CE-SECCION QUINTA-68001-23-15-000-2008-00031-01_20080418-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda por caducidad / ACCIÓN ELECTORAL – Es la acción idónea para demandar un acto de elección popular y no la acción de simple nulidad / RECHAZO DE LA DEMANDA – Se confirma la decisión dado que la acción estaba caducada Logra advertir la Sala que el debate gira en torno al tipo de acción frente a la cual se opera, si se trata de una acción de simple nulidad o si de una acción electoral, pues entiende quien impugna que el tipo de acción está fijado por la finalidad que persiga y los motivos de anulación. Por ende, antes de adoptar cualquier decisión resulta necesario precisar cuál es el elemento que determina el tipo de acción a seguir. (…). Un somero examen al Decreto Ley 01 de 1984 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” (…) permite desentrañar el criterio determinante del tipo de acción a seguir para el enjuiciamiento de los distintos actos, hechos u omisiones de la administración. En el artículo 128 del C.C.A., (…), se fijan las competencias del Consejo de Estado en única instancia, estableciéndose como objeto de conocimiento los “actos administrativos” (nums. 1, 2 y 4), las “elecciones o nombramientos” (num. 3), “laudos arbitrales” (num. 5), “propiedad industrial” (num. 7), etc. La misma situación se repite para los asuntos que conocen los Tribunales en única o primera instancia (arts. 131 y 132 C.C.A.), así como los conocidos por los Jueces Administrativos en Única o Primera

Instancia (arts. 134A y 134B). Por ningún lado el legislador extraordinario acude a criterios como la finalidad perseguida por el accionante o las causales de anulación invocadas, para fijar el tipo de acción que debe acogerse para enjuiciar los actos de la administración pública, en especial si son de naturaleza electoral. (…). No es cierto, como lo propone la impugnante, que sea la finalidad perseguida por el accionante, en tanto busca la protección del ordenamiento jurídico en sentido objetivo o abstracto, lo que decida el tipo de acción por medio de la cual ha de enjuiciarse un acto administrativo, tampoco lo son las causales de nulidad invocadas; al contrario, ha dispuesto el legislador que sea un criterio objetivo el que defina el tipo de acción a promover para conocer de los reparos de nulidad contra un acto de elección de carácter popular o no, criterio que corresponde precisamente al acto a enjuiciar. (…). No hay duda, entonces, que los reparos de ilegalidad formulados contra la elección de los señores Luis Fernando Castañeda Pradilla y Jorge Enrique Mantilla Gálvis como concejales del municipio de Piedecuesta – Santander, para el período constitucional 2008 – 2011, deben conocerse a través de la acción electoral regulada en los artículos 223 y ss., del C.C.A., sujeta por supuesto al término de caducidad. (…). Ahora, según la copia auténtica del acto de elección acusado (…), la elección de concejales del municipio de Piedecuesta se produjo el 30 de octubre de 2007, de donde se sigue

que el término de caducidad de 20 días corrió entre el 31 de octubre y el 29 de noviembre de 2007, de modo que al haberse presentado la demanda el 17 de enero de 2008 su arribo a la jurisdicción ocurrió cuando ya había operado la caducidad de la acción. Los anteriores razonamientos llevan a confirmar la providencia impugnada, proferida con sujeción a las normas jurídicas, en especial el artículo 143 del C.C.A., que ordena el rechazo de la demanda cuando la acción ha caducado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que la demanda de nulidad, popular o no, debe conocerse a través de la acción electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de junio de 2000, radicación 2387,

C.P. Darío Quiñones Pinilla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-15-000-2008-00031-01

Actor: LUZ MARINA ARCHILA VILLATE

Demandado: CONCEJALES DE PIEDECUESTA Referencia: Resuelve recurso de apelación Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto del 14 de febrero del corriente año, por medio del cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander rechazó la demanda de la referencia.

I.- Auto Impugnado Con la misma el Tribunal rechazo de plano la demanda por caducidad de la acción, en la que se pretende la nulidad de la elección de Luis Fernando Castañeda Pradilla y Jorge Enrique Mantilla Galvis, como concejales del municipio de Piedecuesta – Santander (2008-2011). Argumentó que del petitum se infiere que se trata de una demanda de naturaleza electoral, que el acto acusado se expidió en octubre 30/2007 y que la caducidad de 20 días corrió a partir del día siguiente y hasta el 29 de noviembre de 2007, configurándose ese fenómeno jurídico ante el hecho de haberse radicado la demanda el 17 de enero de 2008. II.- El Recurso de Apelación La demandante fundamenta su impugnación en los siguientes argumentos: (i) Que no se impetra una acción electoral sino la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., porque las razones de anulación conciernen a la doble militancia política y al régimen de bancadas, que no constituyen causal de inhabilidad, incompatibilidad, conflicto de intereses (cita apartes de la sentencia C342 de 2006 de la Corte Constitucional); (ii) En fallo de diciembre 15 de 2005, proferido con ponencia del Consejero Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá en los

procesos acumulados 3384 y 3385, se admitió la tesis –dice la impugnantede “que los actos electorales también pueden ser impugnados por una acción diferente a la electoral”, en concreto por la acción de simple nulidad indicada, por haber sido expedidos con infracción de normas superiores; (iii) La viabilidad de juzgar actos electorales a través de la acción de simple nulidad, que no tiene término de caducidad, la justifica así: “En primer lugar la naturaleza de la acción se determina por los fines que persigue el actor, en segundo lugar las causas que se invocan son diferentes a las que nutren una acción electoral o de pérdida de investidura, en tercer lugar la finalidad y las pretensiones son diferentes (…), en cuarto lugar, como ya se indicó, los actos electorales pueden ser demandados por la acción de nulidad cuando sean expedidos con violación a las normas en que deberían fundarse, finalmente confirmar que si (sic) me asiste razón para promover la acción por una vía distinta de la electoral” Consideraciones de la Sala La ciudadana Luz Marina Archila Villate apeló el auto del 14 de febrero de 2008, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción, arguyendo que la demanda promovida no es una acción de nulidad electoral sino una acción de nulidad simple, lo cual justifica en que su finalidad discrepa de la prevista por el legislador para la acción electoral y en cambio concuerda con la de nulidad simple, y en que las causas de anulación –violación a la doble militancia política y al

régimen de bancadasy las pretensiones no coinciden con la del proceso electoral. Logra advertir la Sala que el debate gira en torno al tipo de acción frente a la cual se opera, si se trata de una acción de simple nulidad o si de una acción electoral, pues entiende quien impugna que el tipo de acción está fijado por la finalidad que persiga y los motivos de anulación. Por ende, antes de adoptar cualquier decisión resulta necesario precisar cuál es el elemento que determina el tipo de acción a seguir y para ello vienen al caso las siguientes apreciaciones. Enseña el principio de legalidad consagrado en los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Constitución Política que los servidores públicos no pueden ejercer funciones distintas de las previstas en la Constitución, la Ley o los Reglamentos, predicado inspirado en el principio de la interdicción de la arbitrariedad de la administración pública, entendida en sentido amplio. Dicho principio –el de legalidad-, se refuerza con lo dicho por el constituyente en el artículo 29 cuando consagra el debido proceso como componente del sustento axiológico del ordenamiento jurídico, en especial al precisar que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, de donde se desprende que lo allí destacado es una muestra clara del designio del constituyente porque el ejercicio de funciones públicas sea una actividad reglada, pero muy especialmente que los funcionarios encargados de ello lo hagan por una habilitación jurídica y bajo determinados cauces. Cuando el numeral 2 del artículo 150 de la Constitución consagra que el

Congreso de la República, a través de las leyes, puede “Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”, no está fijando nada distinto a una cláusula de reserva legal, según la cual la única autoridad competente para establecer lo que deban contener esos códigos es el Congreso de la República; por tanto, será ese órgano de representación democrática quien defina a través de los códigos respectivos cuál será el tipo de acción a la que deban acudir los asociados cuando decidan someter a juicio las actuaciones de las autoridades públicas, entre muchas otras materias por supuesto. De la configuración que adopte el legislador al momento de expedir los códigos igualmente podrá inferirse cuál es el criterio determinante de la acción, si se opta por uno objetivo, subjetivo o de cualquiera otra índole. Un somero examen al Decreto Ley 01 de 1984 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el artículo 11 de la Ley 58 de 19821, permite desentrañar el criterio determinante 1 No se contradice la Sala cuando renglones arriba dice que la única autoridad competente para la expedición de códigos es el Congreso de la República y ahora reconoce que el código contencioso administrativo lo expidió el Presidente de la República, ya que ésta obra se expidió bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886 en cuyo artículo 76 numeral 12 se facultaba al Congreso de la República para conferir, pro tempore, facultades extraordinarias al Presidente de la República sin las limitaciones que trae

del tipo de acción a seguir para el enjuiciamiento de los distintos actos, hechos u omisiones de la administración. En el artículo 128 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 art. 2 y por la Ley 446 de 1998 art. 36, se fijan las competencias del Consejo de Estado en única instancia, estableciéndose como objeto de conocimiento los “actos administrativos” (nums. 1, 2 y 4), las “elecciones o nombramientos” (num. 3), “laudos arbitrales” (num. 5), “propiedad industrial” (num. 7), etc. La misma situación se repite para los asuntos que conocen los Tribunales en única o primera instancia (arts. 131 y 132 C.C.A.), así como los conocidos por los Jueces Administrativos en Única o Primera Instancia (arts. 134A y 134B). Por ningún lado el legislador extraordinario acude a criterios como la finalidad perseguida por el accionante o las causales de anulación invocadas, para fijar el tipo de acción que debe acogerse para enjuiciar los actos de la administración pública, en especial si son de naturaleza electoral. Es, como puede verse, un criterio objetivo el que establece el tipo de acción a seguir, como así lo corrobora el mismo código en algunos de sus apartes cuando consigna que, por ejemplo, la acción de simple nulidad del artículo 84 se estableció para juzgar “actos administrativos”; la de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 para juzgar “acto[s] administrativo[s]”, e igualmente para que se “restablezca [el] derecho” y se “repare el daño”; la de reparación directa del artículo 86 para “la reparación

del daño” fruto de hechos, omisiones, operaciones administrativas o la ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos u otra causa; y la de controversias contractuales del artículo 87 para dirimir conflictos relativos al contrato estatal con la indemnización de perjuicios a que haya lugar. Lo mismo se puede decir frente a los procesos especiales consagrados en el Título XXVI del Código Contencioso Administrativo, donde figura el proceso electoral, cuyo objeto de estudio se puede precisar a través del examen de las siguientes disposiciones. Para empezar, el artículo 223 modificado por la Ley 62 de 1988 art. 17, señalan como objeto susceptible de anulación “Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral”; el artículo 226 contempla como objeto de anulación “un registro o… un acta”, así como “la elección”; el artículo 227 califica como objeto de el ordenamiento superior actual. anulación “las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad o se computen votos a favor de ciudadanos” inelegibles; y, para no ir más lejos, trata el artículo 229 como objeto preciso de anulación “el acto por medio del cual la elección se declara”. No es cierto, como lo propone la impugnante, que sea la finalidad perseguida por el accionante, en tanto busca la protección del ordenamiento jurídico en sentido objetivo o abstracto, lo que decida el tipo de acción por medio de la cual ha de enjuiciarse un acto administrativo, tampoco lo son las causales de nulidad invocadas; al contrario, ha dispuesto el legislador que

sea un criterio objetivo el que defina el tipo de acción a promover para conocer de los reparos de nulidad contra un acto de elección de carácter popular o no, criterio que corresponde precisamente al acto a enjuiciar, pues como claramente lo señalan los artículos contenidos en el capítulo IV del Título XXVI del Código Contencioso Administrativo, todo el que pretenda demandar la presunción de legalidad de un acto electoral debe valerse para ello de la acción electoral allí regulada. No es atinada la consideración de la impugnante en cuanto a que la nulidad de un acto electoral debe enjuiciarse a través de la acción ordinaria de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 14, porque el fin que la anima sea “la guarda de la constitución y la ley”; sin duda es un fin loable, pero la gran afinidad existente entre la acción de nulidad simple y la acción electoral, donde a la segunda se le considera una especie de la primera, no puede llevar a la confusión de cuál sea la acción adecuada para enjuiciar un acto electoral, pues gracias al principio de especialidad puede resolverse el malentendido, ya que aunque parezca que sea la acción de simple nulidad la que sirva para juzgar la legalidad un acto electoral, esa actividad sólo puede llevarse a cabo por la vía de la acción electoral, cuyo objeto preciso es el acto declaratorio de una elección de carácter popular –y desde luego los actos de nombramiento-, objeto que por ser especial desplaza al genérico objeto de la acción de simple nulidad –actos administrativos-. Es decir, la máxima de que lo

especial prefiere a lo general, resulta de la mayor trascendencia en punto de definir el tipo de acción adecuada para juzgar actos electorales. Cree la impugnante, por otra parte, que el hecho de invocar como causales de anulación la violación a la prohibición de la doble militancia política y al régimen de bancadas, sea razón suficiente para acoger su tesis. Empero, tal como se dijo arriba, el tipo de acción se define a través de un criterio objetivo, el acto de elección, y tales componentes si bien sirven para definir el aspecto formal de la demanda, como quiera que se controlan a través de los parámetros del artículo 137 del C.C.A., no son relevantes al momento de determinar el tipo de acción por el que deba seguirse la demanda en cuestión, sobre todo porque puede ser un elemento común a la acción de nulidad simple y a la acción electoral, en la medida que los actos electorales pueden juzgarse con base en las causales especiales de nulidad previstas en el artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 art. 17, pero también por las causales genéricas de nulidad consagradas en el artículo 84 ibídem, como así lo puntualiza la sentencia de diciembre 15 de 2005 dictada por esta Sección en los expedientes acumulados 3384 y 3385, que la impugnante cita incorrectamente. No hay duda, entonces, que los reparos de ilegalidad formulados contra la elección de los señores Luis Fernando Castañeda Pradilla y Jorge Enrique Mantilla Gálvis como concejales del municipio de Piedecuesta – Santander,

para el período constitucional 2008 – 2011, deben conocerse a través de la acción electoral regulada en los artículos 223 y ss., del C.C.A., sujeta por supuesto al término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 23 y por el art. 44 de la Ley 446 de 1998: “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento” Sobre el particular la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterada y uniforme en el sentido de que la demanda de nulidad de un acto de elección, popular o no, debe conocerse a través de la acción electoral: “Como lo advierte el Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, el proceso en cuanto se pretende la declaración de nulidad de un nombramiento, es de nulidad de carácter electoral y no de simple nulidad, como lo entendió el Tribunal al calificarlo de esa manera e impartirle el trámite del proceso ordinario. El proceso es electoral, no solamente cuando en éste se pretende la declaración de nulidad de una elección, sea esta de carácter popular o efectuada por una corporación pública, sino también cuando lo que se pide es la nulidad del nombramiento de un funcionario o empleado público. Así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128,

numeral 3, 132, numeral 8, 134B, numeral 9, 136, numeral 12, 233, numeral 3º. y 238, numeral 1º., del C.C.A.”2 (Negrillas de la Sala) Ahora, según la copia auténtica del acto de elección acusado (fls. 12 y 13), la elección de concejales del municipio de Piedecuesta se produjo el 30 de octubre de 2007, de donde se sigue que el término de caducidad de 20 días corrió entre el 31 de octubre y el 29 de noviembre de 2007, de modo que al haberse presentado la demanda el 17 de enero de 2008 su arribo a la jurisdicción ocurrió cuando ya había operado la caducidad de la acción. Los anteriores razonamientos llevan a confirmar la providencia impugnada, proferida con sujeción a las normas jurídicas, en especial el artículo 143 del C.C.A., que ordena el rechazo de la demanda cuando la acción ha caducado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el auto proferido el 14 de febrero de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente a su lugar de origen, dejando las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA Presidenta Con aclaración de voto 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Fallo del 15 de junio de

2000. Expediente: 2387. Actor: Jorge Humberto Renza Meléndez. C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Con Aclaración de Voto MAURICIO TORRES CUERVO ACTO DE CARÁCTER ELECTORAL – También es demandable mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [M]e permito aclarar que no sólo mediante la acción de nulidad electoral puede juzgarse la legalidad de un acto de carácter electoral, sino que estos pueden ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se presentan casos donde, por ejemplo, la Administración demanda su propio acto de elección o nombramiento, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de la denominada por la doctrina, acción de lesividad. Igualmente, cuando dentro del sistema de méritos de carrera administrativa regulado en la Ley 909 de 2004, un acto de elección o nombramiento genera la afectación de un derecho particular de quién debió resultar nombrado en virtud a su puntaje y ubicación en la lista de elegibles, dicho acto administrativo puede ser enjuiciable por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, por la persona que se considera afectada con el acto de nombramiento, a quien la Ley otorga un derecho indiscutible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE FILEMÓN JIMENEZ OCHOA Radicación número: 68001-23-15-000-2008-00031-01

Actor: LUZ MARINA ARCHILA VILLATE Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE PIEDECUESTA Referencia: Acción electoral – Aclaración de voto Con toda consideración, aclaro mi voto favorable al auto de la referencia, que confirma la providencia del 14 de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción, precisamente en cuanto en la página 5 se afirma: “( )…aunque parezca que sea la acción de simple nulidad la que sirva para juzgar la legalidad un acto electoral (sic), esa actividad sólo puede llevarse a cabo por la vía de la acción electoral, cuyo objeto preciso es el acto declaratorio de una elección de carácter popular – y desde luego los actos de nombramiento-, objeto que por ser especial, desplaza al genérico objeto de la acción de simple nulidad –actos administrativos-. Es decir, la máxima de que lo especial prefiere a lo general, resulta de mayor trascendencia en punto de definir el tipo de acción adecuada para juzgar los actos electorales.” Frente al aparte trascrito, me permito aclarar que no sólo mediante la acción de nulidad electoral puede juzgarse la legalidad de un acto de carácter electoral, sino que estos pueden ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se presentan casos donde, por ejemplo, la Administración demanda su propio acto de elección o nombramiento, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de la denominada por la doctrina, acción de lesividad. Igualmente, cuando dentro del sistema de méritos de carrera administrativa

regulado en la Ley 909 de 2004, un acto de elección o nombramiento genera la afectación de un derecho particular de quién debió resultar nombrado en virtud a su puntaje y ubicación en la lista de elegibles, dicho acto administrativo puede ser enjuiciable por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, por la persona que se considera afectada con el acto de nombramiento, a quien la Ley otorga un derecho indiscutible. En los términos anteriores, considero que debe darse alcance al aparte trascrito de la ponencia. Fecha Up Supra. H.H. Consejeros con toda consideración.

FILEMON JIMENEZ OCHOA.