CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2007-00640-01-2008

CONCEJAL - Inhabilidad por ejercicio de autoridad / EJERCICIO DE AUTORIDAD - Se requiere la condición de empleado público / EMPLEADO PUBLICO - Concepto / FUNCION PUBLICA - Ejercicio por particular / PARTICULAR - Ejercicio de función pública o administrativa; no adquiere calidad de empleado público / CONTROL DE TRANSITO TERRESTREDelegación en particular no implica ejercicio de autoridad Elemento sine qua non para tipificar la causal de inhabilidad es que el demandado haya actuado en condición de empleado público. Una aproximación al concepto se aprecia en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, donde se dice que lo son “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos”, siendo determinante en esta acepción el criterio orgánico para clasificar a los empleados públicos, dependiendo de la entidad a la cual presten sus servicios personales; sin embargo, a lo anterior debe agregarse que esa especie de los servidores públicos tienen como nota característica su forma de vinculación con la administración pública, ya que por tratarse de una relación legal y reglamentaria debe estar precedida de un acto de nombramiento y de la consiguiente posesión. La configuración normativa del traslado de funciones administrativas a particulares tiene asiento en la propia Constitución Política, puesto que allí se dice que “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (Art. 123), más adelante reiterado al prescribir que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (Art. 210); como se podrá

notar, si bien el constituyente concibe la posibilidad de que las funciones públicas o administrativas puedan ser asumidas por personas distintas de los servidores públicos, al mismo tiempo deja en claro que quienes la desempeñen no adquieren, per se, la calidad de empleados públicos, pues sigue calificándolos de “particulares” esto es de personas naturales que desde el sector privado colaboran con la administración pública en la realización de sus fines, sin perder su condición de privados. La delegación no muta la condición de particulares o privados a las entidades o personas que llegan a la administración a cumplir por delegación esas funciones administrativas. La ausencia total de poder estatal en el demandado, en ejercicio de las funciones administrativas que le fueron delegadas, se corrobora con el propio inciso 2 del artículo 7 de la Ley 769 de 2002, puesto que si bien autoriza que particulares colaboren con el control del tránsito terrestre mediante el aporte de pruebas sobre infracciones de tránsito, expresamente prohíbe que los mismos puedan asumir decisiones administrativas al exceptuarles “la valoración de dichas pruebas”, lo cual no es cosa distinta a que la delegación no está concebida para el traslado de funciones inherentes al ejercicio de autoridad administrativa en esa parte.

NOTA DE RELATORIA: sobre el concepto de empleado público, se reitera la sentencia 3682 de 22 de septiembre de 2005. Sección Quinta.

CELEBRACION DE CONTRATO - Inhabilidad. La ejecución del contrato celebrado antes del año de la elección no constituye inhabilidad Dicha inhabilidad señala que su configuración depende, en parte, de que el demandado haya intervenido en la celebración de contratos, lo que a la luz del

principio de la capacidad electoral y de la necesaria interpretación restrictiva que gobierna la hermenéutica sobre los regímenes restrictivos del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lleva a afirmar que de las distintas etapas que rodean al contrato estatal (precontractual, contractual y poscontractual), no sería inhabilitante la última, esto es aquella que tenga lugar durante su ejecución o liquidación. Dado que la parte demandante pretende la configuración de la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, con fundamento en hechos posteriores a la celebración del contrato, la Sala desestima el planteamiento.

NOTA DE RELATORIA: con relación a que la etapa postcontractual no materializa la inhabilidad por celebración de contratos dentro del año anterior a la elección, se reitera la sentencia 3557 de 6 de octubre de 2005. Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 68001-23-15-000-2007-00640-01

Actor: MARCEL ROBERTO LARIOS ARRIETA Y OTRA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE GIRON Decide la Sala el Recurso de Apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el 23 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de la referencia, por medio del cual se denegaron

las pretensiones de la demandaI.- LAS DEMANDAS 1.- La formulada por Marcel Roberto Larios Arrieta - 20070640 1.1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “Primera.- Que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo de fecha 03 de Noviembre de 2007, suscrita por la Comisión Escrutadora de la Registraduría del Estado Civil del municipio San Juan Girón, mediante la cual se declaró electo al señor MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEIDA (sic) como Concejal de Girón para el período comprendido entre 2008-2011. Segunda.- Que como consecuencia de lo anterior, se excluyan del cómputo general los votos a favor del señor MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEYDA, la cancelación de su credencial y se llame a ocupar el cargo de Concejal electo al primero que le sigue en orden descendente en votos por el Partido Conservador Colombiano y se le expida la correspondiente credencial. Tercera.- Condenar en costaza (sic) a Marcos Stalin Bautista Almeida (sic). Cuarta.- Ordenar compulsar copias al Consejo de Control Etico del Partido Conservador Colombiano para la aplicación de las sanciones disciplinarias contenidas en los Estatutos del Partido y a la Fiscalía Seccional en aso (sic) de hallazgos penales.” 1.2.- Soporte Fáctico 1.- En las elecciones del 28 de octubre de 2007 el demandado fue elegido concejal de Girón. 2.- El 6 de agosto de 2007 el Partido Conservador Colombiano inscribió su lista de candidatos a ese concejo municipal, encabezada por el demandado.

3.- Con el Acta de Escrutinios expedida el 3 de noviembre de 2007 por la comisión escrutadora municipal se declaró dicha elección. 4.- El 27 de enero de 2006 la Cooperativa de Trabajadores Unidos de Floridablanca (COOTRAUFLOR), firmó con el Municipio de Girón el contrato de prestación de servicios No. 103 con el siguiente objeto: “El control y vigilancia del tráfico Vehicular; peatonal y animal en las vías públicas y privadas abiertas al público, como apoyo a la autoridad de transito (sic) y transporte, con catorce personas que cumplan las funciones de Agentes de tránsito (sic) que serán delegadas por el señor Alcalde Municipal, todos los días de la semana en jornadas programadas conforme a las necesidades del municipio San Juan Girón por el término de diez meses”. El 23 de junio siguiente se firmó “OTRO SI” prorrogando el contrato en 26 días, venciendo en definitiva el 23 de diciembre de 2007. 5.- El demandado se vinculó a la cooperativa COOTRAUFLOR mediante convenio de trabajo asociado para desempeñarse como Agente de Tránsito al servicio del municipio de Girón, para lo cual la Alcaldía expidió la Resolución 191 del 7 de febrero de 2006 delegando esas funciones administrativas. En ejercicio de esas funciones el demandado expidió las Ordenes de Comparendo Nos. 008696 de Dic. 21/06, 8991 de Dic. 8/06, 8695 de Dic. 2/06, 8696 de Dic. 2/06, 9089 de Dic. 28/06, 9088 de Dic. 28/06, 8430 de Nov. 8/06 y 9100 de Dic. 30/06, contra

infractores de normas de tránsito. 1.3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación De la Constitución Política cita los artículos 1, 2, 4, 6, 95, 122.2, 179.5 y 209. Como normas de rango legal invoca la Ley 130 de 1994 artículos 6, 41, 47, la Ley 136 de 1994 artículo 43 numerales 2 y 3 (Mod. Ley 617/00 art. 40). La violación de las anteriores disposiciones se fundamenta afirmando que el demandado fue elegido estando inhabilitado puesto que ejerció funciones como agente de tránsito de Girón en el marco del contrato 103 del 27 de enero de 2006, cuya ejecución se dio en ese municipio. Además, el mismo “fue socio trabajador de COOTRAUFLOR [y] por tanto dueño de la Cooperativa,…”, lo cual infiere de la sentencia C-311 (sin fecha), cooperativas que nacen de la voluntad libre y autónoma de quienes deciden sumar esfuerzos; dicha condición lleva a sostener al actor que si bien el contrato 103 de 2006 fue suscrito por la representante legal de la cooperativa, Sra. Nohora Patricia Villamizar Bohórquez, ello no impide señalar que el demandado… “…no haya suscrito contrato con el estado, ya que por organización administrativa debe alguien ejercer dicha calidad en representación de todos los dueños asociados, es por esto que se encontraba inhabilitado para ser concejal del municipio de Girón, por ser socio de Cooutraflor (sic), ejercer funciones como Agente Vial hasta el mes de Diciembre de

2006, es decir hace diez meses, antes de su elección como concejal y como lo indica el Art. 43 de la Ley 617 de 2000 y al ser, según se lee Cláusula Primera Contra No. 103 de 2006 (sic) y ampliado 26 días calendario, uno (sic) de las 14 personas que cumplan funciones de Agentes de Tránsito, siendo esto ratificado por el señor Alcalde Municipal Dr. Juan Francisco Suárez Galvis (sic) en resolución No. 191 Febrero (07) de 2006.” Finalmente señala que el demandado al tiempo que fue contratista de la administración local expidió órdenes de comparendo en su condición de agente de tránsito (cita la sentencia C-211/00 de la Corte Constitucional). 1.4.- Suspensión Provisional Esta medida cautelar se solicitó con la demanda, pero el Tribunal Administrativo de Santander, con auto del 21 de noviembre de 2007 en el que admitió la demanda, la denegó. 2.- La Contestación El mandatario judicial del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, admitió como ciertos los hechos de la demanda y en contra de la acusación adujo que su cliente no fue empleado de ninguna entidad pública, tampoco ejerció ninguna forma de autoridad y mucho menos intervino en gestión de negocios ante entidades públicas del municipio de Girón ni es el representante legal de la cooperativa COOTRAUFLOR. Posteriormente trascribe el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y cita apartes de un fallo que no identifica, para llegar a decir que los documentos anexados sólo prueban la celebración de un contrato entre dicha

cooperativa y el municipio de Girón, pero no que el accionado haya participado en la celebración del mismo. Sostuvo igualmente que este tipo de cooperativas son entidades sin ánimo de lucro, donde sus integrantes no obtienen ganancias, el contrato celebrado entre el demandado y la misma no genera una relación laboral, sin que puedan equipararse, en el grado de vulnerabilidad electoral, esos contratistas a las personas que son atendidas a través del régimen subsidiado en salud; y, como la persona jurídica surgida en la cooperativa es distinta de sus miembros, la inhabilidad invocada se configura solamente para los miembros de su junta directiva. Excepción de Ineptitud de la Demanda: El apoderado encuentra inepta la demanda porque se pretende la nulidad parcial del acto de elección de concejales, debiendo haber solicitado la nulidad de su integridad, o como lo dijera el propio apoderado: “Es [el] acto [de elección] uno solo y si se va a pedir su nulidad, tiene que ser en su totalidad y no de forma parcial como lo pretende el demandante”. 2.- La formulada por Diana Martínez Agudelo - 20070708 2.1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “1.- Que se declare la nulidad de los actos de escrutinios de fecha (03) Noviembre de 2007, a través del cual se declaró la elección del señor MARCOS STANLIN (sic) BAUTISTA ALMEIDA (sic) como Concejal de Girón para el período comprendido entre 2008-2011, según consta en las actas de escrutinio General y parcial cuyas copias auténticas se

adjuntan. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de MARCOS STANLIN (sic) BAUTISTA ALMEYDA CONCEJAL DE GIRON PARTIDO CONSERVADOR debe ser inhabilitado y por tanto esta credencial debe ser ocupada por QUIEN POSEA LAS CALIDADES PROPIAS, según la lista respectiva, dado que el señor MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEYDA violo (sic) el [Art. 40 nums. 2 y 3 de la Ley 617/00], normas que en este caso fue (sic) violada por el señor Marcos Stalin Bautista quien fue elegido, y quien fuera contratista del Municipio de donde fue electo” 2.2.- Soporte Fáctico 1.- El 28 de octubre de 2007 el demandado fue elegido concejal de Girón. 2.- Esa elección se declaró en el acta de escrutinio del 3 de noviembre de 2007, precisando que el demandado fue inscrito por el Partido Conservador Colombiano. 3.- El escrutinio finalizó el 3 de noviembre de 2007. 4.- El demandado fue elegido estando incurso en las causales de inhabilidad de los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 porque “celebro (sic) como socio de… “COOUTRAFLOR” (sic) contrato con el MUNICIPIO DE GIRON” con el fin de desempeñarse como agente de tránsito, según la cláusula 1ª del contrato 103 del 27 de enero de 2006. 5.- Mediante Resolución 191 del 7 de febrero de 2006 el Alcalde de Girón delegó a los socios trabajadores de COOTRAUFLOR, entre ellos el demandado, las

funciones administrativas atinentes a la “notificación y aporte de pruebas sobre comisión de contravenciones al Código Nacional de Tránsito Terrestre”, de acuerdo con la Resolución 190 de febrero 7 de 2006 y el contrato de prestación de servicios 103 de 2006 celebrado entre la Secretaría de Tránsito Municipal y dicha cooperativa; dicha resolución se notificó al demandado. 6.- El 23 de junio de 2006 la administración local adicionó en 26 días más el tiempo de ejecución del contrato 103 de 2006, culminando por tanto el 23 de diciembre de 2006, de modo que hasta ese entonces el demandado “ejerció funciones como contratista del Municipio de Girón y socio Trabajador de COOUTRAFUFLOR (sic)”. 7.- Con la expedición de varias órdenes de comparendo por parte del demandado se demuestra el ejercicio de sus funciones como agente vial en Girón, con lo cual se acredita su inhabilidad por la celebración del contrato 103 de enero 27 de 2006, aunado a ello que la ruptura del principio de igualdad también se dio porque “ejercía como autoridad administrativa dentro del Municipio de Girón según delegación otorgada directamente por el Burgomaestre”. 8.- El demandado era socio trabajador de la citada cooperativa y por lo mismo su dueño. 9.- Esas cooperativas nacen del concurso de voluntades de sus asociados, quienes pueden libremente fijar las cláusulas del contrato. 10.- Debe entenderse que el contrato 103 de 2006 lo celebró el demandado pese a que aparezca firmado por la representante legal de la citada cooperativa, lo cual hace inferir que estaba inhabilitado para ser elegido concejal de Girón.

2.3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación La demanda carece de este acápite. 2.4.- La Contestación El demandado designó como su apoderado al mismo abogado al que confirió poder para la demanda anterior, quien por haber contestado la demanda en términos similares a ella se remite la Sala. Allí propuso, además, los siguientes medios exceptivos: 1.- Caducidad de la Acción: Recuerda que la demanda se presentó inicialmente ante el Juez 7º Administrativo de Santander el 15 de noviembre de 2007, quien con auto del 29 de noviembre siguiente la remitió al Tribunal Administrativo de Santander por competencia; así, como el acto de elección se expidió el 3 de noviembre de 2007 y dado que, dice el abogado, se debe tener como fecha de presentación el recibo de la demanda en la Secretaría del Tribunal (Dic. 12/06), cuando lo último ocurrió ya se había configurado la caducidad de la acción. 2.- Ineptitud de la Demanda por Falta de Requisitos Formales: El argumento que sustenta la excepción dice: “El acto mediante el cual se declaran electo (sic) los miembros de una corporal (sic) pública, es uno solo y si se va a pedir su nulidad, tiene que ser en su totalidad y no como lo hizo la demandante, que lo señala como si fuera un acto de elección por cada persona elegida”. También se enrostran a la demanda defectos: a.) No se aportó copia auténtica y legible del acto acusado; b.) No se identificó el auto acusado, y c.) No contiene capítulo de normas violadas y

