CE-SECCION QUINTA-68001-23-33-000-2016-00076-02_20170223-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se niegan las pretensiones de nulidad contra la elección de los concejales de Barrancabermeja periodo 2016 -2019 La Sala determinará si, conforme al recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Administrativo de Santander erró al negar la nulidad del acto acusado por no haberse demostrado la incidencia de los votos trashumantes en el resultado de la elección demandada. Para abordar este problema jurídico se estudiarán las siguientes materias: (i) la trashumancia como causal de nulidad electoral; y, (ii) el caso concreto. Se advierte que no se realizará el estudio de la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta nuevamente por el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil en los alegatos de conclusión de segunda instancia, toda vez que dicho asunto excede el objeto del recurso de apelación bajo examen, y que dicha entidad no interpuso recurso alguno contra la sentencia por tal motivo (…) la Sala destaca que el actor se limitó a allegar al proceso copia de los formularios E-11 y de las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral mediante las cuales se dejó sin efecto la inscripción de las cédulas de los ciudadanos trashumantes. Sin embargo, no obra copia de los formularios E-24 correspondientes a las mesas en las cuales sufragaron las personas que incurrieron en trashumancia, ya que esta prueba no fue aportada al proceso ni solicitada por las partes. Por tal razón, ante la carencia de este medio probatorio, resulta imposible calcular la incidencia en el resultado de los votos de las personas trashumantes y, consecuentemente, se deberá

confirmar la decisión de negar las pretensiones de la demanda. TRASHUMANCIA ELECTORAL – Causal de nulidad / FALSEDAD DE LOS REGISTROS ELECTORALES – Modalidad de trashumancia Solo a partir de la sentencia 28 de enero de 1999, la Sección enmarcó dicha situación como una causal de nulidad de los actos electorales bajo la modalidad de falsedad de los registros electorales prevista en el numeral 2 del artículo 233 del C.C.A. En ese sentido, precisó que el acto electoral es nulo por trashumancia electoral si se demostraba el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que éstas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieran incidencia en el resultado de la contienda electoral. Luego, desde la sentencia de 22 de mayo de 2008, esta Sección introdujo el sistema de distribución ponderada para efectos de calcular la afectación o incidencia de los votos trashumantes en el resultado de la elección. Actualmente, la trashumancia electoral está consagrada en el numeral 7 del artículo 275 del C.P.A.C.A. como causal autónoma de nulidad, según la cual “[l]os actos de elección o de nombramiento son nulos (…) cuando: (…) 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.” Sin embargo, los requisitos para su configuración siguen siendo aquéllos determinados por la Sección desde 1999. Ahora bien, en consonancia con lo

dispuesto en el numeral 6 del artículo 161 Ibídem, la Sección ha reconocido que frente a esta causal de nulidad no se debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política. Con base en el anterior desarrollo normativo y jurisprudencial, la Sección concluyó en la sentencia de 9 de febrero de 2017 que actualmente la causal de nulidad de los actos electorales por motivo de trashumancia se rige por las siguientes reglas: Para que prospere el cargo de trashumancia se debe acreditar (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que éstas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del C.P.A.C.A; La incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de los votos nulos y El examen del cargo no está sometido a la verificación del requisito de procedibilidad de que tratan los artículos 237 de la C.P. y 161.6 del C.P.A.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00076-02

Actor: CARLOS LEONARDO HERNÁNDEZ

Demandado: CONCEJALES DE BARRANCABERMEJA – PERÍODO 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral – Fallo de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad electoral (art. 139 del C.P.A.C.A.),1 el actor, en nombre propio, solicitó la nulidad de la elección de los concejales de Barrancabermeja, período 2016-2019, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se excluyan del cómputo los votos para la Corporación Concejo Municipal de Barrancabermeja contenidos en las mesas que a continuación relaciono: Zona 01 puesto 01 mesa 16

Zona 02 puesto 06 mesa 01 Zona 02 puesto 02 mesa 16 Zona 02 puesto 01 mesa 03 Zona 02 puesto 01 mesa 04 Zona 02 puesto 01 mesa 08 1 Ver folios 1 a 13 del cuaderno 1. Zona 02 puesto 01 mesa 09 Zona 02 puesto 01 mesa 11 Zona 02 puesto 01 mesa 12 Zona 02 puesto 02 mesa 08 Zona 02 puesto 02 mesa 11 Zona 02 puesto 02 mesa 16 Zona 02 puesto 02 mesa 17 Zona 02 puesto 02 mesa 18 Zona 02 puesto 03 mesa 09 Zona 02 puesto 03 mesa 08 Zona 02 puesto 03 mesa 18 Zona 02 puesto 04 mesa 01 Zona 02 puesto 04 mesa 04 Zona 02 puesto 04 mesa 07

Zona 02 puesto 04 mesa 08 Zona 02 puesto 06 mesa 01 Zona 02 puesto 02 mesa 14 Zona 04 puesto 03 mesa 06 Zona 04 puesto 02 mesa 08 Zona 04 puesto 03 mesa 04 Zona 04 puesto 03 mesa 06 Zona 04 puesto 03 mesa 07 Zona 04 puesto 03 mesa 11 Zona 04 puesto 03 mesa 13 Zona 04 puesto 03 mesa 14 Zona 04 puesto 04 mesa 07 Zona 04 puesto 05 mesa 01 Zona 05 puesto 01 mesa 09 Zona 05 puesto 01 mesa 19 Zona 05 puesto 01 mesa 20 Zona 05 puesto 02 mesa 16 Zona 05 puesto 02 mesa 17 Zona 05 puesto 02 mesa 10 Zona 06 puesto 02 mesa 07 Zona 06 puesto 03 mesa 09 Zona 98 puesto 01 mesa 01

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del acto de elección contenido en el Formulario E-26CA (sic) de fecha 12 de Noviembre de 2016, por medio del cual La Comisión Escrutadora Departamental de Santander declaró la elección de los Concejales de Barrancabermeja Santander, para el período 2016 a 2019.

TERCERO: De conformidad con el numeral 2 y el parágrafo del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, declarada la nulidad del acto de elección (…) [s]e cancelen las respectivas credenciales, se declare la elección de quienes finalmente resulten elegidos y se les expida su respectiva credencial.” En el concepto de violación de la demanda solicitó la nulidad del acto acusado con fundamento en la causal 7ª del artículo 275 del C.P.A.C.A.,2 para lo cual adujo que

103 personas votaron el 25 de octubre de 2015, a pesar de que el Consejo Nacional Electoral habría dejado sin efecto la inscripción de sus cédulas por motivos de trashumancia electoral. Debe resaltarse que en la demanda se identificaron con precisión los trashumantes y la zona, puesto y mesa donde votaron. Así mismo solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 1.2. Admisión de la demanda Luego de que la Sección Quinta revocara el auto de 26 de enero de 20163 que rechazó la demanda por la caducidad de la acción,4 el Tribunal admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada mediante providencia de 7 de marzo de 2016.5 1.3. Contestaciones En los escritos de contestación de la demanda presentados por los apoderados de los señores Iris Yecenia Villamizar,6 Yamile Vega Gutiérrez,7 Emel Dario Harnache Bustamante,8 Luis Fernando Calderón Mejía,9 Franklin Angarita Becerra,10 Hobert Torres Arrieta,11 Henry Yair Correa Caraballo,12 Yaser Cruz Gambindo,13 Paul Enrique Solórzano García,14 Alexander Arquez Acevedo,15 Luis Alberto Arismendi Solano,16 Leonardo González Campero,17 Wilmar Tabara Cabarique18 y Holman José Jiménez Martínez,19 fueron propuestas en idénticos términos las siguientes excepciones: (i) la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad; (ii) la excepción denominada “ausencia de causal de nulidad electoral”, según la cual no es cierto que las 103 personas referidas en la

demanda no podían votar. Al respecto los demandados alegaron que si bien el Consejo Nacional Electoral dejó sin efecto la inscripción de las cédulas de dichas 2 “ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. (…)” 3 Ver folios 573 a 574 del cuaderno 2. 4 Ver folios 594 a 597 del cuaderno 2. 5 Ver folios 602 a 603 del cuaderno 2. 6 Ver folios 656 a 662 del cuaderno 2. 7 Ver folios 664 a 670 del cuaderno 2. 8 Ver folios 675 a 681 del cuaderno 2. 9 Ver folios 683 a 689 del cuaderno 2. 10 Ver folios 693 a 701 del cuaderno 2. 11 Ver folios 704 a 712 del cuaderno 2. 12 Ver folios 716 a 721 del cuaderno 2. 13 Ver folios 988 a 993 del cuaderno 2. 14 Ver folios 1258 a 1262 del cuaderno 3. 15 Ver folios 1264 a 1270 del cuaderno 3. 16 Ver folios 1272 a 1276 del cuaderno 3. 17 Ver folios 1278 a 1282 del cuaderno 3. 18 Ver folios 1285 a 1288 del cuaderno 3. 19 Ver folios 1291 a 1297 del cuaderno 3.

personas, esto no impedía que pudieran votar en los puestos de votación en los cuales se encontraban inscritos anteriormente, los cuales correspondían al municipio de Barrancabermeja; y, (iii) la excepción innominada o genérica. 1.4. Trámite del proceso en primera instancia En auto de 02 de mayo de 2016 se decretó la acumulación de los procesos 6800123-33-000-2016-00070-01 y 68001-23-33-000-2016-00076-01, por versar sobre causales de nulidad objetivas dirigidas contra el acto que declaró la elección de los Concejales de Barrancabermeja. El Magistrado Ponente adelantó la audiencia inicial el 26 de mayo de 2016,20 en la cual declaró saneado el proceso y negó las excepciones propuestas. La decisión de negar las excepciones de “falta de requisito de procedibilidad”, “ineptitud de la demanda por indebida integración del petitum” e “ineptitud de la demanda por insuficiencia del concepto de violación”, propuestas en el marco del proceso 201600070, fue apelada por algunos de los demandados. Mediante auto de 23 de junio de 201621 la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la decisión de negar la excepción de inepta demanda por indebida integración del petitum correspondiente al proceso 2016-00070, para en su lugar declararla probada. En esa providencia se advirtió que esta decisión sólo afectaba las pretensiones de dicho proceso, razón por la cual se debía continuar el trámite del proceso 2016-00076. Luego, a través de memorial presentado el 12 de septiembre de 2016,22 el

demandante solicitó suspender la continuación de la audiencia inicial debido a que instauró acción de tutela contra la decisión adoptada por la Sección Quinta, petición que fue negada por el Ponente en auto de esa misma fecha.23 La audiencia inicial se reanudó el 13 de septiembre de 2016,24 diligencia en la que se realizó la fijación del litigo en los siguientes términos: “(…) [p]ara la p. actora, todas y cada una de las elecciones contenidas en el cuadro que se registra en el literal a) del auto número 2, deben ser declaradas nulas en este proceso, porque ejercieron el voto ciento tres (103) personas que no podían hacerlo, por no residir en el municipio de Barrancabermeja. Dicho de otra manera, ciento tres (103) cédulas de las que fueron declaradas trashumantes, ejercieron el voto a pesar del acto administrativo atrás citado que no les permitía hacerlo. Para la parte demandada, si bien es plural, todos coinciden en que esos ciento tres (103) votos o listado de cédulas que se (sic) contiene el hecho sexto de la demanda, estaban habilitadas para votar en el municipio de Barrancabermeja, puesto que siempre estuvieron inscritos en el censo electoral de esa ciudad, esto es, estaban inscritas antes de solicitar el cambio del lugar de votación. Es decir, entiende la p. demandada que con la Resolución 2110 de 2015, sólo se dejó sin efecto la última 20 Ver folios 1336 a 1338 del cuaderno 3. 21 Ver folios 1343 a 1353 del cuaderno 3. 22 Ver folios 1412 a 1414 del cuaderno 3.

23 Ver folios 1418 a 1419 del cuaderno 3. 24 Ver folios 1420 a 1423 del cuaderno 3. inscripción de cédulas que hicieron esos 103 votantes, más no la inscripción original, que en todo caso, dicen con firmeza, siempre correspondió a Barrancabermeja (…)”. Así mismo, el Ponente se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes. A través de escrito presentado el 24 de octubre de 2016,25 la apoderada del Consejo Nacional Electoral solicitó el aplazamiento de la fecha de la audiencia de pruebas, el cual fue negado mediante auto de 25 de octubre de 2016.26 La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 26 de octubre de 2016,27 diligencia en la que el Magistrado Ponente verificó el recaudo e incorporación de las pruebas decretadas y corrió traslado para alegar de conclusión a las partes de manera escrita. En el término para alegar de conclusión se realizaron los siguientes pronunciamientos: El apoderado de los demandados Villamizar, Arnache, Jiménez, Tamara y Cruz,28 insistió en que se demostró en el proceso que las ciento tres personas referidas en la demanda estaban habilitadas para votar, toda vez que las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral dejaron sin efecto únicamente la última inscripción de sus cédulas en el censo electoral, razón por la cual permanecía vigente su inscripción anterior, la cual correspondía al municipio e Barrancabermeja. En todo caso, agregó que en el presente caso no se acreditaron

los elementos exigidos por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado consistentes en: (i) la demostración de que los ciudadanos relacionados en la demanda no eran residentes en la localidad de Barrancabermeja; y, (ii) la incidencia de los votos de las cédulas trashumantes en el resultado. El apoderado de los demandados Arquez, Vega, Calderón, Angarita, Torres, Carrero, Solórzano, Arismendi y González,29 reiteró los argumentos de defensa expuestos en las contestaciones de la demanda. Así mismo, manifestó que en el presente caso no se materializaron los requisitos para la configuración de la trashumancia electoral. La apoderada del Consejo Nacional Electoral30 concluyó que en el presente caso no se activaron las competencias de esta entidad, toda vez que en el trámite de la elección demandada no se presentaron solicitudes, reclamaciones o recursos por parte de los interesados. 25 Ver folio 1450 del cuaderno 3. 26 Ver folio 1452 del cuaderno 3. 27 Ver folios 1470 a 1471 del cuaderno 3. 28 Ver folios 1483 a 1487 del cuaderno 3. 29 Ver folios 1488 a 1491 del cuaderno 3. 30 Ver folios 1472 a 1482 del cuaderno 3. La apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil31 solicitó la desvinculación de dicha entidad del proceso por la falta de legitimación en la causa por pasiva. En el concepto rendido por la Agente del Ministerio Público32 en primera instancia se solicitó negar las pretensiones de la demanda debido a que el actor no demostró la incidencia de los votos irregulares en el resultado de la elección.

1.5. Sentencia recurrida En sentencia de 21 de noviembre de 201633 el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Explicó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que se configure la trashumancia electoral se requiere: (i) la demostración de que los inscritos, a pesar de la manifestación que hacen al momento de inscribir sus cédulas de ciudadanía, no residan en el municipio en el que se inscribieron; (ii) demostrar que los inscritos que incurrieron en trashumancia efectivamente votaron; y, (iii) la incidencia de los votos de estos ciudadanos en el resultado electoral. Luego, el a quo indicó que en el presente caso no se demostró la incidencia de los votos de los trashumantes en el resultado de la elección, debido a que se desconoce cuál fue su intención de voto.

Al respecto señaló el Tribunal: “(…) Con base en la reseña que antecede, considera la Sala que en el presente caso no se configura el vicio de trashumancia electoral alegada y por ende no hay lugar a la declaratoria de nulidad de la elección de los 17 concejales del municipio de Barrancabermeja para el periodo 2016-2019, ello porque si bien se comprueba que 103 personas fueron declaradas trashumantes por el Consejo Nacional Electoral para los comicios celebrados el 25 de octubre de 2015 en dicho municipio y que 95 de estas ejercieron sus (sic) derecho al voto, no se pudo determinar que los votos específicos de esas personas incidieron en el resultado final de las elecciones, pues es claro que la intensión (sic) del elector es secreta, no

habiendo manera de identificar los tarjetones que a ellos correspondieron. De esta manera, como lo precisa la Registraduría Nacional del Estado Civil y es la tesis de la señora Agente del Ministerio Público, al no conocerse la intención del elector y si su voto fue declarado válido, en blanco, nulo o no marcado, difícilmente se puede establecer el umbral, cuociente electoral y 31 Ver folios 1497 a 1505 del cuaderno 3. 32 Ver folios 1492 a 1496 del cuaderno 3. 33 Ver folios 1507 a 1512 del cuaderno 3. cifra repartidora que llevan a determinar el resultado final de las elecciones. En consecuencia al no cumplirse con este último requisito para la configuración de la trashumancia, para la Sala no se presente el vicio de nulidad alegado y por ende, se denegarán las pretensiones. (…)” Finalmente, el a quo advirtió que si bien en los alegatos de conclusión algunos de los demandados insistieron en la excepción de la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, ésta ya había sido resuelta en la audiencia inicial, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno, por lo que no se podía reabrir el debate respecto a este asunto. 1.6. Recurso de apelación El 28 de noviembre de 201634 el actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que solicitó su revocatoria por los siguientes motivos: “(…) 6. El criterio esgrimido por el a-quem (sic) desborda o desconoce el mandato constitucional que determina que los jueces están sometidos al

imperio de la Ley puesto que la norma en la que se sustentó la demanda (causal 7 del artículo 275 del CPACA) no establece una tarifa o número de sufragantes por mesas que voten sin estar inhabilitados para ello, así como tampoco establece que el voto deba ser público para conocer el sentido del mismo. En otras palabras, la norma solamente dice que es causal de nulidad electoral se (sic) configura cuando los electores no corresponden a la misma jurisdicción.

7. Respecto del punto que precede debo hacer claridad en que el argumento de la defensa así como el del Tribunal son carentes de objetividad pues aunque ellos aducen que los sufragantes que votaron en las mesas descritas sin estar facultados para ello viven en Barrancabermejaeso no es relevante para el proceso pues en ninguna parte la norma establece la excepción así como tampoco se arrimó al proceso prueba siquiera sumaria que ellos viven en esa ciudad. (…)” 1.7. Concesión y admisión del recurso de apelación El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue concedido mediante auto de 7 de diciembre de 201635 y admitido a través de auto de 24 de enero de 2017.36 1.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia En la oportunidad para alegar de conclusión en la segunda instancia se realizaron los siguientes pronunciamientos: 34 Ver folios 1524 a 1526 del cuaderno 3. 35 Ver folio 1530 del cuaderno 3. 36 Ver folios 1544 a 1545 del cuaderno 4. 1.8.1. Demandados El apoderado de los concejales Acevedo, Vega, Calderón, Angarita, Torres,

Carrero, Solórzano, Arismendi y González,37 y aquél de los concejales Tamara, Harnache, Villamizar, Correa, Jiménez y Cruz,38 en escritos con idénticos argumentos, solicitaron se confirmara la sentencia recurrida, debido a que el actor no cumplió con la carga de demostrar el requisito de la incidencia de los votos trashumantes en el resultado de la elección. Así mismo, reiteraron que en el presente caso el Consejo Nacional Electoral dejó sin efecto la última inscripción de la cédula en el censo electoral realizada por los ciudadanos señalados en la demanda como trashumantes, por lo que su anterior inscripción, que también se realizó en el municipio de Barrancabermeja, quedó vigente. Por lo tanto, concluyeron que al quedar demostrado que dichas personas residían en tal entidad territorial no se configuró el fenómeno de la trashumancia. 1.8.2. Registraduría Nacional del Estado Civil El apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil39 solicitó confirmar la sentencia recurrida e insistió en que se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por esa entidad. 1.9. Concepto del Agente del Ministerio Público en segunda instancia En concepto rendido el 10 de febrero de 2017,40 el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia recurrida. La Vista Fiscal sostuvo que en el presente caso no se demostró la incidencia de los votos trashumantes en el resultado de la elección. Al respecto indicó que para calcular dicha incidencia debe emplearse para el caso de la trashumancia electoral el sistema de distribución ponderada de las irregularidades, “(…) presupuesto que

no se halla demostrado ni conforme a las pruebas allegadas es demostrable y en ese sentido la sentencia apelada ha de ser confirmada.”

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 292 del C.P.A.C.A. corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda. 37 Ver folios 1563 a 1565 del cuaderno 4. 38 Ver folios 1566 a 1568 del cuaderno 4. 39 Ver folios 1570 a 1577 del cuaderno 4. 40 Ver folios 1590 a 1602 del cuaderno 4.

Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 152.8 Ibídem los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad “(…) del acto de elección de (…) concejales (…) de los municipios y distritos (…) con setenta mil (70.000) o más habitantes (…)” y que según la información oficial del DANE en el 2016 la población del municipio de Barrancabermeja era de 191.704 habitantes.41 2.2. Acto demandado Corresponde al formulario E-26 CO de 12 de noviembre de 2015 que declaró la elección de los concejales del municipio de Barrancabermeja para el período 2016-2019, obrante a folios 14 a 31 del cuaderno 1. 2.3. Problema jurídico La Sala determinará si, conforme al recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Administrativo de Santander erró al negar la nulidad del

acto acusado por no haberse demostrado la incidencia de los votos trashumantes en el resultado de la elección demandada. Para abordar este problema jurídico se estudiarán las siguientes materias: (i) la trashumancia como causal de nulidad electoral; y, (ii) el caso concreto. Se advierte que no se realizará el estudio de la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta nuevamente por el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil en los alegatos de conclusión de segunda instancia, toda vez que dicho asunto excede el objeto del recurso de apelación bajo examen, y que dicha entidad no interpuso recurso alguno contra la sentencia por tal motivo. 2.4. La trashumancia como causal de nulidad electoral La trashumancia electoral consiste en “la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés”. 42 Solo a partir de la sentencia 28 de enero de 1999,43 la Sección enmarcó dicha situación como una causal de nulidad de los actos electorales bajo la modalidad de falsedad de los registros electorales prevista en el numeral 2º del artículo 233 del C.C.A. En ese sentido, precisó que el acto electoral es nulo por trashumancia electoral si se demostraba el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en 41 La información sobre el número de habitantes del municipio de Barrancabermeja fue consultada en la

página web oficial del DANE, en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-ypoblacion/proyecciones-de-poblacion. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-0002014-000112-00. Sentencia de 9 de febrero de 2017. Demandados: Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 43 Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. 2125. 28 de enero de 1999. Ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ.

Actor: WILSON ALBERTO MAZENETT GUIDO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CANDELARIA. él, (ii) que éstas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieran incidencia en el resultado de la contienda electoral.

Luego, desde la sentencia de 22 de mayo de 2008,44 esta Sección introdujo el sistema de distribución ponderada para efectos de calcular la afectación o incidencia de los votos trashumantes en el resultado de la elección. Actualmente, la trashumancia electoral está consagrada en el numeral 7º del artículo 275 del C.P.A.C.A. como causal autónoma de nulidad, según la cual “[l]os actos de elección o de nombramiento son nulos (…) cuando: (…) 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.” Sin embargo, los

requisitos para su configuración siguen siendo aquéllos determinados por la Sección desde 1999. Ahora bien, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 161 Ibídem,45 la Sección46 ha reconocido que frente a esta causal de nulidad no se debe agotar el requisito de procedibilidad previsto en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política.47 Con base en el anterior desarrollo normativo y jurisprudencial, la Sección concluyó en la sentencia de 9 de febrero de 201748 que actualmente la causal de nulidad de los actos electorales por motivo de trashumancia se rige por las siguientes reglas:  Para que prospere el cargo de trashumancia se debe acreditar (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que éstas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del C.P.A.C.A.49  La incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de los votos nulos. 44 C. P. Filemón Jiménez Ochoa, rad. 11001-03-28-000-2006-00119-00(4060-4068), demandados: REPRESENTANTES A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA. 45 “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas contenidas en los numerales 3 y 4 del

artículo 275 de este Código, es requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier persona antes de la declaratoria de la elección a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente.” 46 C. P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2016-00118-01, demandados: DIPUTADOS DE BOLÍVAR PARA EL PERÍODO 2016-2019. 47 “ARTÍCULO 237. (…) PARÁGRAFO. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.” 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-0002014-000112-00. Sentencia de 9 de febrero de 2017. Demandados: Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 49 “ARTÍCULO 287. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA ANULATORIA DEL ACTO DE ELECCIÓN POPULAR. Para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos.”  El examen del cargo no está sometido a la verificación del requisito de

procedibilidad de que tratan los artículos 237 de la C.P. y 161.6 del C.P.A.C.A. 2.5. Caso concreto En la sentencia recurrida el a quo negó las pretensiones de la demanda porque, a pesar de que se demostró que en la elección demandada votaron 95 personas trashumantes, no se acreditó en el proceso la incidencia de esta irregularidad en el resultado de la contienda electoral. De man