CE-SECCION QUINTA-68001-23-31-000-2007-00686-01-2008

DIPUTADO - Inhabilidad por parentesco o vínculo con autoridad / INHABILIDAD POR PARENTESCO O VINCULO CON AUTORIDADPresupuestos Para que se configure esa causal de inhabilidad, en cuanto concierne al caso, se requiere la reunión simultánea de los siguientes presupuestos: (i) la elección de la señora Yolanda Blanco Arango como diputada a la Asamblea de Santander; (ii) su vínculo de parentesco con el señor Alirio Blanco Arango; iii) la calidad de funcionario de éste último dentro de los doce meses anteriores a la elección; y (iv) el ejercicio de autoridad administrativa en el Departamento de Santander que se le atribuye en esa calidad. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Categorías; empleados / EMPLEADOS DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Categorías; los de empresas mixtas y privadas no son funcionarios ni empleados públicos / ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA - Empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto; sus empleados son trabajadores particulares El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 creó tres categorías de empresas de servicios públicos domiciliarios, así: Las oficiales, "en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes”. Las mixtas, “en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. Las privadas, “cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a

entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. Por regla general, las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones (artículo 17); sin embargo, aquellas que no deseen que su capital esté representado en acciones, deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (parágrafo artículo 17). En términos del artículo 32 de la citada ley, la constitución y los actos de las empresas de servicios públicos, “así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fija el régimen laboral de las personas que prestan sus servicios a esas empresas atendiendo su categoría, así: (i) las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley; (ii) aquellas que laboren en empresas que adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado (artículo 17 ibídem) estarán cobijadas por el régimen laboral previsto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, relativo a empleados públicos y trabajadores oficiales. Para el caso que ocupa la atención de la Sala las personas que prestan sus servicios en la empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., por tratarse de

una empresa de servicios públicos de carácter mixto, tienen “el carácter de trabajadores particulares y sus relaciones laborales estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y las normas que las reglamenten, modifiquen, sustituyan o deroguen” (artículo 50 de sus estatutos).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00686-01

Actor: CAROLINA LEON VILLAMIZAR

Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo de Santander que denegó la pretensión de nulidad del acto que declaró la elección de la señora Yolanda Blanco Arango como Diputada a la Asamblea del Departamento de

Santander.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.- La señora Carolina León Villamizar ejerció la acción pública de nulidad de carácter electoral con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de la señora Yolanda Blanco Arango como diputada a la Asamblea del Departamento de Santander para el período 2008 a 2011 y, como consecuencia, la cancelación

de la credencial que la acredita en esa calidad.

B. LOS HECHOS.- Como fundamento de las pretensiones la demandante sostiene que la señora Yolanda Blanco Arango se encontraba incursa en la causal de inhabilidad que consagra el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, para ser elegida diputada a la Asamblea del Departamento de Santander, por las razones que

pasan a explicarse: (i) Dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección su hermano, Alirio Blanco Arango, se desempeñaba como Jefe de la Sección de Medidores en la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP, cargo que por su jerarquía y funciones lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa en el respectivo departamento. (ii) Los trabajadores de las empresas en las que el Estado cuenta con más del 50% del capital social, son servidores públicos. Los trabajadores del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. son servidores públicos, pues el municipio cuenta con más del 90% del capital social. (iii) El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 prevé que las personas que presten servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores particulares. Sin embargo esa norma aplica exclusivamente para temas relacionados con el régimen prestacional, seguridad social y derecho de asociación.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- La demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 33, numeral 5, de la Ley 617 de 2000 y 190 de la Ley 136 de 1994. Según la primera de esas

normas, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como diputado quien “… tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento”, y la segunda menciona a los funcionarios y servidores que ejercen autoridad administrativa. Así mismo transcribe apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a las que en su opinión se debe acudir para encontrar la definición de autoridad administrativa y “entrocarla con las inhabilidades e incompatibilidades”.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La señora Yolanda Blanco Arango, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y manifestó oposición a sus pretensiones. Como razones de la defensa expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera: 1º. La Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga es una empresa de servicios públicos, organizada bajo el esquema de una sociedad anónima de carácter mixto y con capital público y privado. Las personas que prestan servicios a esa empresa tienen el carácter de trabajadores particulares. 2º. El señor Alirio Blanco Arango se encuentra vinculado a esa empresa en el cargo de jefe de la Sección de Medidores en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido suscrito el 5 de marzo de 2007, modificado el 8 de junio siguiente. Según su cláusula primera, su relación de trabajo se regula por las

normas de la legislación laboral sustantiva, previsión que se reitera en la cláusula sexta que señala que “en virtud de su condición de trabajador de dirección, confianza y manejo, la relación de trabajo pactada … se regulará por las normas pertinentes de la legislación Laboral Sustantiva”. 3º. No se puede caer en el error de afirmar que por tratarse de un trabajador de dirección, confianza y manejo se encuentre revestido de autoridad, poder, mando o magistratura, como se afirma en la demanda. Basta revisar la naturaleza del cargo, la certificación expedida por la Jefe de la División de Gestión Humana de la empresa y su Manual Interno de Trabajo, para concluir que ninguna de las funciones asignadas al señor Blanco Arango implica el ejercicio de autoridad administrativa, es decir que no encuentra cabida dentro de las hipótesis que contempla el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Se trata de un cargo operativo sin ningún poder de decisión. 3.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 6 de junio de 2008 denegó las pretensiones de la demanda porque no encontró configurada la inhabilidad que plantea la demandante. Consideró que en este caso se reúnen algunos de los supuestos fácticos que exige el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 para ese efecto, a saber: a). La elección de la señora Yolanda Blanco de Arango como Diputada a la Asamblea de Santander; b). Su parentesco en segundo grado de consanguinidad con el señor Alirio Blanco Arango, hecho que según el a quo se prueba “con la copia de las tarjetas alfabéticas allegadas por la Registraduría

Nacional del Estado Civil” (folios 245 a 248); c). La vinculación del señor Alirio Blanco Arango a la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP mediante contrato en el cargo de Jefe de la Sección de Medidores dentro del periodo inhabilitante. No obstante estar demostrada esa vinculación, concluyó que el demandante no logró demostrar la tercera premisa que prevé esa norma para la configuración de la inhabilidad, pues aquel no tuvo la calidad de funcionario. En apoyo de esa conclusión señaló lo siguiente: 1) La Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga es una empresa de servicios públicos de carácter mixto, estructurada bajo el esquema de sociedad anónima, sometida al régimen jurídico establecido en las Leyes 142 y 143 de 1994. 2) De acuerdo con su naturaleza jurídica, las personas que prestan servicios a esa empresa tienen la calidad de trabajadores particulares y sus relaciones laborales están sometidas a las normas del Código Sustantivo de Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. Sostuvo que si se asumiera que por tratarse de una empresa de servicios públicos la empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga hace parte de la Rama Ejecutiva en el sector descentralizado y que por tal razón quienes laboren en ella tendrían la calidad de servidores públicos, habría necesidad de estudiar la cuarta premisa del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 relativa al ejercicio de autoridad administrativa. En esas condiciones, con fundamento en antecedentes jurisprudenciales que transcribió, señaló que la autoridad administrativa está

referida al ejercicio de funciones atribuidas a autoridades administrativas, servidores públicos y empleados oficiales que impliquen un poder de mando y de decisión que comprometa la responsabilidad de la entidad a la que se encuentren vinculados. Como ejemplo de funciones que tienen la connotación de autoridad administrativa están las de nombramientos de personal, contratación, ordenación del gasto, decisión de situaciones administrativas de carácter laboral, investigación de faltas disciplinarias, ejercicio del control interno en la respectiva entidad. Del análisis de las funciones atribuidas al Señor Alirio Blanco Arango en el cargo de Jefe de Medidores de la empresa de Acueducto de Bucaramanga S.A. ESP, concluyó que ninguna de ellas implica el ejercicio de autoridad administrativa requerida para la configuración de la inhabilidad que se atribuye a la demandante. 4.- EL RECURSO DE APELACION La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. En el expediente no obra escrito de sustentación alguno.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de la demandada presentó escrito para solicitar que se confirme la sentencia apelada, pues considera que los argumentos en que se sustenta se ajustan a los lineamientos trazados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO No se emitió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES Competencia.- De acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la

demandante, pues el artículo 132, numeral 8, ibídem, atribuye a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de los procesos relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de la elección de los diputados a las Asambleas Departamentales. El proceso que promueve en este caso está orientado a obtener la nulidad del acto que declaró la elección de la señora Yolanda Blanco Arango como diputada a la Asamblea del Santander y, por tanto, corresponde a esta Corporación conocer del proceso en segunda instancia. El asunto por resolver.- Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Carolina León Villamizar con el fin de obtener la nulidad del referido acto. Como fundamento de esa pretensión la demandante adujo que la señora Yolanda Blanco Arango se encontraba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues, dentro del año anterior a su elección, su hermano, Alirio Blanco Arango, desempeñó el cargo de Jefe de la Sección de Medidores de la empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP, “cargo que dada su jerarquía y funciones, le permite ejercer autoridad administrativa”. La norma invocada por la demandante, en lo pertinente, señala lo siguiente: “ De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como

candidato ni elegido diputado: …………..

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; ……”.

Entonces para que se configure esa causal de inhabilidad, en cuanto concierne al caso, se requiere la reunión simultánea de los siguientes presupuestos: (i) la elección de la señora Yolanda Blanco Arango como diputada a la Asamblea de Santander; (ii) su vínculo de parentesco con el señor Alirio Blanco Arango; iii) la calidad de funcionario de éste último dentro de los doce meses anteriores a la elección; y (iv) el ejercicio de autoridad administrativa en el Departamento de Santander que se le atribuye en esa calidad. La sentencia recurrida únicamente encontró demostrados los dos primeros presupuestos –la elección y el parentescoy, por tanto, concluyó que no se configura la inhabilidad que se atribuye a la demandante. En este punto conviene aclarar que si bien la señora Carolina León Villamizar no sustentó el recurso de apelación, la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por remisión del artículo 267 del C.C.A., lo entiende interpuesto en lo desfavorable. Lo anterior por cuanto el estatuto contencioso administrativo no consagra norma alguna que exija la sustentación del recurso de apelación que se interponga en el proceso

especial electoral contra las sentencias dictadas en la primera instancia, como sí lo hace el artículo 212 respecto del proceso ordinario. En este orden de ideas la revisión de la sentencia se limitará a las consideraciones que hizo el Tribunal para descartar la configuración de los presupuestos iii y iv antes mencionados. Como se anotó, la demandante sustenta la inhabilidad de la señora Yolanda Blanco Arango para ser elegida como diputada a la Asamblea de Santander en el vínculo de parentesco con el señor Alirio Blanco Arango quien dentro de los doce meses anteriores a la elección desempeñó el cargo de Jefe de la Sección de Medidores de la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.. De manera que para definir si la norma inhabilitante resulta aplicable al caso es preciso demostrar que el pariente de la diputada elegida tenía la calidad de funcionario y ejerció autoridad administrativa en esa calidad. El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 creó tres categorías de empresas de servicios públicos domiciliarios, así: 14.5 Las oficiales, "en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes”. 14.6 Las mixtas, “en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. 14.7 Las privadas, “cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los

particulares”. Por regla general, las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones (artículo 17); sin embargo, aquellas que no deseen que su capital esté representado en acciones, deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (parágrafo artículo 17). En términos del artículo 32 de la citada ley, la constitución y los actos de las empresas de servicios públicos, “así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario. La empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., según se consigna en el artículo 2º de sus estatutos sociales protocolizados mediante escritura pública número 4604 de 2007 de la Notaría Segunda del Círculo de Bucaramanga, es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, “estructurada bajo el esquema de una sociedad anónima, sometida al régimen jurídico establecido en las leyes 142 y 143 de 1994, por sus estatutos y por las normas del Código de Comercio en lo pertinente a las sociedades anónimas”. Ahora, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fija el régimen laboral de las personas que prestan sus servicios a esas empresas atendiendo su categoría, así: (i) las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley; (ii)

aquellas que laboren en empresas que adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado (artículo 17 ibídem) estarán cobijadas por el régimen laboral previsto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, relativo a empleados públicos y trabajadores oficiales. Para el caso que ocupa la atención de la Sala las personas que prestan sus servicios en la empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., por tratarse de una empresa de servicios públicos de carácter mixto, tienen “e l carácter de trabajadores particulares y sus relaciones laborales estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y las normas que las reglamenten, modifiquen, sustituyan o deroguen” (artículo 50 de sus estatutos). Dentro del proceso se encuentra demostrado que 5 de marzo de 2007 la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP suscribió contrato individual de trabajo a término fijo de un año con el señor Alirio Blanco Arango para el ejercicio del cargo de Jefe de la Sección de Medidores en “calidad de trabajador de dirección, confianza y manejo, regulándose su relación de trabajo por las normas de la legislación laboral sustantiva y por aquellas que la modifiquen, adicionen o complementen” (folio 132). Posteriormente, el 8 de junio de 2007, se suscribió el Otrosí No. 1 de ese contrato, modificándolo en el sentido de cambiar su modalidad a término indefinido (folio 133). Lo anterior significa que en virtud de dicha vinculación el señor Alirio Blanco

Arango tiene el carácter de trabajador particular y no el de funcionario o empleado público. Por consiguiente, como lo señaló el Tribunal de primera instancia, la demandante no demostró que dentro del año anterior a la elección de la señora Yolanda Blanco Arango como diputada a la Asamblea de Santander, su hermano hubiera ostentado la calidad de funcionario que exige el artículo 33, numeral 5, de la Ley 617 de 2000 para que se configure la inhabilidad. Esa razón sería suficiente para negar las pretensiones de la demanda. De esta forma la Sala confirmará la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°. Confirmase la sentencia dictada el 6 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda. 2°. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

FILEMON JIMENEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario