtener el reconocimiento de la personalidad jurídica y que no sean los únicos que puedan materializar el derecho a elegir y ser elegido, pues la inscripción de candidatos a cargos de elección popular puede obtenerse en forma individual o a través de grupos significativo de ciudadanos. Pero a la luz de la reforma política implementada a través del Acto Legislativo 1

de 2003, el derecho de las minorías a participar en la conformación de las mesas directivas de los concejos municipales estaba reservada para los partidos o movimiento políticos con personería jurídica y en tanto se había probado que el Movimiento Cívico por el Socorro al que pertenecía la Concejal María Clemencia Rugeles de Barragán no contaba con personalidad jurídica no tenía derecho a ser considerado al momento de elegir al primer vicepresidente Y, en segundo término, que el derecho de las minorías a participar en la conformación de la mesa directiva del Concejo Municipal del Socorro (Santander) se había respetado, en cuanto, se eligió como presidente a Fabio Sahid Ramírez Chinchilla quien había sido elegido por el Movimiento Equipo Colombia, organización que había obtenido dos (2) escaños, por manera que hacía parte de las minorías.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, conforme a los artículos 129 - 2 y 231 del Código Contencioso Administrativo.

2. El acto electoral demandado Se trata del Acta 1 de 2 de enero de 2004, en cuanto, documentó el acto administrativo a través del cual la plenaria del Concejo Municipal del Socorro

(Santander) eligió los dignatarios de la Mesa Directiva de la Corporación para el período 2004, obrante en los folios 14 a 17.

3. Análisis de la impugnación En la demanda se solicita la nulidad del referido acto administrativo, en cuanto declaró la elección de Fabio Sahid Ramírez Chinchilla y Jesús Fernando Gómez

Rodríguez como presidente y primer vicepresidente, respectivamente, del Concejo Municipal del Socorro (Santander), a pesar que éste último no correspondía a un concejal elegido por el partido o movimiento político que se constituía como la mayoría entre las minorías, conforme lo imponían los artículos 112 de la Constitución Política y 28 de la Ley 136 de 1994, circunstancia que determinó la violación del derecho a la igualdad de las partidos o movimientos políticos que tenía en carácter de minorías, a participar en la conformación del poder político. El derecho a participar en la conformación del poder político corresponde a uno de los pilares del modelo de democracia participativa adoptado por el Constituyente de 1991, su ejercicio ha sido regulado a través ciertas disposiciones mediante las cuales se crean las condiciones para que grupos que por sus condiciones intrínsecas se hallan en situación de desigualdad, puedan participar en el debate político en igualdad de condiciones que éstos. En esta dimensión las normas Constitucionales y legales vigentes han establecido prerrogativas a favor organizaciones que representan la minoría a efecto que su voluntad no sea anulada por el poder de las mayorías, entre otras, el derecho previsto en el artículo 112 Superior de participar en la conformación de las mesas directivas de las Corporaciones Públicas de Elección Popular que, en tratándose de los Concejos Municipales, se hallaba desarrollado por el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos: “Artículo 28. Mesas directivas. La mesa directiva de los concejos se compondrá de un presidente y dos vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un (1)

años. “Las minorías tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías. “Ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva.”. A la luz de la norma antes mencionada, el derecho a participar en la conformación de la mesa directiva de los concejos municipales estaba previsto a favor de todos los partidos y movimientos políticos, siendo indiferente que éstos últimos tuvieran la condición de personas jurídicas y, en tal virtud, el derecho a la primera vicepresidencia en los Concejos Municipales correspondía a los partidos o movimientos políticos que constituyeran la mayoría de las minorías. Sin embargo, la referida disposición fue modificada parcialmente con ocasión de la modificación del artículo 112 de la Constitución Política, implementada a través del Acto Legislativo 1 de 2003, habida cuenta de su jerarquía normativa capaz de afectar todos el orden jurídico, a saber: “Artículo 112 (Modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2003). Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los

mismos medios de comunicación. “Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. “Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. Así las cosas, a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2003, la referida garantía sólo es predicable de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica - en cuanto la citada reforma, pretendió organizar la forma como se participaría en el ejercicio del poder político, retornando a la idea de partido como modo organizado de aspirar a la conformación del poder político -, que hagan parte de la minoría y ostenten, por razón del número de curules que alcancen, la condición de mayoría de la minoría. Sin que tal circunstancia comporte, como lo sostiene la apelante, un trato diferente e injustificado para los movimientos sociales o grupos de ciudadanos sin personería jurídica, que si bien están habilitados para inscribir candidatos, por voluntad del Constituyente derivado no cuentan con la posibilidad de acceder a las mesas directivas de las corporaciones públicas en las condiciones previstas en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 pues como se dijo, ese derecho fue reservado a los partidos y movimientos con personalidad sobre el argumentoque se erige en justificación - de organizar las condiciones para garantizar el derecho a participar en la conformación del poder a través de organizaciones con carácter de permanentes De este modo, como en el plenario se probó que el Movimiento Cívico por el Socorro, por cuyo apoyo resultaron elegidos tres (3) concejales1, circunstancia

que lo erigía en la mayoría de las minorías no tenía personalidad jurídica2, resulta evidente que no podía acceder a la primera vicepresidencia en las condiciones previstas en los artículo 112 Superior, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003, y 28 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 112 de la Constitución, una vez fue modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003 y, la designación podía adelantase considerando a todos los concejales, sin que importara a qué partido o movimiento político pertenecieran, conforme el sistema de mayorías, por manera que la elección de Jesús Fernando Gómez Rodríguez, resultó ajustada a las disposiciones sobre la materia, en cuanto, obtuvo ocho (8) votos3 de trece (13) posibles. Luego las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad y la sentencia de instancia resultó ajustada a derecho. Ahora, en cuanto hace relación a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el concejal Fabio Sahid Ramírez Chinchilla, que no comporta un impedimento para proveer de fondo sino que determina una decisión 1 Formulario E – 26, obrante en el folio 59. 2 Certificación de 2 de junio de 2004, visible en el folio 41. 3 Copia del Acta 001 del 2 de enero de 2004, del Concejo Municipal del Socorro (Santander), obrante en el folios13 a 17. nugatoria de las pretensiones de la demanda, resulta evidente, en cuanto como lo precisó el Agente del Ministerio Público la demanda se enderezaba a obtener la

nulidad del acto administrativo a través del cual se dispuso la designación de Jesús Fernando Gómez Rodríguez como primer vicepresidente del Concejo Municipal del Socorro, para el período 2004, acto diferente a aquel que dispuso la elección del Presidente, a pesar que se haya documentado en la misma Acta por manera que habrá de modificarse la sentencia apelada sobre este particular. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Modifícase la sentencia de 10 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, así:

1. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el concejal Fabio Sahid Ramírez Chinchilla; en consecuencia se niegan las pretensiones de la demanda en cuanto hacen a la nulidad del acto de su elección.

2. Confírmase en lo demás la sentencia apelada.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario