CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2004-00395-01(3688)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONTRALOR - Improcedencia. Prueba de las calidades para desempeñar el cargo / CONTRALOR DEPARTAMENTALRequisitos para desempeñar el cargo. Ejercicio de funciones públicas El cargo formulado en la demanda es la vulneración, del artículo 68 de la ley 42 de 1993 y del numeral 5º del artículo 223 del C. C. A., por cuanto la Asamblea Departamental de Santander eligió como Contralor al demandado, quien presuntamente era inelegible por no haber ejercido funciones públicas durante no menos de dos años, como lo exige la primera de las normas citadas. Está acreditado, que en la hoja de vida del demandado se relacionó su experiencia en distintos cargos, entre ellos el de Investigador Judicial I de la Fiscalía General de la Nación y que a la misma se acompañó certificación expedida por la Jefe de la dependencia de Personal de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Bucaramanga en el que indica que el demandado se desempeñó en el cargo antes mencionado entre el 23 de octubre de 1995 y el 30 de enero de 1999, en forma ininterrumpida. Los documentos examinados demuestran que el demandante cumplió en el empleo mencionado funciones de investigación judicial a cargo de la Fiscalía General de la Nación; que las mismas son públicas, en tanto constituyen tareas orientadas a la realización de los fines de la rama judicial del Estado; que tales funciones le fueron asignadas por los reglamentos de la entidad nominadora, tal como se deduce de la certificación misma, y que el demandado ejerció ese empleo durante cuatro (4) años, tres (3) meses y siete (7) días, término

superior al de dos años que le imponía el artículo 68 de la ley 42 de 1993. La prueba de los hechos precedentemente referidos es suficiente para concluir que el demandado cumplió con el requisito que el demandante echó de menos, lo que releva a la Sala de analizar si el ejercicio del periodismo por parte del demandado en la Contraloría Departamental de Santander y en la Contraloría Municipal de Bucaramanga y los servicios prestados como contratista de la Personería del mismo Municipio, constituyen o no funciones públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número 68001-23-15-000-2004-00395-01(3688)

Actor: JOSE DANILO RODRIGUEZ BERMUDEZ Demandado: CONTRALOR DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES.

El demandante, actuando en su propio nombre, en ejercicio de la acción electoral, solicitó: 1) Que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Asamblea Departamental de Santander declaró elegido Contralor de ese Departamento a Camilo Torres Munar para el periodo 2.004 - 2.007, contenido en el punto 3 del acta 004 de la sesión celebrada por esa Corporación el 9 de enero

de 2004; 2) Que se “deje sin efecto” la posesión del Contralor Departamental elegido; 3). Que se comunique lo decidido a la Asamblea y al Gobernador del Departamento de Santander, así como al Ministerio Público. Para sustentar fácticamente la demanda dijo que conforme a la hoja de vida que el demandado presentó al Tribunal Superior de Bucaramanga, aquel recibió el título de abogado el 29 de junio de 2001 de parte de la Universidad Cooperativa de Colombia, y ha tenido experiencia laboral primordialmente en la radio y en forma esporádica en la prensa escrita; que conforme a las certificaciones aportadas con la misma hoja de vida, el demandante le prestó servicios a la Contraloría Departamental de Santander como Jefe de Comunicaciones, entre el 16 de marzo de 1989 y el 22 de marzo de 1990 y a la Contraloría Municipal de Bucaramanga le prestó los mismos servicios entre el 25 de junio de 1993 y el 9 de abril de 1995; que mediante certificación sin fecha, el Secretario General de la Personería de Bucaramanga manifestó que el demandado estuvo vinculado a esa entidad por contratos de prestación de servicios entre el 1º de febrero de 1999 al 6 de diciembre de 2000; que en el acta de la sesión de la Asamblea Departamental de 9 de enero de 2004 consta que los Tribunales Administrativo de Santander y Superiores de Bucaramanga y San Gil, conformaron la terna de candidatos para el cargo de Contralor Departamental de Santander con los nombres de Sergio Mauricio Arciniegas Román, Camilo Torres Munar y Alvaro José Agón Martínez;

que para ser elegido Contralor, además de cumplir las exigencias constitucionales se requiere tener título universitario y haber ejercido funciones públicas por no menos de dos años; que los Diputados de Santander en la sesión de la Asamblea de 9 de enero de 2004, luego de dejar constancia de que el cumplimiento de las calidades y requisitos de los candidatos a ser elegidos son responsabilidad de los Tribunales, quienes debieron haber estudiado las hojas de vida, procedieron a elegir al demandado como Contralor Departamental de Santander. Citó como normas violadas el artículo 68 de la ley 42 de 1993 y el numeral 5º del artículo 223 del C. C. A. Como concepto de la violación el demandante expresó que el artículo 272 constitucional exige que para ser contralor departamental, además de los requisitos allí establecidos de manera taxativa, deben llenarse las demás calidades que establezca la ley; que la ley 42 de 1993 sobre organización del sistema de control fiscal y financiero, desarrolla la norma constitucional referida, por lo que quienes aspiraban al cargo de Contralor Departamental de Santander debieron atenerse a ella; que el artículo 68 de la citada ley establece que para ser elegido contralor departamental se requiere haber ejercido funciones públicas por un periodo no inferior a dos años y el demandado no acreditó en los documentos aportados con la hoja de vida que presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander, que luego de haberse graduado como abogado hubiera cumplido ese requisito lo que lo hacía inhábil para ser elegido en el cargo al que aspiraba. Estima violado el artículo 223 numeral 5 del C. C. A., porque en su opinión el

demandado carecía de los requisitos para ser elegido, por lo que los votos computados en su favor no tienen validez. El demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en la presunta violación flagrante de las mismas normas jurídicas invocadas como violadas en la demanda. 1.2. Contestación de la demanda. El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda y admitió los hechos afirmados en la misma, salvo el incumplimiento por su parte del requisito de los dos años de ejercicio de funciones públicas, establecido en el artículo 68 de la ley 142 de 1993 para ser elegido Contralor Departamental, que considera acreditados con certificaciones que acompañó a la hoja de vida que aportó al Tribunal Administrativo de Santander al postularse como candidato al cargo, específicamente las que indican que desempeñó en la Fiscalía General de la Nación entre el 23 de octubre de 1995 a 30 de enero de 1999 el cargo de Investigador Judicial I; que en la Contraloría Municipal de Bucaramanga, entre el 25 de junio de 1993 al 9 de abril de 1995, desempeñó el “cargo de comunicador social grado 17”, y que en la Contraloría de Santander, entre el 16 de marzo de 1989 al 22 de marzo de 1990, desempeñó “el cargo de periodista”. Afirmó que a los servicios anteriores, que suman más de 6 años, debe agregarse los prestados como contratista entre el 1º de febrero de 1999 y el 6 de diciembre de 2000 en la Personería Municipal de Bucaramanga, para un tiempo total de servicios al Estado cercano a los 8 años.

Consideró incorrecta la interpretación que el demandante hizo del artículo 68 de la ley 42 de 1993, según la cual el ejercicio de funciones públicas por parte de los aspirantes debe ser posterior a la fecha de la obtención del título profesional que ostenten, en consideración a que si la norma misma no hace esa distinción, no es dable hacerla al intérprete. Actuación procesal. La demanda fue admitida y la solicitud de suspensión provisional denegada mediante auto de 16 de febrero de 2004 (fs. 38 a 42), notificado por edicto fijado en Secretaría durante el término legal (f.43, 53 y 54) y personalmente al Agente del Ministerio Público (f.42) y al demandado (f. 44). Durante el término de la fijación en lista (fs. 54 y 55) el demandado, mediante apoderado, dio contestación a la demanda (fs. 45 a 52). El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 11 de marzo de 2004 (fs. 56 y 57), y mediante auto de 19 de mayo de 2004 se dispuso correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y entregar el expediente al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f.288). 1.6. Alegatos. El demandante y el demandado reafirmaron los hechos y las razones expuestas en la demanda y en la contestación de la misma, respectivamente. 1.7. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda por considerar, previo análisis de diversas sentencias de la Corte Constitucional

en las que se precisa el concepto de función pública, que el demandado la ejerció en los cargos que desempeñó en la Fiscalía General de la Nación, en la Contraloría Departamental de Santander y en la Contraloría Municipal de Bucaramanga, durante mas de dos años, término mínimo exigido por el artículo 68 de la ley 42 de 1993 como requisito para ser elegido contralor departamental. Agregó que la norma anterior no exige como requisito para acceder al cargo mencionado acreditar experiencia profesional, como si lo hacen V.gr., los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, para acceder a los cargos de Magistrado de Consejos Seccionales de la Judicatura o de Tribunales Administrativos, sino funciones públicas, expresión genérica que comprende a las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales que el demandado si cumplió. 1.8. La sentencia apelada. Es la de 2 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda (fs. 310 a 325). El a-quo consideró que el problema jurídico planteado era el de determinar si el artículo 68 de la ley 42 de 1993, al exigir como requisito para ser elegido contralor departamental el ejercicio de funciones públicas por un término no inferior a dos años, se refiere a la experiencia profesional del candidato, o si puede considerarse cumplido el requisito con el ejercicio de funciones públicas antes de obtener su título profesional. Advirtió que no hay norma legal que establezca el concepto de función pública y luego de citar jurisprudencia constitucional y los artículos 6, 26, 121, 122, , 125 y

123, constitucionales que tratan sobre el ejercicio de la función pública como fuente de responsabilidad , la libertad para ingresar y retirarse de la función pública, el principio de la carrera administrativa y la clasificación de los servidores, acogió una definición conforme a la cual “la función pública es el mecanismo a través del que la administración y en fin el Estado, realizan la actividad que les es indispensable conforme a su naturaleza”, y en un sentido amplio como “el conjunto de normas, principios, instituciones y procedimientos que regulan las relaciones de todos los servidores públicos de la administración, independientemente de la forma de vinculación que tengan con esta”, definición ésta que incluye a los particulares que desempeñan funciones públicas. Agrega que la ley ha regulado el ingreso a la función pública, y que junto a la doctrina ha clasificado la experiencia en: a), profesional, que es la adquirida a partir de la terminación de todas las materias del pensum académico de la formación universitaria, profesional, etc., en actividades propias de la profesión o especialidad; b) relacionada, que es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares al cargo por proveer, c), general, que es la adquirida en el ejercicio de cualquier empleo, profesión, ocupación, arte u oficio; d), docente, que es la adquirida en la divulgación del conocimiento en instituciones educativas reconocidas; y que los distintos estatutos de personal del sector público exigen una u otra forma de experiencia para los diversos cargos de la estructura administrativa. Aseveró que en el caso concreto el legislador solo exigió una experiencia de carácter general que puede ser desarrollada en cualquier momento y no una

profesional como afirma el demandante, y que el cumplimiento de la primera por parte del demandado está acreditada en el expediente mediante las certificaciones que indican que se desempeñó como funcionario público en la Contraloría Departamental de Santander, en la Contraloría Municipal de Bucaramanga y en la Fiscalía General de la Nación, durante cerca de seis años. Por lo anterior, negó prosperidad al cargo examinado, así como al de presunta violación del artículo 223 del C. C. A., numeral 5 por la alegada falta de las calidades constitucionales y legales del elegido. 1.9. La apelación El demandante apeló la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso (fs. 328 a 334) diciendo que el Tribunal no había tenido en cuenta que los servicios prestados por el demandado en el cargo de Periodista en la Contraloría Departamental de Santander, de Comunicador Social en la Contraloría Municipal de Bucaramanga y como contratista de la Personería Municipal de Bucaramanga no constituían ejercicio de funciones públicas. De otra parte, insistió en que la experiencia que exige el artículo 68 de la ley 42 de 1993 para ser elegido contralor departamental no es la general a que se refirió el a-quo, sino la específica a que se refiere el artículo 14 del decreto 590 de 1993, que es la adquirida en el ejercicio de un empleo particular o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, arte u oficio, lo cual se infiere del hecho de que el artículo 66 de la ley 42 de 1993 se refiere a las funciones de la Contraloría como técnicas.

El demandado (fs.337 a 339), en la oportunidad que le señala el artículo 251 del

C. C. A., afirmó que la demanda obedece a una interpretación equivocada del artículo 68 de la ley 42 de 1993 y se remitió a los argumentos expuestos en la contestación de la misma. 1.10. La opinión del Ministerio Público.

El señor agente del Ministerio Público ante esta Sección del Consejo de Estado, en su vista de fondo, solicitó que se confirme la sentencia apelada. Arguyó una noción amplia de función pública, entendida como “el conjunto de regímenes aplicables a la generalidad del personal de la administración; es decir, a la relación laboral que existe entre el Estado y sus servidores. Entre quienes ejercen funciones públicas señaló a las diversas categorías de servidores públicos mencionados por el artículo 123 de la Constitución y a los contratistas, auxiliares de la administración y supernumerarios. Consideró que el ejercicio de funciones públicas por parte del demandado durante mas de dos años está probado mediante las certificaciones que obran en el proceso, las cuales acreditan su vinculación como empleado de la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría Departamental de Santander, la Contraloría Municipal de Bucaramanga y como contratista de la Personería Municipal de Bucaramanga, y que, como el artículo 68 de la ley 142 de 1993 no califica el tipo de experiencia exigida para ser contralor departamental, en el presente caso debe tenerse por cumplido el requisito exigido por la ley. Concluye que si el operador jurídico considera aspectos no contemplados en la norma examinada se violaría el

derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político que tienen todos los ciudadanos conforme al artículo 40 constitucional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA El cargo formulado en la demanda es la vulneración, del artículo 68 de la ley 42 de 1993 y del numeral 5º del artículo 223 del C. C. A., por cuanto la Asamblea Departamental de Santander eligió como Contralor al demandado, quien presuntamente era inelegible por no haber ejercido funciones públicas durante no menos de dos años, como lo exige la primera de las normas citadas, que establece: •ART. 68.—Para ser elegido contralor de una entidad territorial se requiere además de las calidades establecidas en el artículo 272 de la Constitución Nacional acreditar título universitario en ciencias económicas, jurídicas, contables, de administración o financieras y haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos años. 1

Según el apelante, la norma anterior debe entenderse en el sentido de que el ejercicio de las funciones públicas por un periodo no inferior a dos años debe tener ocurrencia con posterioridad a la fecha en que el candidato a contralor departamental haya obtenido su título universitario, circunstancia que presuntamente no fue acreditada por el demandado con los documentos que anexó a la hoja de vida que presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander, al postularse para el cargo. También estimó que las certificaciones contenidas en la hoja de vida del demandado que indican que prestó servicios como Periodista en la Contraloría Departamental de Santander, como Comunicador Social en la Contraloría Municipal de Bucaramanga y como contratista de la Personería de ese Municipio,

no prueban que hubiera ejercido funciones públicas. La Sala no comparte la interpretación que el apelante hace del artículo 86 de la ley 42 de 1993, en primer lugar, porque se aparta del claro tenor literal del mismo, conforme al cual para ser elegido contralor se requiere, entre otras calidades, haber ejercido funciones públicas por un término no inferior a dos años, sin cualificar el tipo de funciones ni establecer la época en que debieron ejercerse, doble condición que el apelante añade al exigir que el ejercicio de las funciones 1 La Corte Constitucional en Sentencia C-320 de 1994 declaró inexequible las expresiones: "... en ciencias económicas, jurídicas, contables, de administración o financieras...", del presente artículo. por parte del contralor que se elija sea posterior a la fecha de obtención de su título profesional y que se relacionen con el ejercicio de su profesión. La interpretación propuesta por el demandante implica exigir a los aspirantes a dicho cargo, por vía de interpretación, calidades distintas de las establecidas por el legislador, lo cual desconoce la libertad de configuración y determinación del interés público de que dispone aquél en ejercicio de la facultad que le otorga el inciso sexto del artículo 272 superior, en cuanto prescribe: “…Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener mas de 25 años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.” Al propio tiempo cercena las posibilidades de acceso al servicio público de aquellos aspirantes al cargo de contralor departamental que no reúnan las calidades reclamadas por el demandante, merced a una interpretación extensiva y

equivocada de la ley. Conviene resaltar que si bien las normas que establecen calidades para el desempeño de destinos públicos no pueden considerarse per se como restricciones de los derechos políticos de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político de que trata el artículo 40 constitucional, una interpretación extensiva o analógica de las mismas si tiene efecto restrictivo sobre tales derechos. Por ello, estima la Sala que el principio “pro libertatis” 2, conforme al cual las normas que establecen inhabilidades e incompatibilidades, limitantes en si mismas de derechos políticos, son de interpretación restrictiva, para efectos de garantizar el mas amplio ejercicio de las libertades políticas, debe también orientar la interpretación de las normas que establecen calidades para el desempeño de cargos públicos, pues la interpretación extensiva o analógica de éstas últimas, como lo señalamos antes, tiene sobre los derechos políticos, de naturaleza constitucional fundamental, los mismos efectos limitantes que las primeras. Establecido el sentido del artículo 68 de la ley 42 de 1993, procede la Sala al estudio del acervo probatorio. 2 Sobre éste tópico tratan, entre otras, las sentencias de 16 de julio de 1998, expediente 175 y de 17 de agosto de 2000, expediente 2342, proferidas por esta Sección del Consejo de Estado y la C147 de 22 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional. Está probado, mediante copia autenticada del acta No. 004 de las sesiones de la Asamblea Departamental de Santander del 9 de enero de 2004, que esa Corporación eligió al demandado como Contralor de ese Departamento para el

periodo 2004 - 2007 (fs. 1 a 16). Está acreditado también, mediante documentos autenticados, que en la hoja de vida del demandado se relacionó su experiencia en distintos cargos, entre ellos el de Investigador Judicial I de la Fiscalía General de la Nación (fs. 1 a 4) y que a la misma se acompañó certificación expedida por la Jefe de la dependencia de Personal de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Bucaramanga en el que indica que el demandado se desempeñó en el cargo antes mencionado entre el 23 de octubre de 1995 y el 30 de enero de 1999, en forma ininterrumpida.(f.18). Figura además a folios 79 a 81 del expediente, el certificado expedido por la Jefe de la Dependencia de Personal de la Dirección Seccional Administrativa Y Financiera de la Fiscalía General de la Nación , Seccional Bucaramanga, de 23 de marzo de 2004, en la que indicó que el demandado laboró en esa entidad desde el 23 de octubre de 1995 hasta el 30 de enero de 1999 en forma continua e ininterrumpida; que fue nombrado mediante Resolución 0-2252 de 29 de septiembre de 1995 en el cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL I DE LA DIRECCION SECCIONAL DEL CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION DE BUCARAMANGA; y que, según el manual de funciones de la Fiscalía General de la Nación, las funciones del cargo son las siguientes:

1. Realizar las actividades inherentes a la investigación o verificación de los hechos que le sean asignados con sujeción a las normas, al respeto de los derechos humanos y garantías fundamentales.

2. Recolectar la información necesaria para desarrollar las tareas de investigación.

3. Actuar en los operativos que le asignen de acuerdo con los planes indicados por el superior inmediato.

4. Practicar las pruebas solicitadas por los Fiscales y jueces, superior inmediato o autoridad competente.

5. Prestar apoyo operativo para el desarrollo de labores de investigación.

6. Comunicar al superior inmediato de los hechos delictuosos que de oficio o accidentalmente conozca y que sean de competencia del área.

7. Suscribir los informes que sobre investigación deban remitirse a las diferentes autoridades judiciales, el cual deberá citar con la certificación del respectivo jefe de sección y/o unidad.

8. Realizar los estudios de seguridad que le sean asignados.

9. Mantener disponibilidad permanente para el desarrollo propio de las labores investigativas, si éstas lo ameritan.

10. Rendir los informes correspondientes al desarrollo de sus funciones y participar o elaborar aquellos que por su contenido y naturaleza estén dentro del ámbito de su competencia.

11. Velar por la confidencialidad y seguridad de la información y custodia de bienes y elementos relacionados con las investigaciones a su cargo o que le corresponda conocer en el desempeño de sus funciones.

12. Las demás que le asigne el superior inmediato en razón a la naturaleza del cargo.

Los documentos examinados demuestran que el demandante cumplió en el empleo mencionado funciones de investigación judicial a cargo de la Fiscalía General de la Nación; que las mismas son públicas, en tanto constituyen tareas orientadas a la realización de los fines de la rama judicial del Estado3; que tales

funciones le fueron asignadas por los reglamentos de la entidad nominadora, tal como se deduce de la certificación misma, y que el demandado ejerció ese empleo durante cuatro (4) años, tres (3) meses y siete (7) días, término superior al de dos años que le imponía el artículo 68 de la ley 42 de 1993. La prueba de los hechos precedentemente referidos es suficiente para concluir que el demandado cumplió con el requisito que el demandante echó de menos, lo que releva a la Sala de analizar si el ejercicio del periodismo por parte del demandado en la Contraloría Departamental de Santander y en la Contraloría Municipal de Bucaramanga y los servicios prestados como contratista de la Personería del mismo Municipio, constituyen o no funciones públicas. El cargo consistente en la presunta vulneración del numeral 5º del artículo 223 del

C. C. A., no prospera, por cuanto, como se demostró antes, el demandado sí reunía las calidades legales para ser elegido contralor departamental.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 3 Sentencia C-631 de 199 "La función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines". PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia de primera instancia, por las razones

expuestas en parte motiva.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidente

DARIO QUIÑONES PINILLA REINALDO CHAVARRO BURITICA