concepto de su violación. III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la sentencia dictada el 23 de mayo de 2008, por medio de la cual se negaron las pretensiones de las demandas acumuladas y no se hallaron probadas las excepciones propuestas. En cuanto a la de Inepta Demanda por no haberse individualizado correctamente el acto impugnado, el Tribunal se apoyó en lo dispuesto en el artículo 229 del C.C.A., para señalar que debe demandarse el acto por medio del cual se declara la elección y no los actos intermedios o previos, aconteciendo ello en el sub lite donde se pidió la nulidad de la elección del Sr. MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEYDA como concejal de Girón (2008-2011), siendo válida la demanda parcial del acto que declaró la elección de concejales. Respecto de la excepción de Caducidad de la Acción el Tribunal la desestimó con base en lo dispuesto en el artículo 143 del C.C.A., que establece que ante la incompetencia del juez deberá remitirse la demanda al competente, tomándose en cuenta para todos los efectos legales la fecha en que inicialmente se presentó, esto es que en este asunto el término de la caducidad se cuenta hasta el 15 de noviembre de 2007, cuando se radicó la demanda en la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos de Bucaramanga, época para la cual no habían transcurrido los 20 días de que trata el artículo 136 numeral 12 ibídem, tomando en cuenta que comenzaron a computarse a partir del 5 de noviembre de 2007. Para tocar el fondo del asunto el Tribunal hizo una relación de las pruebas

relevantes regular y oportunamente incorporadas a los procesos, pasando luego a identificar las causales de inhabilidad opuestas al demandado (Ley 617/00 Art. 40 nums. 2 y 3), ocupándose en primer lugar de la segunda, caracterizada porque la persona ha debido tener la calidad de empleado público; esta se configura cuando la persona natural labora en forma permanente en la administración pública, ejerciendo funciones propias del Estado, sujeta a un acto condición que está representado en el acto de nombramiento y la consiguiente posesión. Pasó enseguida a examinar la situación del demandado, afirmando: “Para el caso concreto, no se encuentra probado en el expediente la calidad de empleado público del señor MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEYDA; pues, la vinculación del mismo como “Agente de Tránsito”, se realizó mediante convenio de trabajo asociado con la COOPERATIVA DE TRABAJADORES UNIDOS DE FLORIDABLANCA – COOTRAUFLOR, cooperativa que a su vez contrató con el Municipio de Girón mediante Contrato de Prestación de Servicios No. 103, y que de conformidad con el inciso 2º del artículo 7º de la Ley 769 de 2002, por medio del cual se faculta a las autoridades de tránsito, éstas podrán delegar en entidades privadas el aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas correspondientes, la tramitación de especies venales y todos los trámites previstos en las normas legales y reglamentarias, salvo la valoración de dichas pruebas y, por ende, tampoco la sanción.” Frente a la causal de inhabilidad del numeral 3 de la disposición citada, sustentada

en que el demandado dentro del año anterior a su elección intervino en la celebración de contratos con el municipio de Girón, por ser un trabajador asociado a COOTRAUFLOR, el Tribunal no la halló demostrada porque se requiere de la intervención personal del demandado en la celebración del contrato (C. de Co. Art. 98.2), aunque reconoce que “el examen del negocio contractual no puede detenerse en la simple verificación de quienes fueron los firmantes del contrato o de quienes conforman el ente Cooperativo que lo suscribe”, ya que bien puede utilizarse a esos entes jurídicos de mala fe o con propósitos ilícitos. Así, el Tribunal A-quo examinó la prueba relativa al contrato firmado entre COOTRAUFLOR y el Municipio de Girón, estableciendo que no existe ninguna participación directa del demandado en su celebración o en la gestión del negocio, aduciendo finalmente: “Se concluye entonces que, la persona colectiva al celebrar el contrato a través de su representante legal actuó en su propio nombre, no en representación de determinada persona por el único motivo de haber firmado con la cooperativa un convenio de trabajo asociado. En este punto es necesario resaltar que, la representante legal de la COOTRAUFLOR (sic), en declaración rendida ante esta Corporación, manifestó, que el señor MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEYDA era un trabajador de la Cooperativa, de la cual devengaba un salario mensual, no obtenía ganancias por tratarse de una entidad sin ánimo de lucro, no realizó ningún tipo de operaciones financieras con el Municipio de Girón, ni se encargó de contratar con el ente territorial, no pertenecía a ningún comité ni a la Junta Directiva de la Cooperativa, ni

era socio de la misma, argumentos que aunados a las anteriores consideraciones permiten concluir su no intervención en la gestión o celebración de manera directa o por intermedia persona del Contrato de Prestación de Servicios No. 103” IV.- RECURSO DE APELACION El fallo solamente fue impugnado por la demandante DIANA MARTINEZ AGUDELO, quien sustentó su recurso aduciendo que la figura de la cooperativa COOTRAUFLOR sí fue utilizada por algunos asociados dueños, entre ellos el demandado, con el fin de satisfacer sus propios intereses a través del poder que le confería hacer comparendos dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Concejal de Girón, contando con el apoyo del testimonio rendido por la representante legal de la cooperativa Sra. NOHORA PATRICIA VILLAMIZAR BOHORQUEZ, el cual se desmiente según el siguiente análisis: a.) La afirmación de que el demandado era trabajador de la cooperativa se desvirtúa con el convenio de trabajo asociado celebrado entre ellos, donde se estipula no tratarse de una relación laboral (Cita Fallo C-211/00); b.) La afirmación de que el demandado recibía un salario se desvirtúa con la cláusula 2ª del mencionado convenio; c.) La afirmación de que el demandado no recibía utilidades de la cooperativa se desvirtúa con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 468 de 1990 y con la Ley 79 de 1988, porque los excedentes se reinvierten en la misma; d.) La afirmación de que el demandado no era socio de la cooperativa ni hacía parte de alguno de sus comités, se desvirtúa con las cláusulas 3ª y 5ª del citado

convenio de trabajo asociado; e.) La afirmación de que las órdenes para la ejecución del convenio las daba ella y de que la supervisión estaba a cargo del interventor Dr. NELSON JAVIER LOPEZ, se desvirtúa con la cláusula 1ª del convenio, así como con los artículos 13 y 16 de la Resolución 911 del 7 de febrero de 2006, por medio de la cual el Alcalde de Girón delegó las funciones administrativas al demandado, ya que el control sobre esas funciones administrativas estaba bajo la tutela de la administración local. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 26, 27 y 34 de la Ley 79 de 1988 sostiene la demandante que al ser la asamblea general el máximo órgano de administración, corresponde a los asociados-propietarios determinar qué contratos se celebran y con quien, aserto que se sustenta igualmente en las facultades del representante legal de COOTRAUFLOR que aparecen consignadas en el certificado de existencia y representación legal aportado. De lo discurrido infiere la accionante que: a.) El demandado sí fue socio de COOTRAUFLOR entre el 7 de febrero y el 30 de diciembre de 2006; b.) Durante el mismo lapso “se ejecuto (sic) el contrato de prestación de servicios Nro (sic) 103 del 27 de enero de 2006 y se suscribió el contrato adicional al mismo de fecha 23 de junio de 2006”, lo cual permitió al demandado, a través de la asamblea general, el manejo de los excedentes y compensaciones derivadas del erario municipal; c.)

El demandado no era trabajador de COOTRAUFLOR, ocurriendo que con dicha declaración se logró engañar al Ministerio Público y al Tribunal A-quo; d.) Es costumbre de la representante legal de la cooperativa, dice la actora, violar la ley, puesto que en el objeto social de la misma no figuraba la contratación de agentes de tránsito, sólo incluido siete meses después de celebrado el contrato respectivo; e.) El demandado tuvo la calidad de funcionario de hecho del municipio de Girón, pues cumplió funciones propias del alcalde que le fueron delegadas con acto que no ha sido anulado, agregando que “si bien no son empleados públicos de derecho porno (sic) haber adquirido esta calidad a través de los actos de nombramiento y posesión si (sic) estaban ejerciendo las funciones delegadas y poseían una vinculación contractual con el municipio”, y f.) Según la sentencia C211/00 de la Corte Constitucional en las cooperativas de trabajo asociado los asociados son coetáneamente dueños y trabajadores de la entidad. Por último arguye: “Es por esto que sostengo que el señor MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEYDA como propietario de Cootrauflor contrato (sic) con el municipio de Girón en un periodo comprendido dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como concejal y el papel que cumplió la gerente de la cooperativa al suscribir el contrato y el adicional, fue simplemente la de suscribirlos en acatamiento a las ordenes (sic) impartidas por los trabajadores propietarios de la cooperativa. Por esto considero que con las conductas anteriormente relacionadas el

señor MARCOS STALIN BAUSTITA (sic) ALMEYDA, violo (sic) el régimen de inhabilidades previsto para los concejales (numerales 1,2 del artículo 40 de la Ley 617/00) pues intervino en la gestión celebración y ejecución (sic) del contrato de prestación de servicios Nro (sic) 103 de 2006 y del contrato adicional al mismo del 23 de junio de 2006, en interés de el (sic) y de su hermano como trabajadores propietarios de la cooperativa cootrauflor el cual se ejecuto (sic) dentro de los 12 meses anteriores a su elección como concejal del municipio de Girón y se ejecuto (sic) en el respectivo municipio de Girón.” V.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado judicial del demandado aduce que ninguna de las causales de inhabilidad endilgadas a su poderdante se demostró. No se probó la existencia de un contrato de trabajo celebrado entre el Sr. BAUTISTA ALMEYDA y el Municipio de Girón, razón por la que no pudo haber ejercido ninguna forma de autoridad, ni desde la perspectiva orgánica ni desde la óptica funcional del servicio público. En cuanto a la intervención en celebración de contratos y gestión de negocios señala el apoderado que la acusación no es muy clara y que no pueden confundirse las dos figuras, pues reciben un tratamiento jurídico distinto por parte del legislador, referida la primera a la suscripción del contrato y atinente la segunda a la participación en la fase precontractual o en las diligencias conducentes al logro de un fin propuesto, concrétese o no; todo ello debe

interpretarse en forma restrictiva según el principio de la capacidad electoral previsto en el numeral 4 del artículo 1 del Código Electoral. La celebración del contrato de prestación de servicios No. 103 del 27 de enero de 2006, entre COOTRAUFLOR y el Municipio de Girón, que se atribuye por la demandante al accionado como si lo hubiera celebrado él mismo, se ratifica con el testimonio rendido por la Sra. NOHORA PATRICIA VILLAMIZAR BOHORQUEZ, gerente de la cooperativa, según el cual existió una relación laboral entre el Sr. MARCOS STALIN BAUTISTA ALMEYDA y COOTRAUFLOR, con todas las implicaciones que ello trae, sin que éste haya tenido la calidad de asociado o dueño de la misma. Es decir, no se probó el cargo y el testimonio no puede ahora desvirtuarse porque la demandante no concurrió a la diligencia a contra interrogar. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA En el concepto rendido por la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado se pidió confirmar el fallo impugnado con base en los siguientes argumentos: 1.- En cuanto a la causal de inhabilidad del numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, no la halló demostrada porque no se probó que el demandado haya tenido la calidad de empleado público, ya que la prestación de servicios al municipio de Girón a través de una cooperativa de trabajadores no le confiere esa calidad, que se adquiere si media un acto administrativo de nombramiento, sin que se admisible que se indague en este proceso una presunta relación laboral.

2.- Frente a la causal de inhabilidad del numeral 3 ibídem, la colaboradora fiscal encontró innecesario examinar los argumentos relativos a la supuesta calidad de socio-propietario del demandado con respecto a la citada cooperativa, pues con el sólo elemento temporal se desvirtúa la acusación: “De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el contrato 103 de 1996 al que alude la parte actora, fue suscrito el 27 de enero de 2006, fecha a partir de la cual debe empezar a contabilizarse el año que establece la norma como periodo inhabilitantes. La elección por su parte, se llevó a cabo el día 28 de octubre de 2007; es decir, que entre una y otra, existe un período superior al año que establece la norma como período inhabilitante, pues éste, empieza a correr a