CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2007-00677-01-2008

SUSPENSION PROVISIONAL - Recurso de apelación del auto que ordeno la suspensión provisional / INCOMPATIBILIDAD DE ALCALDE - Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal o distrital / CIRCUNSCRIPCION TERRITORIAL - Prohibición para los alcaldes de postularse a cargos de elección popular dentro de los 24 meses siguientes al periodo para el cual fue elegido / PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD - Inhabilidades aplicables a los diputados / INCOMPATIBILIDAD DE ALCALDE - Veinticuatro meses después de la dejación del cargo Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el auto signado el 7 de diciembre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto ordenó la suspensión provisional solicitada. Para el accionante el acto de elección acusado violó manifiestamente aquéllas disposiciones, en concreto porque entre la fecha de inscripción del señor José Luís Gómez Patiño como candidato a la Asamblea de Santander (2008-2011) y la fecha de dejación del cargo de Alcalde Municipal de Villanueva del mismo departamento no habían pasado 24 meses. Tal como lo evidencia la acusación, la infracción manifiesta se funda en el hecho de que el demandado no respetó el régimen de incompatibilidades de los alcaldes, el cual se extendía para el sub lite a 24 meses después de la dejación del cargo. Sin embargo, no comparte la Sala que la violación sea palmar como lo dedujo el Tribunal, ya que para poder arribar a esa conclusión se tendrían que despejar algunos interrogantes que cargan de

incertidumbre la valoración del debate jurídico propuesto. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que se está juzgando la legalidad de la elección del señor José Luis Gómez Patiño como Diputado de la Asamblea de Santander, con fundamento en una causal de incompatibilidad prevista para los alcaldes municipales o distritales. Esto plantea dos interrogantes. El primero, si el régimen de incompatibilidades en general puede ser empleado para juzgar la legalidad de actos electorales debido a que por regla general se ocupa de asuntos concomitantes al desempeño de un cargo, lo que reconduce a la necesidad de establecer si su desacato encuadraría como causal genérica o específica de nulidad de dichos actos administrativos, o si excepcionalmente, como al parecer lo indica la norma anterior, se sale de su concepción general para mutar en una especie de inhabilidad frente a otros cargos de elección popular. Y el segundo, si la legalidad de la elección de los diputados solamente puede juzgarse con apoyo en la normatividad expresamente dictada para esos funcionarios o si por el contrario allí pueden entrar en juego normas jurídicas previstas para otros servidores públicos. En segundo lugar, aunque de la armonización de las normas emerge la prohibición para los alcaldes de postularse a cargos de elección popular, igualmente queda por definir el ámbito espacial dentro del cual opera tal restricción, es decir debe fijarse dentro de cual circunscripción se aplica esa prohibición de postulación. Además, la incertidumbre sobre este punto resulta mayor si se repara en que según el artículo 39 la incompatibilidad del numeral 7

del artículo 38 tendrá una vigencia de 24 meses “en la respectiva circunscripción”, lo que a primera vista parecería indicar que se trata de la misma circunscripción en que se desempeñó el respectivo alcalde, que por supuesto resulta diferente a la circunscripción departamental por la que resultan elegidos los diputados. En tercer lugar, resulta de recibo la inquietud propuesta por el impugnante en cuanto a los alcances de la exequibilidad condicionada dispuesta por la Corte Constitucional mediante sentencia C-540 de 2001 sobre la interpretación del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, pues si bien el examen del cargo se hizo allí frente a la posibilidad que tienen los alcaldes de postularse al cargo de Presidente de la República, donde opera el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 197 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004 art. 2, que reenvía a su vez a las causales 1, 4 y 7 del artículo 179 ibídem, el método de interpretación que allí se empleó lleva a reflexionar sobre los alcances del principio de especialidad aplicado al régimen de inhabilidades de los diputados y si por virtud de su existencia la incompatibilidad en cita no puede aplicarse o sólo bajo ciertas restricciones, y aún más, si algunas de las inhabilidades de los congresistas siguen aplicándose a los diputados a pesar de haberse expedido el régimen de inhabilidades para estos funcionarios, debido a que según el inciso 2 del artículo 299 superior, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002 art. 2, el régimen de

inhabilidades de los diputados no puede ser menos estricto que el de los congresistas en lo que corresponda. Es decir, se pueden involucrar así una serie de normas constitucionales que demandarían un esfuerzo interpretativo cuyo escenario adecuado es la sentencia y no la suspensión provisional. Las anteriores reflexiones son suficientes para entender, contrario a lo concluido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que la infracción de los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 de 2000 no se presenta de la forma requerida por el legislador extraordinario, ya que no es manifiesto que al demandado le estuviera prohibido inscribirse como candidato a la asamblea departamental de Santander luego de un año de su dejación del cargo de alcalde municipal de Villanueva, entre otras razones porque no está claro que la circunscripción territorial dentro de la cual opera la mencionada restricción coincida con la circunscripción departamental. En fin, existen serias razones que evidencian la ausencia de la violación manifiesta de aquéllas normas, conclusión que para la Sala justifica revocar la medida decretada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 68001-23-15-000-2007-00677-01

Actor: JOAQUIN ALBERTO NEIRA RONDON

Demandado: DIPUTADO ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el auto signado el 7 de diciembre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto ordenó la suspensión provisional solicitada. El Auto Apelado Con el auto del 7 de diciembre de 2007 el Tribunal Administrativo de Santander decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de Diputados por ese departamento, en lo relativo al señor Jorge Luís Gómez Patiño. Recordó que para el demandante la suspensión era procedente al haberse violado las disposiciones contenidas en los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 de 2000 porque habiendo sido aceptada la renuncia del demandado al cargo alcalde municipal de Villanueva - Santander para el período constitucional 2004-2007, a través de la Resolución 15135 del 23 de octubre de 2006, expedida por el gobernador respectivo, se inscribió como aspirante a la Asamblea de Santander para el período 2008-2011, sin que hubieran transcurrido los 24 meses prescritos en las normas. Luego citó el contenido normativo de aquéllas disposiciones y a renglón seguido concluyó: “Según se desprende de la lectura de las normas transcritas, les esta (sic) prohibido a los alcaldes inscribirse a cualquier cargo de elección popular durante el periodo para el cual fueron elegidos, prohibición que corresponde a una incompatibilidad, que para este caso preciso se extiende hasta 24 meses (en la respectiva circunscripción) después de vencido el mismo o de la aceptación de la renuncia. Lo que implica que

habiéndose al señor GOMEZ PATIÑO aceptado la renuncia el 23 de octubre de 2006, como consta en los documentos adjuntos, solo (sic) había transcurrido un término inferir (sic) al establecido en la norma. (fl. 102-110). En consecuencia, siendo palmaria la vulneración de los preceptos legales invocados por el demandante, estima la Sala legalmente procedente la suspensión del acto demandado” El Recurso de Apelación El apoderado judicial del señor José Luís Gómez Patiño impugnó el auto que decretó la suspensión provisional, bajo argumentos que en lo fundamental señalan: Que la suspensión provisional sólo procede en el evento de una violación palmar a las normas invocadas, circunstancia extraña al sub lite porque si bien se probó la elección del demandado como Diputado a la Asamblea de Santander (2007-2011), los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 de 2000 apenas fueron objeto de una interpretación gramatical, omitiendo considerar que el artículo 39 en cita fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-540 de 2001, en la que se dijo “que la incompatibilidad especial de 24 meses que allí se establece no se aplica al alcalde municipal o distrital que se inscriba como candidato a Presidente de la República por ser una situación ya regulada en el artículo 197 de la Constitución Política”. Entendió dicha corporación que la extensión de la incompatibilidad encubría una inhabilidad sin ninguna razón válida para ello, además porque en los artículos 179 y 197 superiores ya se había

fijado un término. Sostiene que en la interpretación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por estar envuelto el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40 C.N.), se debe obrar con criterio restrictivo, nunca extensivo. Por lo mismo, encuentra el libelista que la incompatibilidad de 24 meses del artículo 39 de la mencionada ley, con relación al numeral 7 del artículo 38 ibídem, es una medida desproporcionada de cara a las finalidades perseguidas por el legislador, máxime si tal incompatibilidad es en la práctica una inhabilidad, que rompe con las inhabilidades previstas específicamente para el cargo. A cuenta de lo anterior pide el memorialista la inaplicación de los citados preceptos, por violar los artículos 13 y 40 de la C.P. Dicha “inhabilidad”, dice el libelista, debe compararse con lo dispuesto en los numerales 3 y 5 del artículo 33 ibídem, que fijan en doce meses las inhabilidades para los diputados, así como con el artículo 36 ib., que establece en seis meses el término de las incompatibilidades. Es decir, surge cierta oposición entre las normas anteriores y el numeral 7 del artículo 38, que no puede resolverse con la mera posterioridad de una de las normas. Además, el demandado, con el fin de evitar la inhabilidad del numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617, renunció al cargo de alcalde con más de doce meses de antelación a su elección como diputado, desprendiéndose así de todo ejercicio de autoridad en la respectiva

circunscripción municipal. Finalmente, debe considerarse también que a los diputados se les puede aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, de modo que a los primeros no se les puede aplicar un régimen de incompatibilidades de 24 meses cuando a los congresistas el mismo régimen es de apenas un año. Y, que las causales de inhabilidad “afecta[n] de invalidez el actor electoral, mientras que la[s incompatibilidades] solo (sic) tiene (sic) repercusiones disciplinarias”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Marco competencial del recurso de alzada: En lo primero que se detiene la Sala es en precisar el ámbito de competencia que le fija el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, puesto que si bien en el acápite de Solicitud de Suspensión Provisional de la demanda el accionante denunció dos causas de infracción, el Tribunal solamente examinó una de ellas. En efecto, con la petición se presentaron dos motivos de infracción manifiesta. Con el primero se sostiene la violación de los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 de 2000 porque el señor José Luís Gómez Patiño fue elegido Alcalde del Municipio de Villanueva - Santander para el período constitucional 2004-2007 y si bien le fue aceptada la renuncia al cargo mediante Resolución 15135 del 23 de octubre de 2006, expedida por el Gobernador de Santander, su elección como Diputado de Santander para el período constitucional 2008-2011 ocurrió antes de cumplidos los 24 meses de incompatibilidad para que se pudiera

postular a otro cargo de elección popular. Con el segundo se plantea la infracción manifiesta al numeral 5 del artículo 33 de la citada ley, debido a que dentro de los doce meses anteriores a la elección acusada la señora Marleny Gómez Patiño, hermana del Diputado demandado, se desempeñó como Personera Municipal de Barichara - Santander. En el auto del 7 de diciembre de 2007 del Tribunal Administrativo de Santander solamente se estudió el primer motivo de la suspensión provisional, esto es el relativo a la supuesta violación de los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 de 2000, que halló probado y suficiente para acoger la medida cautelar solicitada. Dejó de estudiar, por lo mismo, el argumento atinente a la infracción del numeral 5 del artículo 33 de dicha ley, fundado en el parentesco del demandado con la Personera Municipal de Barichara. Así las cosas y como quiera que por virtud de lo previsto en el artículo 357 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 art. 1 num. 175, la competencia del superior en materia de alzada solamente se reduce a lo “desfavorable al apelante”, sin que tenga facultad el superior para ocuparse de los temas ajenos al recurso, colige la Sala que su ámbito de actuación se reduce únicamente al aquí denominado primer motivo de la solicitud de suspensión, quedando por fuera de la revisión el también denominado segundo motivo de la suspensión pues si bien el Tribunal guardó silencio al respecto, el accionante no impugnó esa omisión y el demandado, como era de esperarse, no

abordó ese punto. 2.- Sobre la infracción manifiesta de los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 de 2000: Como ya se dijo, para el accionante el acto de elección acusado violó manifiestamente aquéllas disposiciones, en concreto porque entre la fecha de inscripción del señor José Luís Gómez Patiño como candidato a la Asamblea de Santander (2008-2011) y la fecha de dejación del cargo de Alcalde Municipal de Villanueva del mismo departamento (Resolución 15135 del 23 de octubre de 2006 expedida por el Gobernador de Santander), no habían pasado 24 meses. Antes de hacer la valoración jurídica de la supuesta infracción manifiesta, resulta apropiado exponer algunas consideraciones sobre lo requerido para la viabilidad de la medida. La medida solicitada, que busca suspender en forma temporal los efectos jurídicos de los actos administrativos, se concibe como una medida verdaderamente drástica y por ello estrictos son los requisitos que se deben configurar para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo la despache favorablemente. Es por ello que en el artículo 152 del C.C.A., el legislador extraordinario dispuso como requisitos de procedibilidad, en el ámbito de las acciones de nulidad, los siguientes: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por

confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” Al lado de los requisitos formales, que se aprecian de la mera lectura del numeral 1º citado, existen otros de tinte sustancial, resaltándose el atinente al carácter “manifiest[o de la] infracción”. Según el Diccionario de la Real Academia Española por manifiesto se entiende aquello que es “Descubierto, patente, claro”, o si se prefiere lo evidente o que se puede apreciar al primer golpe de vista o de la mera observación, y para los fines de la suspensión provisional será manifiesta la infracción al ordenamiento jurídico cuando tal conclusión surja de cotejar la norma con el acto acusado. Así lo ha entendido esta Sección: “…, para que proceda el decreto de suspensión provisional que pueden expedir los órganos que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Lo anterior implica que la vulneración del orden jurídico debe aparecer en forma tan evidente y clara que para llegar a esa conclusión, sea suficiente la confrontación entre la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos y el acto acusado, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación entre aquélla y éste o por la confrontación mediante los documentos públicos allegados”1 Se incorporó en la suspensión provisional ese ingrediente normativo porque en medio está la presunción de legalidad de los actos administrativos, clara

emanación del principio de legalidad que descansa, entre otras normas, en los artículos 121 y 123 de la Constitución. Si no hay evidencia del grado manifiesto de la infracción le corresponde al juez dejar para la sentencia la valoración del problema jurídico planteado, pues se corre el riesgo de que precipitadamente se suspendan los efectos jurídicos de actos administrativos frente a los cuales se deduzca luego la legalidad de su contenido, afectándose con la medida cautelar los derechos fundamentales del demandado. Ya sobre el caso planteado encuentra la Sala que la parte accionante acreditó ab initio con la demanda y con copias auténticas: (i) La elección del señor José Luís Gómez Patiño como Diputado a la Asamblea de Santander por el partido Cambio Radical y para el período constitucional 2008-2011 (fls. 14 a 32); (ii) La elección de la misma persona como Alcalde Municipal de Villanueva - Santander por el partido Convergencia Ciudadana y para el período constitucional 2004-2007 (fl. 96); (iii) La posesión del mismo en el cargo anterior (fl. 99), y (iv) La renuncia presentada por el demandado al cargo de Alcalde Municipal de Villanueva, aceptada por el Gobernador de Santander mediante Resolución 15135 del 23 de octubre de 2006 (fls. 102 y 103). No obstante la prueba de los anteriores hechos, la Sala observa, luego de examinar el caso debatido y las normas invocadas por el accionante, que su violación no resulta flagrante como lo concibió el Tribunal, según pasa a explicarse. Los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 “Por la cual

se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1 Auto de octubre 24 de 2002 Exp. 2986. 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, disponen en lo pertinente: “Artículo 38.- Incompatibilidades de los alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: (…)

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido” “Artículo 39.- Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C. PARAGRAFO. Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales” Tal como lo evidencia la acusación, la infracción manifiesta se funda en el hecho de que el demandado no respetó el régimen de incompatibilidades de los alcaldes,

el cual se extendía para el sub lite a 24 meses después de la dejación del cargo. Sin embargo, no comparte la Sala que la violación de esos preceptos sea palmar como lo dedujo el Tribunal, ya que para poder arribar a esa conclusión se tendrían que despejar algunos interrogantes que cargan de incertidumbre la valoración del debate jurídico propuesto. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que se está juzgando la legalidad de la elección del señor José Luis Gómez Patiño como Diputado de la Asamblea de Santander, con fundamento en una causal de incompatibilidad prevista para los alcaldes municipales o distritales. Esto plantea dos interrogantes. El primero, si el régimen de incompatibilidades en general puede ser empleado para juzgar la legalidad de actos electorales debido a que por regla general se ocupa de asuntos concomitantes al desempeño de un cargo, lo que reconduce a la necesidad de establecer si su desacato encuadraría como causal genérica o específica de nulidad de dichos actos administrativos, o si excepcionalmente, como al parecer lo indica la norma anterior, se sale de su concepción general para mutar en una especie de inhabilidad frente a otros cargos de elección popular. Y el segundo, si la legalidad de la elección de los diputados solamente puede juzgarse con apoyo en la normatividad expresamente dictada para esos funcionarios o si por el contrario allí pueden entrar en juego normas jurídicas previstas para otros servidores públicos. En segundo lugar, aunque de la armonización de las normas anteriores emerge la prohibición para los alcaldes de postularse a cargos de elección popular,

igualmente queda por definir el ámbito espacial dentro del cual opera tal restricción, es decir debe fijarse dentro de cual circunscripción se aplica esa prohibición de postulación. Además, la incertidumbre sobre este punto resulta mayor si se repara en que según el artículo 39 la incompatibilidad del numeral 7 del artículo 38 tendrá una vigencia de 24 meses “en la respectiva circunscripción”, lo que a primera vista parecería indicar que se trata de la misma circunscripción en que se desempeñó el respectivo alcalde, que por supuesto resulta diferente a la circunscripción departamental por la que resultan elegidos los diputados. En tercer lugar, resulta de recibo la inquietud propuesta por el impugnante en cuanto a los alcances de la exequibilidad condicionada dispuesta por la Corte Constitucional mediante sentencia C-540 de 2001 sobre la interpretación del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, pues si bien el examen del cargo se hizo allí frente a la posibilidad que tienen los alcaldes de postularse al cargo de Presidente de la República, donde opera el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 197 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004 art. 2, que reenvía a su vez a las causales 1, 4 y 7 del artículo 179 ibídem, el método de interpretación que allí se empleó lleva a reflexionar sobre los alcances del principio de especialidad aplicado al régimen de inhabilidades de los diputados y si por virtud de su existencia la incompatibilidad en cita no puede aplicarse o sólo bajo ciertas restricciones, y aún más, si algunas de las inhabilidades de los

congresistas siguen aplicándose a los diputados a pesar de haberse expedido el régimen de inhabilidades para estos funcionarios, debido a que según el inciso 2 del artículo 299 superior, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002 art. 2, el régimen de inhabilidades de los diputados no puede ser menos estricto que el de los congresistas en lo que corresponda. Es decir, se pueden involucrar así una serie de normas constitucionales que demandarían un esfuerzo interpretativo cuyo escenario adecuado es la sentencia y no la suspensión provisional. Las anteriores reflexiones son suficientes para entender, contrario a lo concluido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que la infracción de los artículos 38 num. 7 y 39 de la Ley 617 de 2000 no se presenta de la forma requerida por el legislador extraordinario, ya que no es manifiesto que al demandado le estuviera prohibido inscribirse como candidato a la asamblea departamental de Santander luego de un año de su dejación del cargo de alcalde municipal de Villanueva, entre otras razones porque no está claro que la circunscripción territorial dentro de la cual opera la mencionada restricción coincida con la circunscripción departamental. En fin, existen serias razones que evidencian la ausencia de la violación manifiesta de aquéllas normas, conclusión que para la Sala justifica revocar la medida decretada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, RESUELVE: 1.-) REVOCAR el numeral 2º de la parte resolutiva del auto del 7 de diciembre de

2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander decretó la suspensión provisional solicitada, para en su lugar denegarla. 2.-) En firme este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO