CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2004-00439-01(3765)-2006

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Naturaleza del cargo de concejal. Rectificación jurisprudencial / FUNCIONARIO PUBLICO - Concepto. El cargo de concejal tiene la naturaleza de funcionario público / CONCEJAL - Su cargo tiene la naturaleza de funcionario público La Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 20 de marzo de 2001, expediente AC-12.157, sostuvo que los concejales municipales no son funcionarios públicos; la Sala disiente de los criterios adoptados por la jurisprudencia anterior por varias razones. La primera de ellas porque asumir de modo general, infiriéndolo de algunos textos de normas legales, que solo son funcionarios públicos quienes tienen la condición de empleados públicos, desconoce la supremacía de la Constitución en aquellos casos en que ésta utiliza la primera expresión como sinónimo de servidores públicos o para referirse expresamente a los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos a los concejales. En efecto, la Constitución Política utiliza en el artículo 123 la expresión genérica “servidores públicos” para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado y comprende así a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y a los miembros de las corporaciones públicas. Conforme a dicha norma, es claro que los concejales hacen parte de una categoría especial de servidores públicos que no tienen el carácter de empleados públicos ni de trabajadores del Estado. Pero la Constitución no utiliza solo las categorías anteriores para referirse a quienes sirven al Estado o ejercen funciones en su nombre en las ramas y órganos del poder público, sino también la de “funcionario público”, cuyo significado no es

unívoco, puesto que en diversos artículos de la Constitución es utilizado como sinónimo de servidor público y en otros para referirse a los empleados y trabajadores del Estado o solo a los empleados, e incluso, en algunos artículos se utiliza con varios significados. La expresión funcionario público es utilizada en varios casos como sinónimo de servidor público y así es entendida en el ejercicio de las competencias de la Contraloría y la Procuraduría, como es de general conocimiento. El argumento sostenido en la jurisprudencia que se examina, tal como se advierte al examinar el artículo 5º de la Ley 4ª de 1913, y los Decretos 3074 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1651 de 1977” no impide reconocer que otras normas legales no utilizan tales términos como sinónimos sino que incluyen entre los funcionarios públicos a los miembros de las corporaciones públicas. Baste citar como ejemplo el literal e) del artículo 71, de la Ley 201 de 1999, que asignó a los concejales la condición de funcionarios públicos. Resulta entonces meridianamente claro que cuando la Constitución o la ley refieren el cumplimiento de funciones públicas por parte de personas vinculadas al Estado, sin consideración a la naturaleza y forma de la vinculación, emplean la denominación funcionarios como sinónimo de servidores públicos, como bien lo concluye la Corte Constitucional (C-222 de 1999). Aunque la norma anterior (literal e) del artículo 71 de la Ley 201 de 1995), fue derogada por el artículo 262 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, los criterios expuestos por la Corte

Constitucional para determinar el sentido de la expresión funcionario público y para establecer que los concejales lo son, conservan plena vigencia. NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Ejercicio de autoridad administrativa por concejal pariente del elegido / INHABILIDAD DE ALCALDE - Supuestos para que se configure con fundamento en ejercicio de autoridad por presidente de concejo pariente del elegido / PRESIDENTE DEL CONCEJO - Naturaleza del cargo. Ejerce autoridad administrativa más no autoridad política. Supuestos para que se configure inhabilidad de alcalde / EJERCICIO DE AUTORIDAD - Presidente del concejo municipal. Clases / AUTORIDAD POLITICA - No es titular de ésta el presidente del concejo municipal / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Es especie de autoridad civil. Ejercicio por presidente de concejo municipal / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Ejercicio de autoridad administrativa por presidente de concejo municipal. Nulidad elección de alcalde Está claro para la Sala que, los presidentes de los concejos no son titulares de autoridad política. Sin embargo, las funciones que señalan las normas como típicas de la autoridad civil y administrativa y que deben entenderse indicadas a título enunciativo y no como una declaración exhaustiva, corresponden a las así determinadas por la jurisprudencia y efectivamente, no resulta difícil demostrar que los presidentes de los concejos tienen la competencia para ejercer algunas de ellas tales como contratar y ordenar gastos con cargo a las partidas del presupuesto municipal que pueden manejar autónomamente de conformidad con el artículo 51 de la Ley 179 de 1994. A su vez, dado que el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 reconoce que ejercen autoridad administrativa quienes legal o

reglamentariamente tienen facultades para investigar faltas disciplinarias, sin excluir a ninguna clase de servidores encargados legalmente del cumplimiento de dicha función y los presidentes de los concejos son nominadores y en tal condición están autorizados para investigar a los empleados de la Corporación por el artículo 67 de la Ley 734 de 2002, cabe concluir, en consecuencia, que por éste aspecto, también los presidentes de los concejos ejercen autoridad administrativa. Como las normas que en la Ley 136 de 1994 definen la autoridad política, civil, administrativa y militar, fueron establecidas con el propósito expreso de “determinar las inhabilidades previstas en ésta ley” y las inhabilidades, tienen como finalidad asegurar condiciones de igualdad entre quienes aspiren a los destinos públicos, la interpretación que realiza el fin de la norma es la que reconoce que los artículos 188 a 191 examinados, cuando utilizan las expresiones “empleados oficiales”, “funcionarios” y “quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para” aluden a cualquier servidor público que constitucional, legal o reglamentariamente tenga asignadas las funciones que caracterizan a la autoridad civil y administrativa. Así, la interpretación literal de las definiciones legales de autoridad examinadas genera una contradicción entre las mismas por que dicha normatividad, al tiempo que solo admite el ejercicio de autoridad civil por parte de los empleados oficiales, permite constatar que los presidentes de los concejos, quienes pertenecen a una categoría distinta, la de miembros de corporación de elección popular, cuando desempeñan el cargo de presidente de las mismas ejercen autoridad administrativa, una especie de autoridad civil, en la medida en

que celebran contratos, ordenan gastos y ejercen control disciplinario sobre algunos empleados del concejo. PRESIDENTE DE CONCEJO - Naturaleza del cargo. Procedencia de la reelección / REELECCION DE PRESIDENTE DE CONCEJO - Procedencia. Ejercicio de autoridad administrativa / EJERCICIO DE AUTORIDAD - Miembro de junta directiva de concejo. Procedencia de la reelección / CONCEJO MUNICIPAL - Reelección de presidente de concejo no obstante ejercicio de autoridad administrativa por razón del cargo La Sala estima que carece de fundamento el argumento conforme al cual se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación, si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa, porque los primeros no serían reelegibles para el concejo por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2º de la Ley 136 de 1994 mientras que los demás concejales sí. Lo anterior, porque la norma mencionada fue modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo alcance normativo y concretamente la prohibición que establece está dirigida a los empleados públicos y por expreso mandato del artículo 312 constitucional los concejales no son empleados públicos. De otra parte, la reelección en un cargo público es la regla general en una democracia participativa, y en el evento de que no esté prohibida por la Constitución solo podrá ser establecida de manera expresa y excepcional por la ley. Los criterios expuestos tienen fundamento en la sentencia C-1345/00, dictada por la Corte Constitucional

el 4 de octubre de 2000 dentro del expediente D-2934. La Constitución no prohibió expresamente la reelección de los concejales municipales, tampoco la estableció el artículo 43, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y una interpretación de la norma legal mencionada orientada a establecer dicha prohibición es abiertamente inconstitucional. NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Ejercicio de autoridad administrativa por presidente del concejo pariente del elegido / INHABILIDAD DE ALCALDE - Ejercicio de autoridad administrativa por presidente de concejo pariente del alcalde / EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Supuestos de configuración en desempeño como presidente de concejo / CAUSALES DE NULIDAD - Proceso electoral. En presencia de causales subjetivas procede nueva elección y de causales objetivas nuevo escrutinio / PROCESO ELECTORAL - Causales objetivas y subjetivas de nulidad: concepto / CAUSAL SUBJETIVA DE NULIDAD - Evento en que procede nueva elección Procederá la Sala a establecer si está probada en el proceso la declaración de la elección del demandado y la naturaleza de su relación con el Concejal Raúl Villamizar, así como la época en que éste se desempeñó como Presidente del Concejo Municipal de Guaca y las funciones que tuvo asignadas en tal condición. Las pruebas aportadas al proceso, demuestran que dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección del demandado como Alcalde de Guaca, su

hermano Raúl Villamizar Villamizar se desempeñó como Presidente del Concejo del mismo Municipio, ejerciendo la función de ordenador de gastos, por lo cual se configuró la causal de inhabilidad para ser elegido señalada por el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que subrogó el artículo 95 de la Ley 136 de

1994. En consecuencia, el cargo prospera y habrá de revocarse la sentencia apelada y declararse la nulidad del acto acusado. Ahora, con respecto a la manifestación del demandante en el sentido que una vez declarada la nulidad de la elección del demandado como Alcalde de Guaca el cargo debe ser ocupado por el candidato que le siguió en votos, se tiene que dicho criterio es incorrecto porque, como lo tiene establecido la jurisprudencia de ésta Sección, “cuando, como consecuencia de la nulidad de un acto que declara una elección no procede la práctica de nuevos escrutinios porque el motivo de la nulidad es la acreditación dentro del proceso de una causal subjetiva –la falta de requisitos o calidades del elegido o causales de inhabilidad e inelegibilidad-, debe ordenarse la práctica de una nueva elección, a menos que la nulidad de que se trate recaiga sobre la elección de miembros de Corporaciones públicas y tenga origen en una de las causales referidas, caso en el cual se aplican los artículos 134 y 261 de la Constitución, que establecen que las faltas absolutas o temporales serán suplidas por candidatos que, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral. Dado que en el sub-lite la

causal que da lugar a la nulidad del acto acusado es de carácter subjetivo, se deberá celebrar una nueva elección.

NOTA DE RELATORIA: Los Dres. Jiménez y Quiñones no rindieron el salvamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2004-00439-01(3765)

Actor: JORGE EDGARDO RINCON LOZANO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE GUACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1 La demanda El demandante, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal del Municipio de Guaca, Departamento de Santander, declaró elegido a Mario Villamizar Villamizar como Alcalde de esa localidad en las elecciones celebradas el 26 de octubre de 2003.

Para fundamentar fácticamente la demanda expuso los hechos que la Sala resume así: El demandante manifestó que en las elecciones celebradas en el Municipio de Guaca el 26 de octubre de 2003 la Comisión Escrutadora Municipal declaró

elegido como Alcalde de esa localidad al señor Mario Villamizar Villamizar, quien se había inscrito en nombre del Partido Liberal Colombiano y que el “acta general de escrutinio” que contiene la declaración anterior está fechada el “28 de noviembre de 2003”; que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido alcalde municipal de conformidad con el artículo 37 de la se enteró de los programas de gestión de los aspirantes 617 de 2000 porque su hermano Raul Villamizar Villamizar se desempeñó como Concejal del Partido Liberal Colombiano en el mismo municipio y ejerció la Presidencia de la Corporación hasta el 25 de abril de 2003, por lo que éste tuvo la condición de empleado público y ejerció la función de ordenar gastos del presupuesto; que lo anterior constituye una violación del artículo 49 de la Ley 617 de 2000; que ante el Registrador Municipal se solicitó la cancelación de la inscripción del demandado y que de acuerdo con el inciso final del artículo 226 del C. C. A., el cargo de alcalde debe ser ocupado por el candidato Jorge Edgardo Rincón Lozano, quien obtuvo la segunda votación durante las elecciones mencionadas. Invocó el actor como normas violadas los Artículos 37 numeral 4º y 49 de la Ley 617 de 2000, 223 del C. C. A., numeral 5º y 26 de la Ley 78 de 1987. Como concepto de la violación afirmó que los artículos 37 numeral 4º y 49 de la Ley 617 de 2000 fueron violados, porque el demandado fue elegido Alcalde de Guaca pese a que su hermano se desempeñó como concejal del mismo municipio

dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección demandada y en su condición de Presidente de la Corporación ordenó gastos y ejerció autoridad; que el numeral 5º del artículo 223 del C. C. A., se violó al declararse la elección del demandado, porque el mismo establece que son nulas las actas de escrutinio cuando se hayan computado votos de candidatos inelegibles y el demandado lo era y que el artículo 26 de la Ley 78 de 1987 se violó por cuanto el demandado juró que no se encontraba incurso en el régimen de inhabilidades para ser elegido alcalde. 1. 2. Contestación de la demanda. El demandado contestó la demanda, mediante apoderado, en la oportunidad legal (fs. 17 a 32), se opuso a las pretensiones de la misma y admitió haber sido elegido como Alcalde de Guaca en las elecciones celebradas el 26 de octubre de 2003, aunque negó haber incurrido en inhabilidad por el hecho de que su hermano Raúl Villamizar Villamizar hubiera sido concejal durante el periodo anterior y Presidente de la Corporación hasta el 25 de abril de 2003, fecha en que renunció irrevocablemente al cargo faltando seis meses para las elecciones. Adujo que los concejales, tal como lo expresa el artículo 312 constitucional, no son empleados públicos y conforme a la jurisprudencia de ésta Sección del Consejo de Estado no están investidos de jurisdicción, autoridad ni mando y ni siquiera ejercen funciones públicas en forma individual. Agregó que los concejales no perciben salarios sino honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones y que la relación de parentesco de un candidato a

alcaldía con un concejal municipal no está establecida como causal de inhabilidad para ser elegido alcalde, tal como lo manifestaron el Consejo Nacional Electoral y la Escuela Superior de Administración Pública, cuando fueron consultados sobre el particular. 1. 3. Actuación Procesal. La demanda fue admitida mediante auto de 17 de febrero de 2004 (fs. 12 y 13), el cual fue notificado personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 13) y al demandado (f. 15) y fijado en edicto durante el término legal (f.14 y 16). El Tribunal fijó en lista el proceso por el término de tres (3) días hábiles (f.16), abrió el proceso a pruebas mediante auto de 14 de julio de 2004 (fs. 42 y 43) y mediante auto de 15 de septiembre de 2004 ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y entregar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (fs. 97 y 98). 1. 4. Alegatos. El demandante reiteró en su alegato el contenido de la demanda y agregó que las pruebas obrantes en el expediente prueban los hechos en que se fundamentó aquella y que Raúl Villamizar Villamizar, hermano del demandado, aunque renunció el 25 de abril de 2003 como Presidente del Concejo Municipal de Guaca, permaneció como concejal de esa localidad percibiendo honorarios hasta agosto de 2003, tal como consta en certificado expedido por el Tesorero de ese Municipio aportado al proceso. Afirmó que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido alcalde porque su

hermano era concejal dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección y tenía como tal la condición de servidor público que le otorga el artículo 123 constitucional; que el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 pretende eliminar prácticas antidemocráticas e inequitativas como las narradas en la demanda a través de las cuales los servidores públicos acumulan poder en beneficio de sus parientes, y que el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 obliga a los servidores públicos a declararse impedidos para actuar en los asuntos en que tengan interés particular o lo tengan sus parientes en los grados que allí se indican. El apoderado del demandado, por su parte, reiteró los hechos y razones expuestos en la contestación de la demanda. 1. 5. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público, dentro del término legal, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque consideró que la causal de inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no se configuró, puesto que conforme a la norma mencionada no pueden inscribirse ni ser elegidos como alcalde quienes tengan los vínculos allí señalados con personas que como funcionarios hubieran ejercido jurisdicción o autoridad civil, administrativa, política o militar en el municipio dentro de los doce meses anteriores a la respectiva elección y el cargo formulado alude a la relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el demandado y un concejal municipal, quien no tiene la condición de funcionario, porque las funciones que cumplen los concejales les están asignadas a la corporación y no a

