CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2007-00682-01-2009

SEGUNDA INSTANCIA - Competencia funcional del juez. No reformatio in pejus / SENTENCIA COMPLEMENTARIA - Condiciones El ámbito de competencia funcional del juez de segundo grado se rige por lo dispuesto en los artículos 311 y 357. De acuerdo con las disposiciones anteriores la competencia funcional del juez de segundo grado experimenta algunas restricciones. La principal fuente de inspiración de las mismas es el principio de la no reformatio in pejus, de consagración constitucional en el artículo 31 de la Constitución al precisar que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, mandato de abstención que si bien parece dirigirse a los jueces investidos del ius puniendi del Estado Colombiano, igualmente opera, por ejemplo, en el contexto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos jueces deben imperativamente acatar la prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único. Ello se explica en el contenido de los artículos 311 y 357, puesto que allí bien claro estableció el legislador que la competencia de los jueces de segunda instancia no es ilimitada sino que está sujeta a los parámetros dados en la apelación. En efecto, según el artículo 357 la competencia del superior solamente será plena en tanto la impugnación provenga de los dos extremos de la relación jurídico-procesal, pero se restringirá a los precisos términos de la apelación si se trata de apelante único, salvo que lo no apelado guarde tal relación con la materia impugnada que no sea posible resolver lo uno sin lo otro, es decir la inescindibilidad temática habilitaría una suerte de

competencia extendida a asuntos ubicados al margen de los planteamientos del apelante. Ahora, si frente a una demanda compuesta por dos imputaciones el juez de primera instancia encuentra probada una de las mismas y deja de pronunciarse sobre la otra –como en el sub lite-, la apelación interpuesta solamente por la parte demandada no beneficia a la parte accionante, de modo que el juez de segundo grado carece de competencia para hacer un examen pleno de los cargos y para complementar la sentencia del A-quo en aquella parte del reproche frente a la cual se guardó silencio. Así lo establece precisamente el artículo 311 del C. de P. C., que sobre el particular distingue cómo se debe proceder en cada una de las instancias del proceso. Si se trata de la primera instancia, ante la falta de resolución de alguno de los puntos planteados en el debate, se podrá dictar sentencia complementaria dentro del termino de ejecutoria, a solicitud de parte interesada e incluso de oficio; pero si lo anterior no se hizo el juez de la segunda instancia únicamente podrá complementar la sentencia del A-quo “siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación”.

NOTA DE RELATORIA: sobre el principio de la no reformatio in pejus, se reitera la sentencia 3073 de 24 de abril de 2003 Sección Quinta.

PRO HOMINEM - Principio de interpretación de reglas restrictivas de derechos fundamentales / PRINCIPIO PRO HOMINEM - Aplicación / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - No la ejerce funcionario que no ostenta poder de mando / DIRECTOR DE IMPUESTOS DE LA DIAN - No ejerce autoridad administrativa

En estos casos es necesario que el operador jurídico tome en cuenta el principio de derecho internacional que manda que toda interpretación que se realice sobre el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales debe siempre ser favorable a su titular, permitiendo con ello niveles óptimos de desarrollo social, incluido allí el campo de los derechos políticos. Ese ingrediente hermenéutico potencializador de los derechos fundamentales se conoce en el concierto internacional como el principio pro hominem, de consagración supraconstitucional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y su eficacia en el ordenamiento jurídico interno fue reconocida por el propio constituyente en disposiciones como el artículo 93 superior al consagrar que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Acogiendo esas reglas del derecho internacional que abogan por la primacía de los derechos fundamentales cuando deban interpretarse textos jurídicos restrictivos del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en el orden interno se consagró la regla de interpretación pro hominem. Ello se hizo a través del Decreto 2241 de 1986 ó Código Electoral (artículo 1º). Por tanto, al alegarse el ejercicio de autoridad administrativa por parte del allegado al demandado, es necesario que la misma se pruebe desde una perspectiva orgánica o funcional. Tal como lo preceptúa el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que ha sido acogido como criterio analógico para fijar el contenido de la autoridad administrativa, la misma se configura desde una perspectiva orgánica para las máximas autoridades administrativas de las entidades

territoriales del nivel local, como el alcalde, los secretarios del despacho, gerentes de entes descentralizados, entre otros; y desde el punto de vista funcional la autoridad administrativa le asiste a los funcionarios revestidos de poder de mando para celebrar contratos, ordenar los gastos de la entidad, decidir situaciones administrativas sobre el personal bajo su mando, ejercer el poder de nominación respecto de los mismos y por último, ejercer el poder disciplinario para investigar y sancionar a los servidores públicos a él asignados, cuando exista mérito para ello. En conclusión, no basta que los funcionarios públicos tengan alguna injerencia en la toma de decisiones, sin que sean ellos quienes las adopten, o que participen de la ejecución de las mismas, o lo que es más importante aún, que contribuyan con su coordinación, puesto que asimilar esas competencias al ejercicio de autoridad administrativa no rinde tributo al principio supraconstitucional pro hominem que asegura el carácter restrictivo de los regímenes que busquen limitar el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, en especial cuando en casos como el presente se pretende derivar el ejercicio de tal autoridad de funciones que no permiten a su titular poner en marcha el poder público en función de mando. Las disquisiciones anteriores permiten inferir que no es cierto que el cargo de Director de Impuestos Nacionales de la DIAN habilite a su titular, Dr. Nestor Diaz Saavedra, a ejercer autoridad administrativa, puesto que desde una óptica restrictiva, que es la establecida en los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano y recogido internamente en el principio de la Capacidad Electoral, ninguna de las funciones asignadas a ese

cargo le otorgaban la competencia para “Ejercer el poder público en función de mando”, haciendo nombramientos o removiendo al personal asignado a su dependencia, o imponiendo sanciones de algún tipo o actuando como ordenador del gasto, o trazando las políticas inherentes al objeto de la DIAN. Y, la injerencia que pudiera tener en la toma de decisiones o su participación en la ejecución de las mismas, no bastan para atribuirle esa forma de autoridad prevista en la causal de inhabilidad que se le imputa al demandado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio pro hominem, se transcriben apartes de la sentencia C-551 de 2003, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 68001-23-15-000-2007-00682-01

Actor: JAIME DE JESUS MARTINEZ SANDOVAL

Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Decide la Sala el Recurso de Apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el 29 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de la referencia, por medio del cual se declaró la nulidad de la elección acusada.

I.- LA DEMANDA 1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “Que es nula el Acta del escrutinio de los votos para Asamblea de

Santander que incluye la declaratoria de elección del Señor Néstor Fernando Díaz Barrera, como Diputado, por el Partido Conservador Colombiano para el Periodo Constitucional 2008-2011, que hiciera la Comisión Escrutadora Departamental el 6 de Noviembre de 2007, y contenidas en el formulario E-26AS de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Como consecuencia de la anterior declaración, oficiar a la Registraduría Departamental de Santander para la cancelación de la Credencial expedida al Señor Néstor Fernando Díaz Barrera, que lo acredita como Diputado electo del Departamento de Santander, por el Partido Conservador Colombiano, para el Periodo Constitucional 2008-2011. Que se libren las comunicaciones pertinentes de esta decisión a la Mesa Directiva de la Asamblea de Santander y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que sea llamado el Diputado del mismo Movimiento Político que le siguió en votos para que se ocupe dicha Curul, para el Periodo Constitucional 2008-2011.” 2.- Soporte Fáctico 1.- El demandado se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental de Santander, período 2008-2011. 2.- En la jornada electoral del 28 de octubre de 2007 el demandado resultó elegido Diputado de la Asamblea de Santander, por el Partido Conservador Colombiano. 3.- En el formulario E-26 AS del 6 de noviembre de 2007 se declaró dicha elección, dando lugar a la entrega de la credencial respectiva. 4.- El demandado es hijo de NESTOR DIAZ SAAVEDRA, quien ocupa el cargo de

Director de Impuestos Nacionales y en varias oportunidades se ha desempeñado como Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en encargo, en el período comprendido entre el 28 de octubre de 2006 y la fecha de la elección acusada. 5.- Según el manual de funciones el señor NESTOR DIAZ SAAVEDRA, desde esas posiciones, ha ejercido autoridad administrativa en el departamento de Santander, así “como lo (sic) Funcionarios en los Municipio de Bucaramanga (sic), que son sus subordinados y además es Nominador”. 6.- El parentesco entre el demandado y el señor NESTOR DIAZ SAAVEDRA se prueba con copia del registro civil de nacimiento No. 3714542 código 5201 de la Notaría 1ª de Bucaramanga. 7.- Es un hecho totalmente incoherente con la demanda y por ello no se resume. 8.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 numeral 5 del C.C.A., hay lugar a anular la elección demandada. 3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación Las normas que invoca el demandante como violadas corresponden a los artículos 83, 95 numeral 5 y 209 de la Constitución; así como los artículos 3, 227, 228 y 229 del C.C.A., y el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Argumenta que el principio de la buena fe es de aplicación directa en este caso por tratarse de una acción pública y porque impide el ejercicio arbitrario del derecho fundamental a elegir y ser elegido, lo cual va de la mano con la protección del interés general y el ejercicio de uno de los deberes ciudadanos, consistente en la participación en la vida política nacional.

Ya frente a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 sostiene el demandante que su prosperidad se sujeta a la demostración de los siguientes supuestos: “1. Un vínculo del Diputado electo por matrimonio o unión permanente en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

2. Que el vínculo sea con un Funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento. 3. Que el ejercicio de esa autoridad ocurra dentro de los doce meses anteriores a la correspondiente elección. 4. Ademas (sic) es representante Legal de una Entidad que administra Tributos, Tasas o Contribuciones.” Tras afirmar que el parentesco se prueba con el registro civil aportado, indica que en la Constitución el concepto de autoridad está unido al ejercicio del poder sobre los gobernados, dividiéndose autoridad política, civil, administrativa o militar; y precisa, con fundamento en el artículo 101 Constitucional, los distintos conceptos envueltos en el de territorio nacional. Luego señala que la autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”, de la que gozó el padre del demandado dentro del año anterior a su elección, por haberse desempeñado como Director de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Finalmente sostiene el demandante que al no tener competencia la Registraduría Nacional del Estado Civil para controlar las calidades de los candidatos al momento de su inscripción, se espera que los mismos obren de buena fe.

II.- LA CONTESTACION Por conducto de apoderado judicial el demandado contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones y replicando sus hechos así: Son ciertos del primero al cuarto y el sexto, precisando frente al último no ser cierto que el señor NESTOR DIAZ SAAVEDRA haya ejercido autoridad política, civil, administrativa o militar dentro del año anterior a la elección “pues no contrató, no sancionó, no nombró funcionarios y no ejerció jurisdicción coactiva dentro del departamento de Santander”. No son ciertos el quinto y el octavo, y respecto del séptimo dice que no tiene relación con lo debatido. Se introduce luego en el estudio de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, apuntando que la misma debe ser de interpretación restrictiva, “atendiendo únicamente su tenor literal”. Por lo mismo, por departamento debe entenderse la división física de ese territorio, integrado por los distritos, municipios y territorios indígenas, al igual que dotado de autonomía para la gestión de sus asuntos, contando con autoridades cuyo ámbito de actuación depende del nivel al que pertenezcan. Por lo mismo, al referirse la norma a “departamento” debe entenderse como una parte física del territorio nacional, de lo contrario el legislador se habría referido a nociones como empleos, cargos o autoridades de los distintos niveles, motivo por el cual el cargo desempeñado por el Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA no pertenece a la circunscripción departamental de Santander y tampoco tiene injerencia en su vida

política, jurídica o administrativa. Como el propósito del régimen de inhabilidades es evitar la interferencia de intereses personales o la concentración de cargos en algunas personas o círculos determinados, es claro, dice el apoderado, que la inhabilidad en estudio se refiere al territorio departamental donde cualquiera de los cargos departamentales podría emplearse en beneficio de familiares que pretendan acceder a la Asamblea, lo que se presenta respecto del Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA, quien no ejerció ninguna forma de autoridad en esa circunscripción dentro de los 12 meses anteriores a la elección, pues son de la exclusiva competencia de la Administración Local de Impuestos de Bucaramanga y de la Secretaría Departamental de Hacienda, ente que fija las políticas fiscales del departamento sin requerir de la autorización o aprobación de aquél. Respecto de las pruebas aportadas con la demanda dice que la Resolución No. 12.550 del 20 de octubre de 2006 carece de mérito probatorio por referirse a una época anterior al período inhabilitante; que igualmente es inidónea la Resolución No. 7.637 del 28 de junio de 2007 por estar referida al ámbito internacional, en particular operaciones de comercio exterior con Panamá; tampoco es cierto que el Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA haya intervenido en la designación de las Dras. MYRIAM CASTELLANOS PEÑARANDA y SUSANA ARENAS PEREZ, como Directora Regional Nororiente y Administradora Local de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga respectivamente. Señala que el demandante no precisó si el cargo de Director de Impuestos ejerce

autoridad política, civil o administrativa, puesto que las mismas requieren de reconocimiento general, de autonomía y de trascendencia en las decisiones. La sentencia dictada por esta Sección en el expediente 3441, invocada en la demanda, no es de recibo porque alude al parentesco que tuvo un Diputado del Chocó con autoridad del nivel departamental. En cuanto a la posibilidad de que el Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA hubiera podido ejercer autoridad en el departamento de Santander adujo el abogado que el mismo: “…no tuvo ni tiene la virtualidad de afectar las relaciones jurídicoadministrativas que atañen al departamento de Santander, por cuanto carece de la competencia material y funcional para hacerlo, dado que dicha atribución fue radicada en dependencias del nivel local y seccional tal y como lo preceptúa de manera taxativa la Resolución No. 1618 del 22 de febrero de 2006, expedida por el doctor Oscar Franco Charry en su calidad de Director General de la DIAN y por medio de la cual se distribuyeron funciones al interior de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, en especial los capítulos V y VI que señalan de manera clara las funciones asignadas a las Direcciones Regionales y a las Administraciones Locales y a sus Divisiones de Recaudación, Devoluciones, Cobranzas, Jurídica Tributaria, Fiscalización, División Técnico Aduanera, Fiscalización Aduanera, y Liquidación entre otras. (Ver artículos 48 al 65 de la Resolución 1618/2006).” La competencia en el departamento de Santander para investigar a los contribuyentes y eventualmente sancionarlos, continúa el apoderado, no radica en

la mencionada persona, lo cual se explica en que: 1.- Es el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Local quien puede proferir actos preparatorios para la determinación de obligaciones tributarias, proponer sanciones y determinar el valor real del tributo, entre otros, según lo dispuesto en el artículo 688 del Estatuto Tributario; 2.- El Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA, en el período inhabilitante, no ejerció facultad nominadora en el departamento de Santander, ni como Director de Impuestos, pues el Decreto Ley 1071 de 1999 no lo habilita para ello, ni como Director de Impuestos y Aduanas (e) durante los pocos días que desempeñó el cargo; 3.- La potestad sancionadora la ejerce la Oficina de Investigaciones Disciplinarias que pertenece al nivel central; además, a nivel de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga existe una Oficina de Asuntos Disciplinarios que se ocupa del tema en primera instancia; 4.- El Dr. DIAZ SAAVEDRA no ejerce función de contratación ya que la ley no se la asigna, además mediante los artículos 27 a 32 de la Resolución No. 164 del 9 de agosto de 1999 la Dirección General de la DIAN delegó esa función; 5.- Son los Jefes de Liquidación de la Administración Local de Bucaramanga, según el artículo 691 del Estatuto Tributario, quienes adelantan los procedimientos de determinación del impuesto; 6.- Es el Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Administración Local de Bucaramanga quien resuelve los recursos de reconsideración; 7.- La competencia para revocar las anteriores decisiones no la

tiene el Dr. DIAZ SAAVEDRA sino el Jefe de la División Jurídica Tributaria (Res. 1618 de 2006 art. 52 num. 7); 8.- Dicho funcionario no es superior jerárquico o funcional de la Dirección Regional ni de la Administración Local de Impuestos de Bucaramanga, y 9.- La jurisdicción Coactiva en el departamento de Santander la ejerce la División de Cobranzas (Res. 1618 de 2006 art. 51 num. 1). Posteriormente estudia el apoderado el principio de autonomía de las entidades territoriales a la luz de las sentencias C-506/95, C-540/01, C-1051/01, C-1257/01 y C-1029/02 de la Corte Constitucional, distinguiéndolo de la descentralización territorial pero tomándola como una consecuencia de la misma, autonomía que sirve para que las entidades territoriales fijen su propia política fiscal a través de las Secretarías de Hacienda, incluso sin la injerencia de las autoridades del nivel central. Infiere, más adelante, que la autonomía “no consiste en la simple transferencia de funciones y responsabilidades del centro al nivel territorial sino que se manifiesta como un poder de autogobierno y autoadministración”, proyectado en autonomía política, administrativa y fiscal. Con el fin de asegurar el principio de autonomía de las entidades territoriales el legislador dividió electoralmente el territorio nacional en las circunscripciones nacional, departamental, municipal, local, indígena y especial, cada una de las mismas independientes entre sí, por lo cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades varía (Cita apartes de de los fallos de Sept. 17/2003 Exp. 28892907 y de Dic. 14/2001 Exp. 2773) III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Es la sentencia del 29 de mayo de 2008 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del acto de elección del Dr. NESTOR FERNANDO DIAZ BARRERA como Diputado a la Asamblea de Santander (2008-2011), canceló la credencial entregada por la Organización Electoral - Registraduría Nacional del Estado Civil y ordenó comunicar el fallo a las autoridades respectivas. Tras relacionar las pruebas relevantes señaló el Tribunal que la prosperidad de la demanda dependía de la acreditación de los siguientes hechos: 1.- La elección del Dr. NESTOR FERNANDO DIAZ BARRERA como Diputado de Santander (20082011); 2.- El parentesco en “segundo grado de consanguinidad” (sic) entre el anterior y el Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA, y 3.- Que el último, dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada, ejerció autoridad civil, política o administrativa en el mismo departamento. El primer requisito se probó con la copia auténtica del Acta del Escrutinio de los Votos para la Asamblea, realizada el 6 de noviembre de 2007 (fls. 1 y 2); en cuanto al segundo, el parentesco se probó con la copia auténtica del registro civil de nacimiento del Dr. NESTOR FERNANDO DIAZ BARRERA (fl. 18), según el cual es hijo de los señores CELMIRA BARRERA

CASTILLO y NESTOR DIAZ SAAVEDRA.

En cuanto a la demostración del tercero y último requisito, el Tribunal señaló que se probó que dentro del año anterior a la elección demandada el Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA ofició como Director de Impuestos Nacionales, siendo designado mediante Resolución No. 07591 del 15 de septiembre de 2003 (fl. 40) y posesionándose mediante Acta No. 691 (fl. 38); también se probó que durante los días 28 y 29 de junio de 2007, según Decreto No. 2431 del 27 de junio de 2007 (fl. 103), estuvo encargado como Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales. Probados como fueron los anteriores hechos, dice el Tribunal, sólo restaba por determinar si desde esas posiciones aquél ejerció autoridad civil, política o administrativa en el departamento de Santander. Con tal fin dijo que por analogía (Ley 153/1887 art. 8), se podía acudir a las definiciones de autoridad civil, política y administrativa previstas en los artículos 188, 189 y 190, que transcribe, las cuales dan para afirmar que esas formas de autoridad pueden identificarse a través de los criterios orgánico y funcional, por la alta posición jerárquica que haya ocupado la persona en la administración, como es el caso de alcaldes, secretarios de despacho, etc., y por las atribuciones inherentes al cargo, equiparables “al poder de dictar medidas de política y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública, ser ordenador de gasto, tener poder de nominación o poder disciplinar al personal bajo su mando.”. Luego de citar apartes de la sentencia dictada por esta Sección el 28 de febrero

de 2002 (Exp. 2804), el Tribunal A-quo acudió a extensa transcripción del fallo dictado por la Sala Plena de esta Corporación el 11 de febrero de 2008, en un proceso de pérdida de investidura, con el cual se hizo un examen funcional al cargo de Director de Impuestos Nacionales desempeñado por el Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA, concluyendo “el ejercicio de autoridad civil de [éste] en su calidad de Director de Impuestos Nacionales durante los doce meses anteriores a la elección de su hijo NESTOR FERNANDO DIAZ BARRERA”. Respecto de si el ejercicio de la autoridad civil ocurrió en el departamento de Santander el Tribunal señaló que ello se cumple cuando la autoridad “es ejercitada en un cargo del orden nacional, departamental o municipal, pues lo trascendente es que como resultado del ejercicio o desempeño de las funciones de un pariente respecto de quien aspira al cargo de elección popular, esté en capacidad de influir en el electorado, pues con ello se quiere cerrar el paso al nepotismo.”. Por tratarse de un cargo del nivel nacional es admisible sostener que el ejercicio de autoridad civil igual ocurre a nivel departamental. No obstante lo anterior, para el Tribunal de las funciones asignadas al cargo de Director de Impuestos Nacionales igualmente se desprende que ejerce autoridad a nivel seccional y local, porque la definición de políticas tributarias y la ejecución del plan estratégico institucional debe desarrollarse allí; lo que también se puede predicar de la función de dirigir, planear, organizar y controlar las operaciones relacionadas con la gestión tributaria y expedir las disposiciones atinentes a su cumplimiento. Según los literales e) y q) del Decreto Ley 1071 de 1999 dicho funcionario dirige y

coordina la recaudación, fiscalización, investigación, sanción, liquidación, etc., de los impuestos nacionales, lo cual se cumple a través de las dependencias del nivel seccional y local a su cargo. Asegura el Tribunal, además, que según lo dispuesto en el artículo 688 del Estatuto Tributario, es el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria, perteneciente a la Dirección de Impuestos, quien debe expedir las actuaciones administrativas relativas a los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, que son “actos previos a la aplicación de las sanciones respecto de las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones, función que necesariamente ejecuta bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Impuestos.”. El artículo 814 del Estatuto Tributario, en armonía con el literal h) del artículo 22 del Decreto 1071 de 1999, sostiene el Tribunal, le concede al Director de Impuestos Nacionales la facultad de conceder facilidades de pago al deudor o a un tercero a su nombre, hasta por 5 años, para el pago de impuestos de timbre, renta y complementarios, sobre las ventas y sobre la retención en la fuente; lo anterior se complementa con la facultad de practicar la supervisión de visitas a contribuyentes y todo lo anterior “no es otra cosa que el ejercicio de su autoridad en los respectivos departamentos.”. Para concluir sus apreciaciones el Tribunal adujo: “…, para esta Corporación, las distintas actividades y funciones asignadas al cargo y a la dependencia de la cual es titular el doctor Néstor Díaz Saavedra, demuestran que las actividades son ejercidas

dentro de cada uno de los departamentos que conforman el territorio nacional, por lo que, resulta demostrado entonces que el Diputado NESTOR FERNANDO DIAZ BARRERA para la fecha de su elección, estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Si bien en el proceso se acreditó de igual forma, el ejercicio por parte del señor NESTOR DIAZ SAAVEDRA del cargo de DIRECTOR GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, el cual tuvo ocurrencia los días 28 y 29 de junio de 2007, considera la Sala como suficientes los argumentos esgrimidos anteriormente para que prospere la nulidad del acto de elección solicitado en la demanda.” IV.- RECURSO DE APELACION El mandatario judicial del Dr. NESTOR FERNANDO DIAZ BARRERA precisa que el único punto en discusión es el ejercicio de autoridad en el departamento de Santander por parte del Dr. NESTOR DIAZ SAAVEDRA, para cuya valoración debe acudirse a una interpretación restrictiva. Las razones de la defensa se centran en los puntos que para el Tribunal demuestran tal circunstancia, a saber: 1.- Ejercicio de autoridad a nivel seccional y local por la definición de políticas tributarias y ejecución del plan estratégico institucional que comporta el desarrollo del mismo en los niveles seccional y local Su argumentación parte por retomar un aparte de las consideraciones del fallo dictado por la Sala Plena para despojar de su investidura al Senador Dr. IVAN DIAZ MATEUS, subrayando allí “que lo determinante es definir si la persona o

funcionario –no la institución públicaejerce autoridad”. Por ello, acusa de vaguedad el fallo de primera instancia al no haber distinguido entre las funciones del Director de Impuestos Nacionales y las funciones de la Dirección General de Impuestos Nacionales como institución pública. 2.- De la dirección, planeación, organización y control de las operaciones relacionadas con la gestión tributaria y de la expedición de las disposiciones necesarias para su cumplimiento, se puede concluir que la potestad de instrucción sobre el cumplimiento de la ley tributaria, se cumple igualmente en los niveles seccional y local Debe definirse la magnitud de las actividades de orientación organizacional al interior de las entidades para distinguirlas de la potestad reglamentaria administrativa, que la tiene exclusivamente el representante legal de la entidad y no el Director de Impuestos. Agrega el apoderado que los niveles seccional y local, en lo atinente a impuestos, obran de forma autónoma gracias a la desconcentración que les ha sido dada. En ninguna de las actividades señaladas dicho funcionario tiene poder de decisión, solamente aporta en la fijación de directrices institucionales, pero como no se ha determinado el grado de su participación tampoco se