CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2004-00428-01(3540)-2005

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Trámite de ley ordinaria a ley que se ocupó de asuntos propios de ley estatutaria. Artículo 28.2 de la ley 136 de 1994 / PARTIDO MAYORITARIO ENTRE LAS MINORIAS - Concejo municipal. Inconstitucionalidad: artículo 28.2 de la ley 136 de 1994 / MESA DIRECTIVA DE CONCEJO - Representación de la minoría política. Objetivo. Marco legal / MINORIA POLITICA - Representación en mesa directiva de concejo. Excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 28.2 de la ley 136 de 1994 / RESERVA DE LEY ORGANICA - Concepto. Su violación es vicio material que no caduca / LEY ESTATUTARIA - Trámite de asunto propio de esta ley mediante ley ordinaria configura violación de reserva de ley orgánica En el contexto de las autoridades locales se tiene que en los concejos municipales, como cuerpo colegiado de elección popular que es, el anterior mandato constitucional fue desarrollado por la Ley 136 de 1994, que en su artículo 28, inciso 2° puntualizó: “Las minorías tendrán participación en la primera Vicepresidencia del concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías...”. Esta norma, cuya constitucionalidad no ha sido estudiada aún por la Corte Constitucional, sería la herramienta jurídica que serviría para dirimir el presente conflicto, de no ser porque su contrariedad con el ordenamiento constitucional es manifiesta. En efecto, en la Constitución Política de 1991, el constituyente dispuso que la materia atinente al estatuto de la oposición de los

partidos políticos sería desarrollado por el legislador a través de una ley estatutaria. Sin embargo, la Ley 136 de 1994 no es una ley estatutaria, como sí lo es la Ley 130 de 1994 o Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y Estatuto de la Oposición, que no dijo nada al respecto, y no lo es porque ella surtió el trámite de una ley ordinaria; además, habiéndose ocupado la ley 136 de asuntos propios de una ley estatutaria, resulta innegable que su trámite ha debido sujetarse, en líneas generales, a lo previsto en el artículo 153 de la Constitución Política. Sin embargo, la ley 136 de 1994 se tramitó y aprobó como una ley ordinaria, razón por la que el todo cobija a la parte, en particular aquella que se ocupa del tema de la representación de las minorías políticas en los cuadros de dirección del concejo municipal, donde se dijo que la primera vicepresidencia del concejo estaría a cargo del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías. Podría llegar a pensarse que lo señalado por la Sala corresponde a un defecto formal en el trámite de la ley 136 de 1994, y que de esa manera al haber transcurrido más de un año desde su publicación, la acción pública correspondiente habría caducado y con ello la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, tal como se desprende de lo normado en el artículo 242 de la Constitución Política. Sin embargo, no se trata de un defecto de forma en el trámite de la ley, es mucho más, corresponde al quebrantamiento directo de la

constitución por falta de competencia, en atención a que si bien el Congreso es el competente para expedir las leyes de la República, para ciertas materias, como las que son objeto de leyes estatutarias, se requiere de una mayoría cualificada, que no es la misma requerida para las leyes ordinarias, de tal suerte, que no solo por las mayorías sino por el trámite en general y la revisión previa que ha de surtir la Corte Constitucional, se vulnera el ordenamiento superior, no en la modalidad de defecto de forma sino como un desconocimiento material de sus dictados. La Corte Constitucional para materias semejantes, en que una ley orgánica se tramitó como una ley ordinaria, precisó que ello no corresponde a un defecto de forma y que por tanto no opera la caducidad. Determinado que el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 es manifiestamente inconstitucional, porque a través de una ley ordinaria se reguló un tema que ha de serlo por conducto de una ley estatutaria, esta Sala, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política, aplicará la excepción de inconstitucionalidad respecto de ese precepto NULIDAD ELECCION DE VICEPRESIDENTE - Improcedencia. Asignación del cargo a cualquiera de los partidos minoritarios / PARTIDO POLITICOMinoría política: alcance de la expresión para efectos de representación en mesa directiva de corporación / MESA DIRECTIVA DE CONCEJOAdjudicación de la vicepresidencia a la minoría política. Inconstitucionalidad del artículo 28.2 de la ley 136 de 1994 / CONCEJO MUNICIPAL - Mayoría o

minoría se determina por el número de curules que obtenga el partido o el movimiento político / MINORIA POLITICA - Concejo municipal. Representación del partido minoritario en concejo municipal Debido a que ha de aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto del inciso 2º del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, encuentra la Sala que el único referente jurídico a la representación minoritaria de los partidos o movimientos políticos en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, está en el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 5°, que al respecto señala en su inciso segundo: “Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos”. Ahora, sólo los partidos y movimientos políticos, pueden acceder al poder político, sin que se pueda entender que los candidatos, en tanto personas naturales, son quienes conquistan los cargos públicos de elección popular o los escaños en la corporaciones públicas de elección popular. Se desprende de esto, que la representación en las corporaciones públicas de elección popular será mayoritaria o minoritaria, según el número de curules que se conquisten por los partidos o movimientos políticos, el número total de sufragios obtenido por cada vertiente política si bien sirve de fundamento a adjudicar los escaños, no es el factor determinante de la representación mayoritaria en esos cuerpos colegiados, lo es el número de curules obtenidas, lo cual se explica, además, por la sencilla razón de que en las decisiones corporativas cada miembro tiene un voto, el cual no se

cualifica o potencia por el número de votos que hayan respaldado su arribo allí. En el presente caso quedó en claro, que los grupos mayoritarios, por haber obtenido igual número de curules en el concejo municipal de Floridablanca, son el Movimiento Nuevo Liberalismo, el Partido Liberal Colombiano y el Movimiento Convergencia Ciudadana, resultando ser minoritarios todos los demás. Ahora, la asignación de la primera vicepresidencia podía recaer en cualquiera de éstos, no debe ser necesariamente en el grupo mayoritario entre los minoritarios, pues como quedó explicado, se inaplica por inconstitucional el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, quedando como único referente normativo el inciso 2º del artículo 112 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 5º, que reconoce el derecho a participar en la mesa directiva de esos cuerpos colegiados a los partidos y movimientos políticos minoritarios. Así las cosas, resulta acorde con el ordenamiento jurídico la elección de Marcos Enrique Ortiz Antolinez como Primer Vicepresidente del concejo municipal de Floridablanca, puesto que hace parte del Partido Conservador Colombiano, que es uno de los partidos minoritarios en la composición del concejo municipal de ese ente territorial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 68001-23-15-000-2004-00428-01(3540)

Actor: JAVIER MARTIN DULCEY VILLAMIZAR

Demandado: PRIMER VICEPRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el veintiocho (28) de junio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, dentro de la ACCION ELECTORAL

promovida por JAVIER MARTIN DULCEY VILLAMIZAR.

ANTECEDENTES ◊ La Pretensión Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos: “Es nula la elección de Marcos Enrique Ortiz Antolinez, como primer vicepresidente del Concejo municipal de Floridablanca, para el período 2004, contenida en el acta 001 de Enero 2 de 2004” ◊ Soporte Fáctico

Se afirma con la demanda que:

1. El concejo de Floridablanca se reunió en cesión ordinaria el 2 de enero de 2004, para instalarse en el inicio del período 2004-2007.

2. El punto 5 del orden del día estableció la elección y posesión de la mesa directiva del concejo para la vigencia 2004.

3. En desarrollo de lo anterior se postuló como primer vicepresidente el señor MARCOS ENRIQUE ORTIZ ANTOLINEZ, quien resultó elegido con 11 votos.

4. Marcos Enrique Ortiz Antolinez fue elegido en las elecciones del 26 de octubre de 2003 como concejal del municipio de Floridablanca, por el partido conservador.

5. Con la elección anterior se trasgredió la ley, puesto que dicho concejal obtuvo la cuarta votación (7.689 votos), dentro de los movimientos, grupos y partidos políticos que alcanzaron el umbral en las elecciones señaladas.

6. En las elecciones del 26 de octubre de 2003 los movimientos, partidos y grupos que alcanzaron el umbral fueron: Movimiento nuevo liberalismo 10.531 votos Partido liberal colombiano 10.026 votos Movimiento convergencia ciudadana 9.136 votos Partido conservador colombiano 7.689 votos Movimiento equipo colombia 6.291 votos Alianza Nacional Popular “ANAPO” 5.540 votos Partido Polo Democrático Independiente 5.447 votos ◊ Normas violadas y concepto de la violación Se cita como infringida la Ley 136 de 1994 artículo 28 inciso 2 con base en que “… por encima de los votos obtenidos por el partido conservador (7.689), se encuentran los movimientos Convergencia Ciudadana, Partido liberal y Nuevo Liberalismo (quien ganó las elecciones), lo cual indica que el Partido Conservador no era el mayoritario entre las minorías y por lo tanto legalmente no le correspondía elegir un representante suyo en la dignidad de la primera vicepresidencia, actuación que fue contra legem, debiendo por ende anularse por espurea (sic)”. ◊ Contestación de la demanda Marco Enrique Ortiz Antolinez contestó la demanda en forma personal, oponiéndose a lo pretendido y refiriéndose a los hechos así: Son ciertos del primero al cuarto, no lo es el quinto y debe probarse el sexto.

Los fundamentos de su oposición estriban en que la elección demandada, de primer vicepresidente del concejo municipal de Floridablanca, se realizó con apoyo en el sistema de la cifra repartidora introducido por el Acto Legislativo 01 de 2003, el cual reemplazó al sistema tradicional del cuociente electoral, de donde resulta que el concepto de “Minorías” debe adaptarse a la nueva legislación constitucional. Por último afirma que “…ha de entenderse que los partidos que tenían la obligación de demandar para sí el derecho a ejercer el cargo, tácitamente renunciaron a él, pues del acta de la respectiva sesión se deduce palmariamente que ninguno hizo uso de él, aceptando expresamente con su voto que dicho cargo podía ser usufructuado por el partido o movimiento al que pertenece el concejal que hoy lo ocupa”. ◊ La vista fiscal en primera instancia Apoyándose en apartes de la sentencia proferida por esta Sección el 9 de octubre de 2003, dentro del expediente 3141, colige el agente del Ministerio Público que el actor parte de un supuesto errado al “…considerar las mayorías por el número de votos obtenidos en las elecciones y no por el número de curules que obtuvo un partido o movimiento político en la contienda electoral…”. Seguidamente analizó, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2003, la obtención del couciente electoral, el umbral y la cifra repartidora, para llegar a establecer que el acto demandado se ajusta a la ley, en atención a que dentro de los grupos minoritarios (Partido Conservador Colombiano, Movimiento Equipo Colombia, Alianza Nacional Popular

“ANAPO” y Partido Polo Democrático Independiente), quienes obtuvieron dos curules cada uno, el mayoritario es el Partido Conservador Colombiano por haber obtenido el mayor número decimal, debiéndose en consecuencia mantener el acto atacado. EL FALLO IMPUGNADO Decidió el Tribunal Administrativo de Santander negar las súplicas de la demanda y para ello se refirió al contenido literal del artículo 112 de la Constitución Política y del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, para de entrada afirmar que “… las minorías se determinan por la representación que hayan obtenido en el concejo, entendiendo entonces que para efecto de fijar partidos mayoritarios también se considera la representación obtenida en la corporación, esto es, el numero (sic) de curules a favor de cada partido o movimiento como manifestación del principio de democracia representativa y no el numero (sic) total de votos alcanzados en la elección”. Luego de haber citado un fragmento del fallo proferido el 9 de octubre de 2003 por esta Sección, concluyó que el acto demandado se ajustó a la ley, puesto que el partido conservador colombiano es el mayoritario entre las minorías, pues si bien empató con otros movimientos políticos al haber ganado dos curules, obtuvo la mayor cifra decimal, lo cual marcó la diferencia a su favor. EL RECURSO DE APELACION Cuestiona el impugnante la metodología empleada por el Tribunal Administrativo de Santander para determinar los partidos mayoritarios y los partidos minoritarios, ya que en su opinión el partido mayoritario solamente puede ser uno, sin que pueda existir más de un partido mayoritario; si se registra empate en la obtención

de curules, el partido mayoritario será aquel que obtenga el mayor número decimal, que en el sub lite viene a ser el Movimiento Nuevo Liberalismo. Así, el grupo mayoritario entre las minorías se define entre el Partido Liberal Colombiano y el Movimiento Convergencia Ciudadana, donde si bien cada uno de ellos obtuvo una representación de tres curules, el mayoritario de ellos es el Partido Liberal Colombiano por haber obtenido el mayor número decimal. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Ninguna de las partes se pronunció sobre el particular. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que debía confirmarse el fallo impugnado, puesto que las mayorías o minorías de una corporación pública se definen “…con la participación en ella y no con relación a las votaciones obtenidas…”. Posteriormente y con base en la conformación del concejo municipal de Floridablanca afirmó en su concepto el Delegado del Ministerio Público que la mayor representación dentro de esa corporación la obtuvieron el Movimiento Nuevo Liberalismo, el Partido Liberal Colombiano y el Movimiento Convergencia Ciudadana, con tres curules cada uno de ellos; que por el contrario la representación minoritaria la obtuvieron con dos curules cada uno el Partido Conservador Colombiano, el Movimiento Equipo Colombia, la Alianza Nacional Popular “ANAPO” y el Partido Polo Democrático Independiente. Que al haber obtenido todos los partidos minoritarios igual número de curules, se debe acudir a la votación obtenida por cada uno de ellos a fin de hallar al partido mayoritario dentro de los minoritarios, correspondiendo ese lugar al Partido

Conservador Colombiano con 7689 votos, razón por la que la asignación de la primera vicepresidencia a ese grupo político se ajusta a Derecho. TRAMITE El recurso de apelación contra el fallo de primera instancia se concedió por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, con auto del 30 de julio de 2004, que luego de haber sido recibido en esta corporación se admitió con auto del 6 de agosto del mismo año, en el que se ordenó fijar el negocio en lista por el término legal de tres días y dar traslado por tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión; igualmente se precisó que el señor agente del Ministerio Público podría intervenir dentro de las oportunidades anteriores. El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó traslado especial, con fundamento en lo normado en el artículo 59 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 210 del C.C.A., y 236 ibidem, lo cual fue ordenado con auto del 4 de octubre de 2004, por el término de cinco días. Recibido el concepto del Ministerio Público ingresó el expediente al Despacho para proferir fallo de segundo grado. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Problema Jurídico Corresponde a la Sala examinar la legalidad del acto de elección del señor MARCOS ENRIQUE ORTIZ ANTOLINEZ como primer vicepresidente del concejo

municipal de Floridablanca, para el período 2004, contenida en el Acta No. 001 de la sesión ordinaria realizada por esa corporación el 2 de enero de 2004, de la cual se afirma ser violatoria del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, por supuestamente no haberse adjudicado esa dignidad al grupo mayoritario dentro de las minorías que obtuvieron curules en ese cuerpo colegiado. ◊ De la representación política de los grupos minoritarios en la mesa directiva de los concejos municipales y el caso concreto La parte accionante con su escrito de apelación insiste en la invalidez del acto de elección del ciudadano MARCOS ENRIQUE ORTIZ ANTOLINEZ como primer vicepresidente del concejo municipal de Floridablanca, contenida en el Acta No. 001 de sesión ordinaria llevada a cabo el 2 de enero de 2004, porque en su sentir se trasgredió el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, al no pertenecer dicha persona al grupo mayoritario dentro de los movimientos minoritarios que lograron curules en ese cuerpo colegiado; según su punto de vista, solamente puede haber un grupo mayoritario, así se registre un triple empate en la obtención de curules, grupo que entre estos viene a ser el que obtenga la mayor cifra decimal, pasando los demás a engrosar los grupos minoritarios, circunstancia que por supuesto daría la razón al impugnante, en tanto que el grupo mayoritario dentro de las minorías cambiaría. Pues bien, en el ámbito de la Constitución Política de 1991 se reconoce la importancia de la oposición política, como una de las formas de hacer contrapeso a quienes tienen en sus manos la dirección y el manejo de los destinos de la

administración; si bien las mayorías políticas pueden alzarse con el poder político a través del ejercicio democrático implícito en las justas democráticas, merced al diseño democrático del Estado Social de Derecho el ejercicio de ese poder político puede ser vigilado y controlado de cerca por los opositores políticos del partido o movimiento político que gobierna, puesto que a ellos se les reconoce el derecho de participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, tal como lo predica el artículo 112 de la C.N., modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 5, que literalmente enseña: “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia” (Resalta la Sala) Este diseño de la oposición viene a constituirse en un mecanismo adicional previsto por el constituyente para vigilar la gestión administrativa de quienes ejercen el poder político, que si bien pueden hacerlo con alguna independencia y

autonomía, deben estar siempre regidos por los dictados de la constitución y de la ley, encaminados, desde luego, a la satisfacción de intereses generales. En el contexto de las autoridades locales se tiene que en los concejos municipales, como cuerpo colegiado de elección popular que es, el anterior mandato constitucional fue desarrollado por la Ley 136 de 1994, que en su artículo 28 puntualizó: “Artículo 28. Mesas Directivas. La Mesa Directiva de los Concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año. Las minorías tendrán participación en la primera Vicepresidencia del concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías. Ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva” (Resalta la Sala) La norma anteriormente destacada, cuya constitucionalidad no ha sido estudiada aún por la Corte Constitucional, sería la herramienta jurídica que serviría para dirimir el presente conflicto, de no ser porque su contrariedad con el ordenamiento constitucional es manifiesta. En efecto, tanto en el original artículo 112 de la Constitución Política de 1991, como en la modificación que se le introdujo por virtud de lo dispuesto en el artículo 5º del Acto Legislativo 01 de 20031, con énfasis 1 En efecto, el tenor literal del artículo 112, en lo que interesa al asunto, de la Constitución Política de 1991 y la enmienda que se le introdujo con el artículo 5º del Acto Legislativo 01 de 2003, puntualmente señalan: “

dispuso el constituyente que la materia atinente al estatuto de la oposición de los partidos políticos sería desarrollado por el legislador a través de una ley estatutaria, siendo consecuentes, así, con lo normado en el artículo 152 de la Constitución Política, según el cual a través de leyes estatutarias el Congreso de la República regulará la materia de la “c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales”. Sin embargo, salta a la vista que la Ley 136 de 1994 no es una ley estatutaria, como sí lo es la Ley 130 de 1994 o Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y Estatuto de la Oposición, que no dijo nada al respecto, y no lo es porque ella surtió el trámite de una ley ordinaria; además, habiéndose ocupado la ley 136 de asuntos propios de una ley estatutaria, resulta innegable que su trámite ha debido sujetarse, en líneas generales, a lo previsto en el artículo 153 de la Constitución Política, valga decir, ha debido contarse con la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, efectuarse dentro de una sola legislatura y ser sometido el proyecto de ley a revisión previa de la Corte Constitucional. Sin embargo, insiste la Sala en que la ley 136 de 1994 se tramitó y aprobó como una ley ordinaria, razón por la que el todo cobija a la parte, en particular aquella que se ocupa del tema de la representación de las minorías políticas en los cuadros de dirección del concejo municipal, donde se dijo que la primera vicepresidencia del

concejo estaría a cargo del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías. Podría llegar a pensarse que lo señalado por la Sala corresponde a un defecto formal en el trámite de la ley 136 de 1994, y que de esa manera al haber transcurrido más de un año desde su publicación, la acción pública correspondiente habría caducado y con ello la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, tal como se desprende de lo normado en el artículo 242 de la Constitución Política, según el cual “Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: … 3.- Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”. Sin embargo, no se trata de un defecto de forma en el trámite de Artículo 112. Los partidos y movimientos minoritarios tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria regulará íntegramente la materia”. Y la reforma constitucional dice: “Artículo 112. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia” (Destaca la Sala). la ley, es mucho más, corresponde al quebrantamiento directo de la constitución por falta de competencia, en atención a que si bien el Congreso es el competente para expedir las leyes de la República, para ciertas materias, como las que son

objeto de leyes estatutarias, se requiere de un mayoría cualificada, que no es la misma requerida para las leyes ordinarias, de tal suerte, que no solo por las mayorías sino por el trámite en general y la revisión previa que ha de surtir la Corte Constitucional, se vulnera el ordenamiento superior, no en la modalidad de defecto de forma sino como un desconocimiento material de sus dictados. La Corte Constitucional para materias semejantes, en que una ley orgánica se tramitó como una ley ordinaria, precisó que ello no corresponde a un defecto de forma y que por tanto no opera la caducidad. Así se discurrió en esa oportunidad: “La violación de la reserva de ley orgánica es un vicio material que no caduca. ………………

3. En principio, se viola la reserva de ley orgánica cuando el Congreso regula por medio de una ley ordinaria un contenido normativo que la Constitución ha reservado a las leyes orgánicas, pues la Carta distingue entre leyes orgánicas y leyes ordinarias, y atribuye a cada una de ellas la regulación de materias diversas.

Se trata pues, en apariencia, de una impugnación exclusivamente por vicios de forma, ya que parece referirse al puro procedimiento legislativo, esto es al trámite de aprobación y perfeccionamiento de las leyes, pues la violación de la Constitución no ocurriría porque el contenido particular de un determinado artículo hubiese desconocido mandatos materiales de la Carta, o hubiese sido expedido por una autoridad a quien no correspondía hacerlo, sino únicamente porque habría sido incluido en una ley ordinaria y no en una ley orgánica. Ahora bien, la

diferencia entre una ley ordinaria y una ley orgánica parece ser puramente de trámite. En efecto, tanto la ley ordinaria como la orgánica son expedidas por el mismo órgano constitucional: el Congreso. La diferencia entre una y otra sería entonces exclusivamente formal, puesto que la ley orgánica requiere la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara (CP art. 151), mientras que la ley ordinaria es aprobada por la mayoría simple de los asistentes (CP. art. 146). Por consiguiente, si ese mismo contenido hubiera sido aprobado por medio del trámite de ley orgánica, podría ser exequible, lo cual parece confirmar que estamos en presencia de un vicio formal que caduca.

4. Sin embargo, un análisis más detenido muestra que el desconocimiento de la reserva de ley orgánica no constituye un vicio puramente formal, puesto que tiene que ver con el contenido material de la norma acusada. La situación es en este aspecto idéntica a la violación de la regla de la unidad de materia (CP art. 158), que esta Corporación ya ha reconocido como un vicio material que no caduca2.

2 Sentencia C-531/95. MP Alejandro Martínez Caballero. Así, una ley ordinaria puede haber surtido un trámite intachable, por haber sido aprobadas todas sus disposiciones conforme al procedimiento establecido por la Constitución y el Reglamento del Congreso. Esa ley ordinaria es pues formalmente inatacable; sin embargo, algunos de sus artículos pueden ser declarados inexequibles por violar la reserva de ley orgánica, si su contenido normativo es de aquellos que la Constitución ha ordenado que se tramiten por medio de esas leyes de especial jerarquía que son las leyes orgánicas. Y sin

embargo, se repite, la ley ordinaria es formalmente inatacable, pues se surtió de manera regular todo el proceso de aprobación, sanción y promulgación. Esto significa entonces que el vicio de inconstitucionalidad de esos artículos, por desconocer la reserva de ley orgánica o la regla de unidad de materia, no puede ser formal pues la forma no ha sido cuestionada. El vicio deriva entonces de que el Congreso no tenía competencia para verter esos contenidos normativos en esa forma particular, esto es, en esa ley específica, y por ello son inconstitucionales, a pesar de que el trámite formal de la ley fue ajustado a la Constitución.

5. La violación de la reserva de ley orgánica no configura entonces un vicio de forma sino una falta de competencia, puesto que el Congreso no puede tramitar y aprobar por medio del procedimiento y la forma de la ley ordinaria ciertas materias que la Constitución ha reservado al trámite y a la forma más exigentes de la ley orgánica. En efecto, lo propio de un vicio formal es que la autoridad -en este caso el Congresoestá facultada para desarrollar ciertas regulaciones por medio de una determinada forma, y al utilizar esa forma incurre en irregularidades de trámite. En cambio, la vulneración de la reserva de ley orgánica es una situación totalmente diferente, pues en esos casos el problema no está en la forma -que puede ser perfectasino en el hecho de que el Congreso está incorporando en una forma -la ley ordinariaciertos conten