CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2007-00687-01_20081002-2008

INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por haber intervenido en gestión de negocios o celebración de contratos / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Se niegan las pretensiones en tanto no se acreditaron los presupuestos para su configuración [E]n el presente caso la recurrente censura que los demandados gestionaron los Contratos 2006-081 del 4 de octubre de 2006 y el No. 111 del 15 de diciembre de 2006, y que participaron en su ejecución, de lo que deduce que la supuesta gestión de negocios que realizaron habría sido con el fin de obtener la celebración de los contratos aludidos. (…). [E]l Contrato Nro. 111 del 15 de diciembre de 2006 a que alude la recurrente, además de que no fue objeto de demanda, no obra en el expediente, por lo que para el análisis de la inhabilidad invocada sólo se tendrá en cuenta el Contrato Nro. 081 del 4 de octubre de

2006. Del análisis de dicho contrato y de las circunstancias en que éste se celebró, no resultan demostrados los supuestos del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues si en gracia de discusión se analizara que los elegidos intervinieron en gestión de negocios, además de que, como se anotó, no se precisa en qué consiste este cargo, la Sala no encuentra ninguna prueba que demuestre que los concejales demandados hayan intervenido personalmente, de manera activa, en diligencias o actuaciones, ante entidades del nivel municipal o distrital y dentro

del año anterior a su elección, tendientes a obtener un resultado lucrativo. (…). Tampoco puede deducirse de las pruebas aportadas al proceso, que los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, aún cuando el contrato 081 de 2006 se ejecutó en el municipio de Piedecuesta, pues quienes suscriben dicho negocio son los respectivos representantes legales del Municipio y de la Liga Santandereana de Fútbol, sin que exista prueba demostrativa de una participación directa de los demandados en la celebración del contrato. (…). La Sala advierte que aún cuando se hallara probada la supuesta intervención de los demandados en el contrato que considera la accionante causante de la inhabilidad invocada, éste se realizó por fuera del término estipulado en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues las elecciones se llevaron a cabo el día 28 de octubre de 2007, más de un año después de la celebración del Contrato 081 del 4 de octubre de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos que configuran la inhabilidad por intervención en gestión de negocios, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de abril de 2005, radicación 8500123-31-000-2004-01324-01(3541). Así mismo, con respecto a los presupuestos frente a la inhabilidad por celebración de contratos, consultar: Consejo de 2005, radicación 20001-23-31-000-2003-03872-01(3419). Respecto de la

causal antes señalada y el hecho de que la fase de ejecución del contrato no está cobijada por la inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de abril de 1996, radicación 1542.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-15-000-2007-00687-01

Actor: LUZ STELLA LARROTA MUÑOZ

Demandado: CONCEJALES DE PIEDECUESTA Referencia: Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante LUZ STELLA LARROTA MUÑOZ contra la sentencia del 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. La ciudadana LUZ STELLA LARROTA MUÑOZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó ante el Juez Administrativo de Bucaramanga que se declaren nulos los actos del 28 de octubre de 2007, por medio de los cuales la Comisión Escrutadora Municipal de Piedecuesta1, declaró la elección de los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ

GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA, como Concejales del

Municipio de Piedecuesta para el periodo 2008-2011, como consta en las Actas de escrutinio General y Parcial. 1 El municipio cuenta con 117.364 habitantes (fl. 285). Solicita que como consecuencia de ello, los cargos de Concejales deberán ser ocupados por Holguer Orduz Serrano y Fredy Mauricio Garzón Ramírez, según renglones de la lista respectiva.

A. HECHOS

La demanda se sustenta en los siguientes:

1. Los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA, se desempeñan como Presidente y Tesorero, respectivamente, de la Comisión Municipal de Fútbol de Piedecuesta, desde el 16 de junio de 2005.

2. Los mencionados, intervinieron en la gestión de negocios y en celebración de contratos estatales en interés de terceros cuando se celebró el contrato Nro 2006-081 del 4 de octubre de 2006 cuyo objeto era “Apoyo Institucional y deportivo, para el juzgamiento de los torneos municipales de corte social desarrollados por la liga Santandereana de Fútbol o a través de la Comisión

Municipal de Fútbol de Piedecuesta”.

3. Este contrato Tuvo una duración de tres meses.

4. Los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA resultaron electos el pasado 28 de octubre de 2007, como Concejales del Municipio de Piedecuesta. Así lo declaró la Comisión Escrutadora en ese Municipio, mediante Acta de la misma fecha.

B. NORMAS VIOLADAS Cita como normas violadas por el acto acusado el Artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, que contiene la inhabilidad propuesta. Igualmente señala el artículo 228 del C.C.A. como vulnerado, pues los demandados no cumplían con las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, ni eran elegibles.

2. Contestación de la demanda Los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA, mediante apoderado, contestaron la demanda en los siguientes términos: La accionante no concreta el acto administrativo de elección demandado, por lo que no es dable a la justicia administrativa pronunciarse sobre lo que no pretende el actor, ni le es posible interpretar aquello que no se pidió. Al admitir esta demanda se viola el derecho de defensa.

Menciona que la demandante tampoco explica el concepto de la violación de las normas que considera vulneradas por el acto acusado, pues cita el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y los artículos 223 a 251 del C.C.A., de los cuales no se hace explicación alguna de la forma en que se considera fueron vulnerados. La demandante pide que se tenga como prueba el Contrato No. 081 del 4 de octubre de 2006, para indicar que con su celebración, los demandados violaron el régimen de inhabilidades para ser inscritos como candidatos y

elegidos como Concejales de Piedecuesta, pero no aporta dicho contrato, pues se allegó en copia informal y no conforme a lo exigido por las normas de procedimiento civil. De la redacción de la demanda y el concepto de la violación, concluyen que tampoco concurre causal de inhabilidad, en razón a que aquí la norma ya no se refiere a la intervención en la gestión de negocios, sino a la celebración de contratos en interés propio o de terceros. Los demandados mencionan que no han celebrado contrato ante entidades públicas de nivel municipal o distrital, ni por el interés propio o de terceros. Según los demandados, la Comisión Municipal de Fútbol de Piedecuesta, es conformada y está adscrita directamente a la Liga Santandereana de Fútbol, Comisión que no tiene ánimo de lucro y sólo se encarga de la ejecución de actividades deportivas organizadas por la Liga y no por el Municipio de Piedecuesta. Dicen que como integrantes de la Comisión de Fútbol no actuaron como ordenadores ni nominadores, ni tampoco intervinieron como terceros para la celebración de contrato alguno, es decir, no se dan los requisitos que establece el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2008, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que: a) Cuando se trata de demostrar que el concejal electo se encuentra incurso en la causal de inhabilidad referida, debe tomarse como referente y limitante en el tiempo, la fecha de suscripción o celebración del contrato, que debe ubicarse dentro del año anterior a la elección; si esto no sucede, mal podría

entenderse configurada la causal aún en el evento en que la ejecución del contrato se hubiera prolongado en el tiempo de tal manera que ésta sí se comprendiera dentro del periodo inhabilitante, pues como ya se dijo, la etapa posterior a la celebración del contrato –ejecuciónno está comprendida en la norma. b) La elección de los accionados como Concejales de Piedecuesta se efectuó el día 28 de octubre de 2007, por lo que la configuración de la inhabilidad invocada debió estructurarse entre el 28 de octubre de 2006 y la fecha de la elección. Empero, si se observa la fecha de celebración del contrato -4 de octubre de 2006-, se advierte con claridad que en el evento que los accionados hubiesen intervenido en la celebración de dicho contrato, tal actividad no se configura como inhabilidad para su elección, pues ésta se dio por fuera del periodo inhabilitante. c) Por ello, no es necesario analizar los argumentos de la accionante tendientes a demostrar la intervención de los concejales demandados en la suscripción del contrato referido, pues aún cuando se demostrara, no procedería la nulidad de la elección por encontrarse esta actividad por fuera del término legal.

5. El recurso de apelación La demandante LUZ STELLA LARROTA MUÑOZ apeló la sentencia de fecha 22 de mayo de 2008, manifestando: Los demandados son integrantes de la Comisión de Fútbol de Piedecuesta e intervinieron en la gestión de negocios y en la celebración del Contrato Nro. 2006-081 del 4 de octubre de 2006, situación que los coloca en condición de

inhabilitados para ejercer el cargo de concejales del Municipio. Partiendo de la existencia del aludido contrato, la recurrente argumenta que al habérsele adjudicado a la Liga Santandereana de Fútbol, su ejecución fue realizada por la Comisión de Fútbol de Piedecuesta, conclusión a la que llega después de haber analizado los documentos obrantes en el expediente. Menciona la demandante que con el material probatorio allegado se puede establecer que los demandados gestionaron no sólo el contrato 2006-081 del 4 de octubre del 2006, sino también el Nro. 111 del 15 de diciembre de 2006 y que participaron en su ejecución, así no coincidan las fechas de elección y la celebración del primero, cuando todo el pueblo Piedecuestano supo que esos contratos fueron el medio para acceder al Concejo Municipal, razón por la que se considera configurada la causal de inelegibilidad de los concejales. Con base a lo anterior, solicita decretar la nulidad de los actos emitidos por la Comisión Escrutadora del Municipio de Piedecuesta el día 28 de octubre del 2007. Finaliza manifestando su desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, sustentada en que los demandados no suscribieron el contrato, en que se celebró por fuera del término inhabilitante previsto en la ley y que no se ha probado la gestión, cuando quedan probados supuestos como la elección de los demandados, los dos contratos suscritos, la naturaleza de los contratos, el tiempo de la suscripción, ejecución y liquidación y el lugar donde se realizó, que es el mismo donde resultaron elegidos los concejales. Solicita se revoque la sentencia del 22 de mayo de 2008 y se hagan las

declaraciones solicitadas.

6. Alegatos de conclusión Mencionan los demandados, por medio de apoderado, que el contrato en cuestión fue celebrado con una entidad de carácter privado, y por ello no se dan los supuestos del artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000. La Liga Santandereana de Fútbol es un ente privado y la entidad contratista recibe dineros públicos con los cuales desarrolla su actividad, por lo que no se configura la aludida inhabilidad al referirse ésta únicamente a entidades públicas y a organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo.

Manifiestan que no celebraron contrato alguno el año anterior a su elección como Concejales de Piedecuesta ni con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel, por lo cual no estaban inhabilitados para ser elegidos Concejales del Municipio. Que la gestión de negocios ha sido entendida por la jurisprudencia como “la realización de diligencias para la consecución de algo de que pueda derivarse lucro”, lo cual no se presenta en este caso. Tampoco aparece firmado el contrato en cuestión por los demandados, por lo que no hay una participación directa en él.

6. El concepto del Ministerio Público de la segunda instancia La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, conforme al artículo 129-1 del C.C.A..

2. El acto demandado

En el presente caso la demandante pretende “la nulidad de los actos del 28 de octubre de 2007, por medio de los cuales la Comisión Escrutadora Municipal de Piedecuesta, declaró la elección de los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA, como Concejales del Municipio de Piedecuesta para el periodo 2008-2011, como consta en las Actas de escrutinio General y Parcial”. No obstante la imprecisión en la identificación del acto electoral objeto de la acción, el demandado no propuso la excepción correspondiente y el A-quo no se pronunció frente al asunto. Teniendo en cuenta que el acto administrativo de elección obra en el expediente (fls. 99 a 112) y que cualquier irregularidad al respecto, en razón a lo dicho, quedó subsanada, esta Sala procede al análisis de fondo en el presente caso, pues no encuentra vicio que afecte de nulidad la actuación, puntualizando que lo que se pretende es la nulidad del Acto de Elección de los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA, como Concejales del Municipio de Piedecuesta – Santander, para el periodo 2008-2011, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio Municipal (formulario E-26 CO), de fecha noviembre 3 de 2007.

3. Motivos de la Impugnación Expresa la recurrente que con el material probatorio allegado se puede establecer que los demandados gestionaron no sólo el Contrato 2006-081 del 4 de octubre del 2006, sino también el Nro. 111 del 15 de diciembre de 2006 y

que participaron en su ejecución, así no coincidan las fechas de elección y la celebración del primero. Manifiesta su desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, sustentada en que los demandados no suscribieron el contrato, en que está por fuera del término inhabilitante previsto en la ley y que no se ha probado la gestión, cuando quedan probados supuestos como la elección de los demandados, los dos contratos suscritos, la naturaleza de los contratos; el tiempo de la suscripción, ejecución y liquidación y el lugar donde se realizó, es decir, el mismo donde resultaron elegidos los concejales

Al respecto observa la Sala:

A. La norma invocada como fundamento de la acción, establece: Ley 617 de 2000

“ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: …3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” (Negrillas fuera de texto)

En este caso la demanda se apoya en las dos primeras hipótesis de la norma en comento, para la configuración de la inhabilidad alegada, tal como se reitera en el recurso de apelación que aquí se resuelve. La demandante plantea como causas de la inhabilidad invocada las siguientes: a) La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital dentro del año anterior a la elección, la cual no desarrolla, pues el cargo se centra en la celebración del contrato 081 del 4 de octubre de 2006. b) La intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o en el de terceros, siempre y cuando la ejecución o cumplimiento del contrato deba darse en la circunscripción del municipio o distrito en el cual se efectúe la respectiva elección y dentro del año anterior a ésta. En los términos de la anterior disposición, para que se configure la causal de inhabilidad derivada de haber intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con entidades públicas, en los términos del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000 antes transcrito, se requiere la demostración de los siguientes presupuestos, que han sido reiterados por la jurisprudencia de esta Sala:

1. Frente a la intervención en gestión de negocios2: “…Sea lo primero anotar, que la intervención en la gestión de negocios ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sección como “la realización de diligencias para la consecución de algo de que pueda derivarse lucro”3. De modo que, para la configuración de la inhabilidad

que se analiza, basta demostrar que, ante entidades del nivel municipal o distrital y dentro del año anterior a su elección, el elegido intervino personal y activamente en diligencias o 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005). Radicación número: 85001-23-31-000-2004-01324-01(3541). 3 Ver sentencia seis (6) de marzo de dos mil tres (2003).Radicación número: 17001-23-31-000-2002-0434-02(3064). actuaciones tendientes a obtener un resultado lucrativo”. (Negrillas fuera de texto)

2. En cuanto a la celebración de contratos el año anterior a la elección4: “…La lectura de la norma muestra que para que se configure esa causal de inhabilidad es necesario demostrar cinco supuestos: i) la elección, esto es, que el demandado ha sido elegido Concejal; ii) el objeto, es decir, que existe un contrato en cuya celebración el elegido hubiere intervenido, ya sea en interés propio o en interés de terceros; iii) la naturaleza del contrato, puesto que se debe probar que éste se celebró con entidades públicas de cualquier nivel; iv) el tiempo en que fue celebrado, es decir, que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección; y v) el lugar, pues se exige que el contrato deba ejecutarse en el mismo municipio o distrito donde resultó electo el demandado”.(Negrillas fuera de texto)

B. Aún cuando la demandante argumenta que los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA intervinieron en la

gestión de negocios, no se desarrolla esta afirmación ni el cargo se plantea de manera autónoma, mencionándolo tangencialmente de la siguiente manera en el literal b) del acápite de “Hechos” de la demanda: “Los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA intervinieron en gestión de negocios y en celebración de contratos estatales en interés de terceros cuando se celebró el contrato No 2006-081 del 4 de octubre de 2006…” Si bien utiliza la expresión “gestión de negocios”, la acción está encaminada en el sentido de que los demandados habrían intervenido para lograr la celebración del contrato 081 del 4 de octubre de 2006, razón por la cual, para la Sala, el juzgamiento debe hacerse atendiendo a los argumentos de la actora sobre la intervención de los elegidos para la celebración del mencionado contrato. 4 ? Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005). Radicación número: 20001-23-31-000-2003-03872-01(3419) Ahora bien, en el presente caso la recurrente censura que los demandados gestionaron los Contratos 2006-081 del 4 de octubre de 2006 y el No. 111 del 15 de diciembre de 2006, y que participaron en su ejecución, de lo que deduce que la supuesta gestión de negocios que realizaron habría sido con el fin de obtener la celebración de los contratos aludidos. Se encuentran probados en este proceso los siguientes hechos:

1º El 3 de noviembre de 2007 fueron declarados electos como Concejales del Municipio de Piedecuesta para el periodo 2008-2011, los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA, según se desprende del Acta Parcial de Escrutinio, Formulario E-26 CO, de la Comisión Escrutadora Municipal (Fls. 111 y 112). 2° El 4 de octubre de 2006, la Alcaldía Municipal de Piedecuesta suscribió un contrato por el lapso de tres meses con la Liga Santandereana de Fútbol, representada legalmente por el señor JULIO TORRES VEGA, con el fin de apoyar el juzgamiento de los torneos municipales de corte social desarrollados por la Liga Santandereana de Fútbol a través de la Comisión Municipal de Fútbol de Piedecuesta. A dicho contrato, se le adicionó un otrosí, el día 10 de octubre de 2006, referente a la modificación de la cláusula de garantía única de cumplimiento (fls. 160 a 164). Se observa, que el Contrato Nro. 111 del 15 de diciembre de 2006 a que alude la recurrente, además de que no fue objeto de demanda, no obra en el expediente, por lo que para el análisis de la inhabilidad invocada sólo se tendrá en cuenta el Contrato Nro. 081 del 4 de octubre de 2006. Del análisis de dicho contrato y de las circunstancias en que éste se celebró, no resultan demostrados los supuestos del artículo 43 de la Ley 136 de 1994

modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues si en gracia de discusión se analizara que los elegidos intervinieron en gestión de negocios, además de que, como se anotó, no se precisa en qué consiste este cargo, la Sala no encuentra ninguna prueba que demuestre que los concejales demandados hayan intervenido personalmente, de manera activa, en diligencias o actuaciones, ante entidades del nivel municipal o distrital y dentro del año anterior a su elección, tendientes a obtener un resultado lucrativo. En efecto, se encuentra probado que el Municipio de Piedecuesta, a través de la funcionaria delegada para contratar, celebró el Contrato Nro 081 del 4 de octubre de 2006, en cuya gestión y fase previa no está probado que hubiesen intervenido los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE

JESÚS BERNAL OJEDA.

Tampoco puede deducirse de las pruebas aportadas al proceso, que los señores LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, aún cuando el contrato 081 de 2006 se ejecutó en el municipio de Piedecuesta, pues quienes suscriben dicho negocio son los respectivos representantes legales del Municipio y de la Liga Santandereana de Fútbol, sin que exista prueba demostrativa de una participación directa de los demandados en la celebración del contrato. Esta Sala ha dicho al respecto5: “…En relación con este supuesto es del caso hacer una breve precisión:

la Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa.” 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005). Radicación número 05001-23-31-000-2003-04231-01(3605) La Sala advierte que aún cuando se hallara probada la supuesta intervención de los demandados en el contrato que considera la accionante causante de la inhabilidad invocada, éste se realizó por fuera del término estipulado en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues las elecciones se llevaron a cabo el día 28 de octubre de 2007, más de un año después de la celebración del Contrato 081 del 4 de octubre de 2006. De otra parte cabe aclarar que la norma que considera violada la accionante precisa que la inhabilidad se genera por la intervención en “la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros”, dentro del año anterior a la elección, lo que descarta de plano que dicha prohibición cobije la fase de ejecución del contrato estatal, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección6: “…La jurisprudencia de la Corporación ha sido reiterativa, en el sentido

de que para los efectos de la inhabilidad que se examina, ha de tenerse en cuenta la situación que señala el nacimiento del contrato, sin consideración a los tractos de su desenvolvimiento. La inhabilidad para ser elegido o designado alcalde, nace el día de la celebración del contrato con la Administración y no puede extenderse más allá, por obra y gracia de su ejecución. Este criterio jurisprudencial ha sido sostenido de manera general en materia de inhabilidades derivadas de contratos”. (Negrillas fuera de texto). Igualmente, debe entenderse que la fecha desde la cual se cuenta el término de un año es la de la elección, y no la de la inscripción como lo estatuía la Ley 136 de 1994 en su artículo 43, antes de la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 7: “…El período inhabilitante en la causal de celebración de contratos objeto de estudio está limitado al año anterior a la elección y no a la inscripción del candidato ni a la ejecución del contrato”. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia abril dieciocho, (18) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 1542

7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 6300123-31-000-2003-1102-02(3351) En conclusión, la Sala considera que con fundamento en los documentos aportados al proceso, no es posible derivar una gestión o actuación que implique una participación personal y activa, directa o indirecta, de los demandados en los actos conducentes a la celebración de un contrato dentro

del año anterior a su elección. Además, el Contrato 081 del 4 de octubre de 2006, en el que la demandante fundamenta la configuración de la inhabilidad propuesta, se celebró por fuera del término inhabilitante que establece el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. En este orden de ideas, y encontrando que en los demandados LUIS HUMBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ y JUAN DE JESÚS BERNAL OJEDA no concurre la inhabilidad del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en lo relativo a la gestión de negocios y la celebración de contratos con entidades públicas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia dictada el 22 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA Con aclaración de voto

MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Evolución

normativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL – La causal por intervención en celebración de contratos es distinta de la causal de intervención en gestión de negocios Una lectura detenida de las voces mayoritarias de la Sala pone en evidencia que en su sentir la causal de inhabilidad por intervención en celebración de contratos, comprende no solo la participación directa en la suscripción del contrato estatal, sino también todo tipo de intervención precontractual sin que sea necesaria la suscripción del contrato; es decir, se trata de una interpretación que mezcla bajo un mismo concepto la intervención en la celebración de un contrato estatal, que para mí no puede ser cosa distinta a su suscripción, y la intervención en la gestión de negocios, razonamiento que no es actualmente admisible. (…). Las citas que a manera de ejemplo se han hecho en esta aclaración de voto, evidencian la distinción expresa que el legislador hizo respecto de la intervención en la celebración de contratos y la intervención en la gestión de negocios, sin que bajo ningún motivo pueda afirmarse, como lo hacen mis colegas, que por intervención en celebración de contratos debe comprenderse no solo el acto de suscripción del contrato estatal, sino también toda gestión precontractual que realicen personas no firmantes de ese acuerdo de voluntades, y que sólo se puede hablar de gestión si el contrato no se realiza, lo cual además de desfigurar las etapas del tracto negocial, contribuye a desdibujar la misma gestión de negocios, pues