CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2004-00436-01(3871)-2005

PROCESO ELECTORAL - Eventos de rechazo de incidente de nulidad. Procedencia del recurso de apelación frente al auto de rechazo / INCIDENTE DE NULIDAD - Eventos de rechazo. Procedencia del recurso de apelación frente al auto de rechazo. Marco legal / RECURSO DE APELACIONProcedencia frente al auto que rechaza incidente de nulidad: Marco legal El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil señala la forma y el trámite que se debe impartir a los incidentes que se propongan en el curso de un proceso. Y el artículo 138 del mismo estatuto procesal impone al juez el deber de rechazar de plano los incidentes (i) que no estén expresamente autorizados por ese Código o por otra ley, (ii) que se promuevan fuera de término y (iii) aquéllos cuya solicitud no reúna los requisitos formales. El artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, señala que son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces, así como los siguientes autos dictados en la misma instancia por esas Corporaciones en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones: 1) El que rechace la demanda. 2) El que resuelva sobre la suspensión provisional. 3) El que ponga fin al proceso. 4) El que resuelva sobre la liquidación de condenas. 5) El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales. 6) El que decrete nulidades procesales. 7) El que

resuelva sobre la intervención de terceros. 8) El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. Como esa disposición no consagra la procedencia de ese recurso contra el auto que rechaza un incidente, para definir su procedencia contra autos distintos a los enumerados en la misma, en aplicación de la remisión autorizada en el artículo 267 ibídem, se debe acudir a las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones ante la jurisdicción contencioso administrativo. Y como el artículo 138 de ese Código prevé la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechace el trámite de un incidente, la conclusión que surge es que el propuesto por el apoderado de la demandada contra el auto del 1º de marzo de 2005 es procedente. PROCESO ELECTORAL - Causales de nulidad, oportunidad para proponerlas y trámite. Marco legal / NULIDAD PROCESAL - Trámites posibles en proceso electoral / INCIDENTE DE NULIDAD - Procedencia en proceso electoral. Trámite En este caso como motivo de inconformidad, el recurrente sostiene que la demanda se presentó cuando había operado la caducidad de la acción y, por tanto, en observancia del principio de celeridad y para evitar el desgaste del aparato judicial, previo el trámite incidental correspondiente, se debe declarar la nulidad de lo actuado y ordenar el archivo definitivo del expediente. De conformidad con el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, en todo

los procesos contencioso administrativos son causales de nulidad las establecidas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil –ahora artículos 140 y 141-, las que deben proponerse y decidirse como lo previene ese mismo Código. De modo que a dichos procesos, incluidos, por tanto, los electorales, les son aplicables los artículos 140 a 146 del Código de Procedimiento Civil que respecto de las nulidades procesales señalan las causales, la oportunidad y el trámite, los requisitos para alegarlas, su saneamiento, su declaración oficiosa y los efectos de la misma. Ahora, el artículo 143 ibídem, relativo a los requisitos para alegar la nulidad, dispone que la parte que alegue una nulidad debe expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta. Y para la Sala es claro que el apoderado de la demandada cumplió con esos requisitos, pues, con fundamento en la causal 3 del artículo 140 del mencionado estatuto procesal, solicitó que, previo el trámite incidental pertinente, se decrete la nulidad de lo actuado en el proceso que se promovió para obtener la nulidad del acto que declaró la elección de Marlene Gómez Patiño como Personera del Municipio de Barichara, y, además, expuso los hechos en que, en su sentir, se fundamenta esa causal –la caducidad de la acción-. De manera que establecido que dicha solicitud cumple los requisitos formales exigidos para el efecto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, lo procedente es resolverla previo traslado a las otras partes

por tres días, en el evento de que no se considerara necesaria la práctica de alguna prueba o, en caso contrario, previo el tramite incidental. No obstante, el Tribunal consideró que la causal de nulidad invocada no se encuentra prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, consecuencialmente, decidió abstenerse de impartirle trámite a la solicitud. Pero, como se anotó, el apoderado de la demandada sí invocó la causal en que fundamenta su solicitud –la consagrada en el numeral 3 de esa norma-. Cosa distinta es que se llegare a considerar que los hechos expuestos como fundamento de la misma no lleguen a estructurarla. Sin embargo, una decisión sobre el particular solo podría adoptarse al resolver de fondo la nulidad planteada, previo el trámite legal que corresponda. En consecuencia, la Sala revocará el auto recurrido y ordenará que regrese el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para que, con observancia de lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, resuelva la nulidad que le fue propuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 68001-23-15-000-2004-00436-01(3871)

Actor: JOAQUIN ALBERTO NEIRA Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE BARICHARA Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado

de la demandada Marleny Gómez Patiño, contra dictado el 1º de marzo del año en curso por el Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES El Señor Joaquín Alberto Neira ejerció la acción electoral con el objeto de obtener la declaración de nulidad del acto por medio del cual el Concejo Municipal de Barichara eligió a Marleny Gómez Patiño como Personera de ese Municipio, contenido en el Acta número 002 del 10 de enero de 2004. Encontrándose en trámite el proceso, el apoderado de la demandada, invocando lo dispuesto en los artículos 136, numeral 12, 143 y 145 del C.C.A. y 140, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que, previo el trámite incidental correspondiente, se decrete la nulidad de lo actuado y se ordene el archivo definitivo del proceso. Como fundamento de esa solicitud adujo que para la fecha en que se presentó la demanda ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Así mismo solicitó que en el auto que decida sobre el trámite de la nulidad, se ordene la suspensión de la práctica de las pruebas decretadas a solicitud de la parte demandante (folios 129 y 130). El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 1º de marzo de 2005, decidió abstenerse de iniciar el trámite incidental consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, propuesto por el apoderado del demandado (folios 179 y 180). Para adoptar esa decisión sostuvo lo siguiente: 1º Que la causal alegada no se encuentra consagrada en el artículo 140 del

Código de Procedimiento Civil y tampoco se configura alguna de las causales previstas que, conforme a ese estatuto, dan lugar a que se inicie un trámite incidental. 2º Que dentro del proceso existen oportunidades procesales para proponer excepciones que deben resolverse en la sentencia y, además, es deber del juez declararlas de oficio cuando la encuentre probadas. 3º Que el proceso electoral está sometido a un trámite especial regido por los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, circunstancia que impide iniciar trámite procesal alguno. El recurso El apoderado de la demandada interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación contra el citado auto. Reitera que la demanda se presentó cuando había operado la caducidad de la acción y, por tanto, observando el principio de celeridad, se debe decretarla inmediatamente. Aduce que el Tribunal no ha asumido el estudio de ese punto de derecho y pretende que se surtan todas las etapas del proceso para después entrar a considerar si operó o no ese fenómeno. Afirma que no tiene sentido el desgaste del aparato judicial cuando aparece con claridad la existencia de una causal que determina que la acción no puede tener vida jurídica, como ocurre en el caso de estudio. Con apoyo en la jurisprudencia plantea que el juez que se equivoca pude enmendar su error de oficio (folios 226 y 227). En escrito adicional de sustentación del recurso de apelación, el apoderado de la demandada insiste en el cuestionamiento relativo a la caducidad de la acción. Señala que la demanda fue admitida en forma ilegal y los actos ilegales no

obligan al juez. Considera que el Tribunal ha vulnerado el artículo 143 del C.C.A. en cuanto ordena rechazar de plano la demanda cuando haya caducado la acción, pues, a pesar de las insistentes reclamaciones formuladas por la demandada, no ha habido estudio sobre el tema. Agrega que cuando el juez se equivoca puede enmendar su error de oficio y, consecuencialmente, se debe declarar probada la caducidad y ordenar el archivo del asunto. El recurso de reposición se rechazó por improcedente y se concedió el de apelación. CONSIDERACIONES El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil señala la forma y el trámite que se debe impartir a los incidentes que se propongan en el curso de un proceso. Y el artículo 138 del mismo estatuto procesal impone al juez el deber de rechazar de plano los incidentes (i) que no estén expresamente autorizados por ese Código o por otra ley, (ii) que se promuevan fuera de término y (iii) aquéllos cuya solicitud no reúna los requisitos formales. Si bien la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Santander en el auto recurrido fue la de ‘abstenerse’ de iniciar el trámite incidental consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, la invocación de esa disposición y el examen de los argumentos expuestos como fundamento de la misma permiten a la Sala concluir que, en realidad, la decisión del a-quo fue la de rechazar el trámite del incidente solicitado. En ese entendido, asumirá el estudio del recurso de apelación propuesto. Procedencia del recurso propuesto

El artículo 181 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, señala que son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces, así como los siguientes autos dictados en la misma instancia por esas Corporaciones en pleno o en una de sus Secciones o

Subsecciones:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

Como esa disposición no consagra la procedencia de ese recurso contra el auto que rechaza un incidente, para definir su procedencia contra autos distintos a los enumerados en la misma, en aplicación de la remisión autorizada en el artículo 267 ibídem, se debe acudir a las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones ante la jurisdicción contencioso administrativo. Y como el artículo 138 de ese Código prevé la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechace el trámite de un incidente, la conclusión que surge es que el propuesto por el apoderado de la demandada contra el auto del 1º de marzo de 2005 es procedente.

El fondo del asunto Como motivo de inconformidad el recurrente sostiene que la demanda se presentó cuando había operado la caducidad de la acción y, por tanto, en observancia del principio de celeridad y para evitar el desgaste del aparato judicial, previo el trámite incidental correspondiente, se debe declarar la nulidad de lo actuado y ordenar el archivo definitivo del expediente. De conformidad con el artículo 165 del C.C.A., en todo los procesos contencioso administrativos son causales de nulidad las establecidas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil –ahora artículos 140 y 141-, las que deben proponerse y decidirse como lo previene ese mismo Código. De modo que a dichos procesos, incluidos, por tanto, los electorales, les son aplicables los artículos 140 a 146 del Código de Procedimiento Civil que respecto de las nulidades procesales señalan las causales, la oportunidad y el trámite, los requisitos para alegarlas, su saneamiento, su declaración oficiosa y los efectos de la misma. Ahora, el artículo 143 ibídem, relativo a los requisitos para alegar la nulidad, dispone que la parte que alegue una nulidad debe expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta. Y para la Sala es claro que el apoderado de la demandada cumplió con esos requisitos, pues, con fundamento en la causal 3 del artículo 140 del mencionado estatuto procesal, solicitó que, previo el trámite incidental pertinente, se decrete la nulidad de lo actuado en el proceso que se promovió para obtener la nulidad del

acto que declaró la elección de Marlene Gómez Patiño como Personera del Municipio de Barichara, y, además, expuso los hechos en que, en su sentir, se fundamenta esa causal –la caducidad de la acción-. De manera que establecido que dicha solicitud cumple los requisitos formales exigidos para el efecto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, lo procedente es resolverla previo traslado a las otras partes por tres días, en el evento de que no se considerara necesaria la práctica de alguna prueba o, en caso contrario, previo el tramite incidental. No obstante, el Tribunal consideró que la causal de nulidad invocada no se encuentra prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, consecuencialmente, decidió abstenerse de impartirle trámite a la solicitud. Pero, como se anotó, el apoderado de la demandada sí invocó la causal en que fundamenta su solicitud –la consagrada en el numeral 3 de esa norma-. Cosa distinta es que se llegare a considerar que los hechos expuestos como fundamento de la misma no lleguen a estructurarla. Sin embargo, una decisión sobre el particular solo podría adoptarse al resolver de fondo la nulidad planteada, previo el trámite legal que corresponda. En consecuencia, la Sala revocará el auto recurrido y ordenará que regrese el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para que, con observancia de lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, resuelva la nulidad que le fue propuesta.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, RESUELVE: 1º Se revoca el auto dictado el 1º de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se abstuvo de impartir el trámite incidental a la solicitud de nulidad propuesta. 2º Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para los fines indicados en la parte considerativa de esta providencia. 3º Ejecutoriado este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario