CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2007-00677-02-2009

DIPUTADO - Ambito de acción del ejercicio de autoridad inhabilitante / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD DEPARTAMENTAL - Ambito de acción del ejercicio de autoridad En lo que respecta al ámbito de acción del ejercicio de autoridad por parte de la funcionaria y pariente que se le opone al demandado, es preciso retomar de la causal de inhabilidad en estudio que ello ha de ocurrir “en el respectivo departamento”. Como quiera que el departamento es una unidad territorial, que a su vez se compone de unos municipios, puede surgir la inquietud de cuál sea el alcance de la expresión. Sin embargo, esta Sección ya aclaró ese interrogante, pues luego de hacer un estudio sistemático del ordenamiento constitucional, en lo pertinente, de cara al diseño que el legislador dio al régimen de inhabilidades de los diputados, recientemente creado con la Ley 617 de 2000, concluyó que el legislador endureció tal régimen frente a los integrantes de las Asambleas Departamentales, quienes se pueden inhabilitar por parientes o allegados que ejerzan autoridad dentro de la jurisdicción del departamento, así sea al servicio de una entidad del nivel nacional, seccional o local.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ámbito de acción del ejercicio de autoridad inhabilitante para los diputados, se remite a la sentencia 3543 de 14 de julio de

2005. Sección Quinta.

DIPUTADO - Efectos de la nulidad de nombramiento de pariente que ejerció autoridad dentro del período inhabilitante / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD DEPARTAMENTAL - Efectos de la nulidad de nombramiento del pariente que ejerció autoridad dentro del período

inhabilitante / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD DEPARTAMENTAL - Puede configurarse por la sola titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo / AUTORIDAD - Inhabilidad electoral no requiere efectivo ejercicio de funciones sino que puede configurarse solo por detentar el cargo / AUTORIDAD ADMINISTRATIVABasta tener asignadas las funciones y no es necesario ejercerlas efectivamente / NULIDAD - Efectos retroactivos / ACTOS ADMINISTRATIVOSEfectos retroactivos de la nulidad / ACTOS ADMINISTRATIVOS - No resultan afectados por nulidad de elección o nombramiento de funcionario que los expidió / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Incidencia de los efectos retroactivos de la nulidad sobre inhabilidad de diputado por parentesco con autoridad departamental A raíz de la nulidad declarada sobre la elección de la señora Marleny Gómez Patiño, y por virtud de los efectos ex tunc que producen esas decisiones, afirma el apoderado del demandado que debe entenderse que la misma nunca ejerció el cargo de Personera del municipio de Barichara, con lo que quedaría desvirtuada la causal de inhabilidad en estudio. Con miras a valorar la consistencia del planteamiento resulta necesario recordar que la institución de la nulidad, en términos generales, se caracteriza no solo por regirse por un listado taxativo de causales, que no viene al caso tratar, sino también por unos efectos bien peculiares. Para el legislador la institución de la nulidad, como máxima sanción a la validez o legalidad de determinadas actuaciones, tiene efectos retroactivos,

hacia el pasado o ex tunc. (…) A través del ejercicio de sus competencias los funcionarios investidos de autoridad expiden actos administrativos que producen efectos en el mundo jurídico, independientemente de lo que ocurra con la presunción de legalidad del acto de nombramiento o de elección de la persona que ejerza el cargo, puesto que la suerte de esas decisiones no está inescindiblemente atada a la suerte del acto de elección o designación de la autoridad respectiva. (…) Pues bien, con esto se quiere significar que si bien el criterio orgánico no permite configurar la causal de inhabilidad en estudio cuando se ha anulado el acto de designación o de elección del pariente o allegado del demandado, porque se ha borrado del mundo jurídico ese referente por virtud de la nulidad declarada, por parte del criterio funcional sí es posible hacerlo, ya que la causal de inhabilidad se basa en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, lo que bien puede darse por establecido con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las tuvo. Absueltos los anteriores cuestionamientos, es claro para la Sala que la señora Marleny Gómez Patiño sí ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hermano José Luis Gómez Patiño como Diputado de Santander.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de los actos administrativos, se remite a las sentencias S-704 de 14 de marzo de

2006. Sala Plena, 1656 de 30 de abril de 1997 y 3482 de 18 de abril de 2005.

Sección Quinta. Con relación a la valoración de la inhabilidad por ejercicio de autoridad a partir de los criterios orgánico y funcional, se cita la sentencia 2804 de 28 de febrero de 2002. Sección Quinta. Respecto a la configuración de la inhabilidad por ejercicio de autoridad por la mera titularidad de las competencias correspondientes, se remite a las sentencias 3090 de 5 de junio de 2003 y 3681 de 14 de julio de 2005. Sección Quinta. INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD DEPARTAMENTAL - No es necesario demostrar incidencia del ejercicio de autoridad en la elección demandada En cuanto a si es necesario acreditar que efectivamente el ejercicio de las funciones desempeñadas por la hermana del demandado influyeron a favor de la elección de este último, responde la Sala que no. Aunque bastaría a la Sala decir que ello no hace parte de los presupuestos establecidos en la causal de inhabilidad para su configuración, es preciso señalar que ese juicio de valor se entiende incorporado en la norma, realizado en su momento por el Congreso de la República y que por ello no es del resorte del juez entrar a determinar el grado de incidencia que pudo tener el ejercicio de autoridad por parte del pariente o allegado del demandado, respecto de su elección. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Algunas manifestaciones: poder de nominación, potestad disciplinaria y capacidad para ordenar el gasto / PERSONEROS - Tienen atribuidas competencias que implican autoridad

administrativa Algunas de las manifestaciones del ejercicio de autoridad civil y administrativa, están representadas en el poder de nominación del personal a su cargo -frente al cual se puede igualmente decidir sobre situaciones administrativas-, en la potestad disciplinaria y en la capacidad para ordenar el gasto. Estas competencias le fueron asignadas a los personeros en los artículos 178 numerales 4 y 12, y 181 de la Ley 136 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 68001-23-15-000-2007-00677-02

Actor: JOAQUIN ALBERTO NEIRA RONDON

Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Se ocupa la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia anulatoria proferida el 4 de diciembre de 2008 por el Tribunal

Administrativo de Santander.

I.- LA DEMANDA

1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicita: “1.- Que es nula el acta de escrutinio de los votos para la Asamblea Departamental de Santander, contenida en el formulario E-26 AS, de fecha 4 de noviembre de 2007, por medio de la cual la Autoridad Electoral, Comisión Escrutadora de o para Santander, determina el orden descendente de la votación por candidato por partido, y declara elegidos para la Corporación Asamblea por el Periodo de ENERO 01

DE 2008 a DICIEMBRE 31 DE 2011 en lo relativo a la elección de JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO, como diputado de la Asamblea Departamental de Santander, por hallarse incurso en las causales establecidas en los artículos 38, numeral 7 y 39 en la parte correspondiente a la incompatibilidad de los 24 meses y su parágrafo y art. 33, numeral 5 de la ley 617 de 2.000; y artículo 299 de la Constitución Política. 2.- Que como consecuencia de la anulación del acto declaratorio de elección de JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO, como Diputado de la Asamblea Departamental de Santander se ordene la cancelación de la respectiva credencial. 3.- Se ordenen las comunicaciones de ley.” 2.- Soporte Fáctico 1.- El 28 de octubre de 2007 se cumplieron las elecciones para autoridades territoriales. 2.- el señor JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO fue elegido Diputado de Santander, por el partido Cambio Radical. 3.- En acta del 4 de noviembre de 2007 la Comisión Escrutadora hizo esa declaración de elección, luego de constatar que el demandado obtuvo 9.833 votos. 4.- El demandado fue elegido Alcalde de Villanueva – Santander, período 20042007, en las elecciones del 26 de octubre de 2003. 5.- Se posesionó como tal el 1º de enero de 2004 ante la Notaría Unica de Barichara. 6.- El demandado renunció al cargo de Alcalde de Villanueva mediante oficio del 20 de octubre de 2006. 7.- El Gobernador de Santander le aceptó su renuncia con Resolución 15.135 del

23 de octubre de 2006, quedando en reemplazo el Secretario de Gobierno Municipal. 8.- Las inscripciones para Diputados de Santander se cumplieron el 8 de agosto de 2007. 9.- Entre las fechas de aceptación de renuncia a alcalde y la inscripción como candidato a la asamblea transcurrieron 10 meses y 1 día, no pasó el término previsto en el artículo 39 de la Ley 617 de 2000. 10.- Desde su condición de alcalde de Villanueva el demandado ejerció autoridad civil, política y administrativa en uno de los municipios de Santander, colocando en desventaja a los demás aspirantes puesto que en ese municipio obtuvo 1.956 votos. 11.- El demandado se inscribió como candidato a la asamblea dentro del período inhabilitante previsto en los artículos 38 numeral 7 y 39 de la Ley 617 de 2000 (24 meses). 12.- El demandado es hermano de MARLENY GOMEZ PATIÑO, ambos son hijos de JOSE AGUSTIN GOMEZ y OTILIA PATIÑO. 13.- MARLENY GOMEZ PATIÑO se desempeñó como Personera Municipal de Barichara – Santander, según elección que consta en Acta 002 de la sesión del 10 de enero de 2004 del Concejo Municipal. 14.- La misma se posesión como Personera de Barichara el 1º de marzo de 2004 ante el Presidente del Concejo Municipal. 15.- MARLENY GOMEZ PATIÑO dejó el cargo de personera como efecto del fallo de pérdida de investidura proferido el 13 de octubre de 2006 por el Tribunal

Administrativo de Santander, confirmado por esta Corporación el 1º de marzo de 2007, decisiones que se le notificaron el 12 de abril de 2007 por el Presidente del Concejo Municipal, es decir 6 meses antes de las elecciones cuestionadas. 16.- Pese a lo dicho el demandado se inscribió y resultó elegido Diputado de Santander. 3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación Como normas infringidas cita los artículos 223.5, 227 y 228 del C.C.A.; artículos 38. 7, 39 y 33 de la Ley 617 de 2000. Considera que la violación de lo previsto en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 se configura por el hecho de haber ejercido el demandado el cargo de Alcalde Municipal de Villanueva hasta el 23 de octubre de 2006, cuando la autoridad competente le aceptó su renuncia al cargo, es decir que entre ello y su fecha de elección no habían pasado siquiera 12 meses, cuando ha debido esperar 24 meses (Sentencia C-540/2001), con lo cual sacó partido de su condición de ex mandatario al haber obtenido en Villanueva “la ventajosa cifra de [1.956 votos]”. Y entiende configurada la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 porque su hermana, la señora MARLENY GOMEZ PATIÑO, desempeñó el cargo de Personera de Barichara – Santander hasta el 12 de abril de 2007, cuando debió dejarlo en cumplimiento de los fallos dictados dentro de un proceso de pérdida de investidura, ya identificados en los

hechos. Desde ese cargo se ejerce poder de mando, facultad decisoria frente a temas como la nominación, e igualmente ejerce autoridad civil en los términos de los artículos 118 y 178 de la Constitución. Por último cita apartes de las sentencias dictadas el 28 de abril de 2005 (Exp. 3621) y el 11 de agosto de 2005 (Exp. 3580). 4.- Suspensión provisional Con la demanda se pidió la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección del demandado como Diputado de Santander (2008-2011), decisión que acogió el Tribunal Administrativo de Santander con auto del 7 de diciembre de 2007, contra el cual el actor, asistido por abogado titulado, interpuso recurso de apelación. Esta Sección decidió la alzada con auto del 21 de febrero de 2008, mediante el cual revocó la medida cautelar decretada. II.- LA CONTESTACION Mediando apoderado el demandado contestó la demanda admitiendo unos hechos y negando otros. La defensa la edificó sobre razonamientos que rotuló de la siguiente manera: 1.- Excepción de Ineptitud Sustancial de la Demanda: Si bien el demandante invoca una serie de disposiciones jurídicas como violadas “no precisa las causales en las que el Juez deba sustentar su fallo”, máxime cuando en el proceso electoral pueden alegarse las causales específicas y generales de nulidad. Si así no se hace, se vulnera al demandado su derecho al debido proceso “por la falta de precisión de los cargos, pues ellos son los que atan a la defensa”.

2.- Ineficacia de las causales invocadas como sustento de la nulidad: Luego de hacer un recuento de los cargos formulados se pronuncia el apoderado, en primer lugar, de la violación de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, señalando que las mismas aluden al régimen de incompatibilidades de los alcaldes, pero nada dice de las inhabilidades; por ello, y con base en algunas sentencias de esta Sección, afirma que la violación de las incompatibilidades no se sanciona con nulidad de la elección, pues tiene prevista otra sanción, motivo por el cual no se le puede atribuir efecto anulatorio. En cuanto a la causal de inhabilidad del numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el apoderado la desestima porque para la fecha en que MARLENY GOMEZ PATIÑO supuestamente dejó el cargo de personera de Barichara (abril 12/2007), “ni siquiera su hermano era aspirante a la Asamblea del Departamento, razón por la cual, ninguna influencia podía ejercer el cargo que ella ocupaba frente a una candidatura inexistente”. Aclara que a la misma no se le decretó la pérdida de investidura sino que su elección como personera fue anulada, de modo que “la afectación es para el mismo ámbito territorial para el que fue emitido, esto es, para el territorio del municipio de Barichara”, y por virtud de los efectos ex tunc de la nulidad “se tiene como si el acto no hubiere existido, de modo que permite asumir que las cosas han vuelto al estado anterior a la expedición del acto anulado”. 3.- Excepción de Inconstitucionalidad: La plantea respecto de la causal de

incompatibilidad de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 (24 meses), porque “el congreso impuso una inhabilidad disfrazada de incompatibilidad, sin que existiera razonabilidad y ponderación en la configuración normativa para imponerlas”. Además, el ordenamiento constitucional tiene un “sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades”, por su incidencia sobre los derechos fundamentales previstos en los artículos 13 y 40.7 de la Constitución. Así, encuentra desproporcionado el término de 24 meses de la incompatibilidad, en comparación con los fines perseguidos por el legislador, máxime si con ello se fija una inhabilidad general. Se suscita, por otra parte, una antinomia entre la inhabilidad “disfrazada” del numeral 7 del artículo y las inhabilidades de los numerales 3 y 5 del artículo 33 de la Ley 617, en armonía con el artículo 36, ya que las inhabilidades de diputados son de 12 meses y las incompatibilidades de 6 meses. Además, el demandado, para evitar la inhabilidad del numeral 3 del artículo 33 ibídem, que es la que debe aplicarse, renunció con más de 12 meses de anticipación a las elecciones.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia de primera instancia el 4 de diciembre de 2008, en el sentido de declarar no probadas las excepciones, anular el acto de elección, cancelar la credencial y comunicar la decisión a las autoridades competentes.

La excepción de Ineptitud Sustancial de la Demanda la desestimó porque si bien

existen ciertas exigencias formales a cumplirse en la demanda, la que se rige por el principio de la justicia rogada, ello no impide al juez interpretarla para dar primacía a los derechos de acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial, así como darle un sentido lógico. En efecto, dice el Tribunal: “…, se tiene que a pesar de que la demanda no está elaborada de manera técnica, al utilizar la facultad de interpretación de la demanda la Sala encuentra que el demandante cumplió con los requisitos que contempla el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Así, es claro que se pretende la nulidad del acto administrativo que contiene la elección de (sic) señor JOSE LUIS (sic) GOMEZ PATIÑO como Diputado del Departamento de Santander, También (sic), se describen claramente los hechos que sirven de fundamento de la acción y, al mismo tiempo, cita las normas posiblemente violadas y su concepto de violación que es preciso y entendible.” En cuanto a la Ineficacia de las Causales Invocadas como Sustento de la Nulidad Demandada dijo que no se trata de una excepción, que se refiere al fondo del asunto y así será estudiada. Respecto de la Excepción de Inconstitucionalidad propuesta frente a la causal de incompatibilidad prevista en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, dijo que no se configuraba porque así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-221 de 2006 y porque “no se observa de bulto, que las normas… se encuentre[n] en contravía de la norma superior”.

El primer cargo, por violación al régimen de incompatibilidades previsto en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, fue desestimado por el Tribunal en razón a que no es un inhabilidad, cuya infracción no acarrea la nulidad de la elección sino otro tipo de sanciones y porque esa incompatibilidad “está señalada taxativamente para el alcalde y no para los Diputados”. En cuanto al segundo cargo, relativo a la inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el Tribunal halló probados sus supuestos. En efecto, se probó la calidad de Diputado del demandado (2008-2011), que los señores JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO y MARLENY GOMEZ PATIÑO son hermanos entre sí, según los registros civiles aportados, y que la última actuó como Personera de Barichara, elegida según Acta 002 del 10 de enero de 2004 por el Concejo Municipal y posesionada el 1º de marzo siguiente, quien desempeñó el cargo hasta que “perdió la investidura Del (sic) cargo por efecto del fallo proferido por este Tribunal el día 13 de octubre de 2006 confirmado por el Honorable Consejo de Estado el 1 de marzo de 2007, determinaciones que le fueron notificadas el 12 de abril de 2007 por el presidente del Concejo Municipal de Barichara Santander”. Tras hacer algunas reflexiones sobre los criterios determinantes de la autoridad y de recoger el tenor literal de las funciones asignadas a los personeros en los artículos 178 y 181 de la Ley 136 de 1994, concluyó que la señora MARLENY GOMEZ PATIÑO sí ejerció autoridad civil y administrativa, en especial en el

municipio de Barichara que hace parte del departamento de Santander. Concluyó así en la prosperidad del cargo. IV.- RECURSO DE APELACION Luego de expresar su conformidad con lo decidido respecto del cargo por violación a la causal de incompatibilidad prevista en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, y de hacer una síntesis de las razones esgrimidas por el Tribunal para anular el acto acusado, el apoderado judicial del demandado sostuvo que no se configuraba la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por lo siguiente: No discute la existencia del parentesco de su poderdante con la señora MARLENY GOMEZ PATIÑO, pero sí discrepa de la afirmación que por el hecho de haberse desempeñado como Personera de Barichara igualmente ejerció autoridad civil y administrativa y agrega que no comparte los argumentos del Tribunal a-quo para desestimar la excepción de Inepta Demanda porque según jurisprudencia de esta Sección, que no precisa, es necesario determinar los cargos de la demanda. Si bien se probó dentro proceso la elección de aquélla como Personera de Barichara y la anulación de ese acto, ninguna prueba se aportó para demostrar que “ejerció efectivamente las funciones administrativa y civiles que exige la causal inhabilitante”; ello quiso hacerse por medio de unas pruebas allegadas irregularmente en la fase de alegatos. El Tribunal a-quo se conformó con citar el catálogo de funciones del cargo pero ninguna de las formas de autoridad de los artículos 188, 189, 190 y 191 de la Ley 136 de 1994 se acreditó.

De otro lado, continúa el apoderado, se desestimó el argumento según el cual la nulidad declarada sobre la elección de aquélla como personera produce efectos ex tunc y que por ello debe entenderse que las cosas volvieron “al estado anterior a la expedición del acto anulado”, lo cual refuerza con varios pronunciamientos del Consejo de Estado. No encuentra viable la afirmación del agente del Ministerio Público en primera instancia, para quien la nulidad no hace desaparecer el ejercicio de autoridad civil y administrativa “ni los actos que ejecutó de manera automática”, ya que puede ocurrir que los actos expedidos por el funcionario “resulten también nulos de manera automática”. Agrega que se debe indagar si las actuaciones de dicha funcionaria pudieron influir en la votación a favor de su hermano, a lo cual responde que no fue posible porque cuando dejó el cargo como consecuencia de la nulidad el demandado ni siquiera era aspirante a la Asamblea de Santander. Pasa luego a sostener que no es cierto que dicha persona haya perdido la investidura de personera, le fue anulada su elección. Y culmina diciendo: “…, si el acto de elección de MARLENY GOMEZ PATIÑO como Personera Municipal del Municipio de Barichara fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo y sus efectos se retrotraen a la fecha de su elección, no puede inferirse que los efectos del acto, a pesar del fallo anulatorio, generen la ultra actividad inhabilitante, pues si el acto como tal, se repite, ha desaparecido del mundo no puede serlo para unas cosas y para otras no. En esas circunstancias, aunado al

elemento finalista de que se habló antes, no puede predicarse que se haya estructurado la aludida inhabilidad y por ende, también desaparece el factor de territorialidad que predica la norma citada…” V.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA No se presentaron.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

EN SEGUNDA INSTANCIA Guardó silencio.

VII. EL TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 18 de febrero de 2009 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia y se ordenó fijar el proceso en lista por 3 días, dar traslado a las partes para alegar por 3 días y conceder 5 días de traslado especial al Ministerio Público para emitir concepto de fondo, en caso que así lo pidiera. Cumplidos los términos anteriores ingresó el expediente al Despacho para dictar sentencia de segundo grado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- De la Prueba del Acto de Elección Acusado El acto de elección del señor JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO como Diputado del departamento de Santander, para el período constitucional 2008-2011, se probó con copia auténtica del Acta de Escrutinio de los Votos para Asamblea –

Elecciones Octubre de 2007 ó formulario E-26 AS, expedida el 6 de noviembre de 2007 por los Delegados del Consejo Nacional electoral.1 3.- Competencia de la Sala Con la demanda se imputaron contra el acto de elección acusado dos cargos. El primero, relativo a la violación al régimen de incompatibilidades previsto en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, porque entre la fecha de aceptación de la renuncia presentada por el señor JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO al cargo de Alcalde de Villanueva (Oct. 23/06) y la fecha de su elección como Diputado de Santander (Oct. 28/07), no habían transcurrido los 24 meses que la norma prohíbe al burgomaestre postularse a cargos de elección popular; y el segundo, atinente a la configuración de la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 porque la señora MARLENY GOMEZ PATIÑO, hermana del demandado, se desempeñó como Personera de Barichara, desde donde ejerció autoridad civil y administrativa. 1 Folios 31 y 32 C.1º. En contra de lo pretendido el demandado propuso las excepciones de Ineptitud Sustancial de la Demanda, Ineficacia de las Causales Invocadas como Sustento de la Nulidad e Inconstitucionalidad. El Tribunal a-quo, en su sentencia del 4 de diciembre de 2008, determinó que la segunda excepción se analizaría con el fondo del debate por su relación con el mismo; y las demás, las encontró infundadas. Asimismo, decidió la improsperidad

del primer cargo, al tiempo que acogió el segundo, hallando así la base para anular la elección demandada. Contra lo anterior solamente interpuso recurso de apelación la parte accionada, quien dijo estar de acuerdo con la absolución frente al primer cargo, y en desacuerdo con la improsperidad de la primera excepción y el éxito del segundo cargo. En ese orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/1989 Art. 1º num. 175), según el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso,…”, la Sala solamente se ocupará de examinar el fallo de primera instancia en cuanto a lo decidido frente a la Excepción de Ineptitud Sustancial de la Demanda y al segundo cargo por la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. 4.- Excepción de Ineptitud Sustancial de la Demanda Cuestiona la parte demandada la aptitud formal de la demanda, pues en su criterio falla al no señalar, con la debida precisión, la causal de nulidad en la que se funda, omisión o defecto que no puede superarse con su interpretación por el detrimento que ello implica frente al derecho de defensa del sujeto pasivo de la relación jurídico procesal. El carácter rogado de esta jurisdicción se finca en lo previsto en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., según el cual la demanda debe cumplir, entre otros requisitos de tipo formal, con la expresión de los fundamentos jurídicos que la

sustentan, pero si el objeto de la impugnación es un acto administrativo, al actor le corresponde la carga adicional de “indicar[] las normas violadas y explicar[] el concepto de su violación”. Examinando íntegramente la demanda advierte la Sala que el reparo lanzado con la excepción no es de recibo. Desde las mismas pretensiones la parte demandante identificó las normas infringidas con el acto acusado, así lo hace en la primera pretensión al decir que la nulidad debe acogerse “por hallarse [el demandado] incurso en las causales establecidas en los artículos 38, numeral 7 y art. 39 en la parte correspondiente a la incompatibilidad de los 24 meses y su parágrafo y art. 33, numeral 5 de la ley 617 de 2.000; y artículo 299 de la Constitución Política”. Ello se reitera y amplía aún más en los hechos de la demanda y por supuesto en el acápite destinado a identificar las normas violadas y a explicar cómo se produjo su violación. Tampoco resulta cierto que no se haya precisado la causal de nulidad. Ciertamente, al comenzar la sustentación del capítulo concerniente a normas violadas y concepto de violación, el actor adujo como infringidos los artículos 223.5 y 228 del C.C.A., evidenciándose con ello la requerida precisión de la causal de nulidad, ya que el contenido de esos preceptos trata de la ausencia de calidades constitucionales o legales para ser elegido como circunstancia invalidante de una elección popular. Como se podrá advertir, no se requirió acudir a la interpretación para colegir la aptitud formal de la demanda, su contenido alberga los ingredientes formales que

en opinión del excepcionante la hacen inidónea, razón suficiente para que la Sala confirme la excepción estudiada. 5.- Cargo Unico: De la inhabilidad del señor JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO con fundamento en la causal del numeral 5º del artículo 33 de la ley 617 de 2000 Cuestionó la parte actora la presunción de legalidad de la elección del señor JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO como Diputado del departamento de Santander, para el período constitucional 2008-2011, por supuestamente haberlo sido estando incurso en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de Ley 617 del 6 de octubre de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, que dispone: “Artículo 33.- De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de