ellos individualmente. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, la autoridad civil la ostentan los empleados oficiales y los concejales no lo son y que las normas sobre inhabilidades deben interpretarse restrictivamente, por lo que no es admisible el argumento de que la expresión funcionario público sea sinónimo de servidor público. 1. 6. La sentencia apelada. Es la de nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (fs. 107 a 117), mediante la cual negó prosperidad a las pretensiones de la demanda. Consideró el a-quo que no se configuró la inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que supone los vínculos allí señalados entre quien es elegido alcalde municipal y una persona que “como funcionario” haya ejercido jurisdicción, autoridad civil, administrativa, política o militar en el respectivo municipio dentro de los doce meses anteriores a la elección, porque en el caso que nos ocupa, si bien el demandado es pariente de una persona que dentro de los doce meses anteriores a la elección se desempeñó como concejal de Guaca y Presidente de la Mesa Directiva de la Corporación, los concejales municipales no son funcionarios públicos ni ejercen las formas de autoridad a que se refiere la norma comentada. Sostuvo que el artículo 123 constitucional clasificó a los servidores públicos en empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de corporaciones públicas de elección popular y los concejales municipales están comprendidos en ésta última categoría; no son empleados públicos por expresa disposición del artículo

312 constitucional, ni trabajadores del Estado. Consideró que los concejales no ejercen autoridad civil, política ni dirección administrativa, tal como se desprende de las definiciones contenidas en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y tampoco está investido de ellas el Presidente del Concejo porque las funciones administrativas de ese cargo las ejerce a título de concejal; si las ejerciera, agregó, no serían reelegibles, pues estarían inhabilitados conforme al numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 1. 7. La apelación El demandante, dentro de la oportunidad legal apeló la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso reiterando las razones que expuso en la demanda y los alegatos de conclusión (fs. 119 a 121). 1. 8. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Séptimo Delegado ante esta Sección del Consejo de Estado no hizo pronunciamiento alguno en esta oportunidad procesal.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Consideraciones previas.

El demandante no señaló las pretensiones de la demanda en un capítulo separado de los demás, no obstante lo cual, a lo largo de la misma indicó reiteradamente que pretende la nulidad del acto que declaró la elección de Mario Villamizar Villamizar como Alcalde de Guaca en las elecciones celebradas en ese municipio el 26 de octubre de 2003 y aunque señaló el 28 de noviembre como fecha en que la Comisión Escrutadora Municipal suscribió el acta que declaró la elección del demandado, y la fecha correcta es el 28 de octubre de 2003, citó correctamente

en la demanda la fecha en que se desarrollaron las elecciones y aportó con la misma la copia auténtica del acto acusado, el cual tiene fecha de 28 de noviembre de 2003. Las breves consideraciones anteriores permiten sostener que la demanda cumple con las exigencias procesales de formular las pretensiones e identificar el acto acusado contenidas en los artículos 137 y 229 del C. C. A., lo cual permite decidir de fondo el proceso. 2. 2. El asunto de fondo. El cargo formulado contra el acto que declaró la elección del demandado como Alcalde de Guaca para el periodo 2004 - 2007 es la violación del numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, dado que el señor Raúl Villamizar Villamizar, quien es hermano del demandado, “ejerció autoridad” en ejercicio del cargo de Presidente del Concejo de Guaca hasta el 25 de abril de 2003, dentro de los doce meses anteriores a la elección del demandado como Alcalde municipal, periodo en el que ordenó gastos de la corporación. El numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 es del siguiente tenor literal: Artículo 37. Inhabilidades para ser Alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores

a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (Negrillas y Subrayas de la Sala). El supuesto de hecho de la norma trascrita contiene los siguientes elementos: 1). La existencia de un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato o elegido y un funcionario; 2) El ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar por parte de éste último; 3) La coincidencia en el ámbito municipal del ejercicio de las formas anteriores de autoridad por parte del funcionario y la elección del alcalde y 4) El ejercicio de la autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. El demandado sostuvo que la inhabilidad examinada no se configuró porque, aunque Raúl Villamizar se desempeñó como Presidente del Concejo de Guaca dentro de los doce meses anteriores a la elección de su hermano como Alcalde, los Concejales no son funcionarios públicos y no ejercen autoridad política, administrativa, civil ni militar, ni siquiera cuando se desempeñan como Presidentes de la Corporación pues dicho cargo lo ejercen por ser concejales. Antes de estudiar el acervo probatorio procederá la Sala a examinar si la expresión funcionario público contenida en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley

617 de 2000 comprende a los concejales municipales y si las formas de autoridad de que trata la norma mencionada son susceptibles de ser ejercidas por los presidentes de los concejos en el desempeño de sus funciones. En lo que toca con el primer punto la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 2001, expediente AC-12.157, sostuvo que los concejales municipales no son funcionarios públicos, bajo la consideración de que “si bien es cierto que la Constitución no señala qué debe entenderse por empleado y funcionario público, no es menos cierto que defirió la definición de los dos conceptos jurídicos al legislador, de acuerdo con parámetros constitucionales y, en caso de vacío normativo, al intérprete”. Y agregó que la ley ha utilizado las expresiones empleado y funcionario público como sinónimos, tal como se advierte al examinar el artículo 5º de la Ley 4ª de 1913, y los Decretos 3074 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1651 de 1977. De lo anterior dedujo que como el artículo 312 constitucional establece que los concejales no son empleados públicos, debe entenderse que no son funcionarios públicos denotando que asumió ambas denominaciones como sinónimas. 2. 2. 1. La Sala disiente de los criterios adoptados por la jurisprudencia anterior por varias razones, la primera de ellas porque asumir de modo general, infiriéndolo de algunos textos de normas legales, que solo son funcionarios públicos quienes tienen la condición de empleados públicos, desconoce la supremacía de la Constitución en aquellos casos en que ésta utiliza la primera

expresión como sinónimo de servidores públicos o para referirse expresamente a los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos a los concejales. En efecto, la Constitución Política utiliza en el artículo 123 la expresión genérica “servidores públicos” para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado y comprende así a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y a los miembros de las corporaciones públicas. Dice así la norma: “ Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. …” Conforme a la norma transcrita, es claro que los concejales hacen parte de una categoría especial de servidores públicos que no tienen el carácter de empleados públicos ni de trabajadores del Estado. Pero la Constitución no utiliza solo las categorías anteriores para referirse a quienes sirven al Estado o ejercen funciones en su nombre en las ramas y órganos del poder público, sino también la de “funcionario público”, cuyo significado no es unívoco, puesto que en diversos artículos de la Constitución es utilizado como sinónimo de servidor público y en otros para referirse a los empleados y trabajadores del Estado o solo a los empleados, e incluso, en algunos artículos se utiliza con varios significados. Así, el artículo 178.4 utiliza la expresión “funcionario” refiriéndose a los servidores que allí individualiza y que tienen el carácter de empleados, para otorgarles fuero especial para ser investigados por la Cámara de Representantes. La misma expresión es utilizada como sinónimo de servidor público, que comprende tanto a los empleados y trabajadores del Estado como a los miembros

de corporaciones públicas, por los siguientes artículos: parágrafo 2 del artículo 180, que establece que incurren en causal de mala conducta los funcionarios que nombren o contraten con congresistas o acepten que éstos actúen ante ellos como gestores en nombre propio o de terceros; el artículo 208, al disponer que las comisiones permanentes de las cámaras legislativas, además de los servidores que allí señala, podrán citar a otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público; el artículo 268.8 que faculta al Contralor General de la República para suspender, verdad sabida y buena fe guardada, a los funcionarios mientras culminan sus investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios; el artículo 277 que faculta al Procurador General de la Nación para requerir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria y el artículo 278 que lo faculta para desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en algunas de las faltas gravísimas que allí se discriminan, así como emitir concepto en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometid