CE-SECCION QUINTA-68001-23-33-000-2016-00801-01_20170202-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Actos susceptibles de ser controlados en ejercicio de la acción electoral / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Naturaleza de los actos En atención a lo ordenado en este artículo, solamente los actos de elección, de nombramiento y de llamamiento, pueden ser susceptibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad electoral, lo que impide que puedan ser controvertidos por esta vía procesal los actos de trámite y preparatorios (…) De manera pacífica, esta Sección ha aceptado que los vicios en los actos preparatorios o de trámite que dan origen a la designación, pueden ser estudiados por el juez electoral al ejercer el control de legalidad sobre el acto definitivo (...) En otras palabras, y tal como lo advertía la norma citada, un “acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta”. En la actualidad, la norma homóloga del CPACA establece en su artículo 75 que “no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. Solo en este caso tales actos serían enjuiciables.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 75

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00801-01

Actor: CARLOS ARTURO ROJAS

Demandado: JORGE ELIÉCER GÓMEZ VILLAMIZAR – CONTRALOR

MUNICIPAL DE BUCARAMANGA – PERIODO 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral – Auto que resuelve apelación contra decisión de excepciones previas Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del municipio de Bucaramanga, del concejo municipal de Bucaramanga y del demandado, contra el auto adoptado por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo Oral de Santander en la audiencia inicial realizada el 24 de octubre de 2016, a través del cual declaró impróspera la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El abogado Carlos Arturo Rojas, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral (art. 139 del C.P.A.C.A.), solicitó la nulidad del acto que declaró la elección del señor Jorge Eliécer Gómez Villamizar como contralor municipal de

Bucaramanga.1 En el concepto de violación expuso como causales de nulidad del acto acusado la infracción de las normas en que debía fundarse (artículos 4, 6, 13, 29, 40-1, 121, 122, 123 y 126 de la Constitución Política; y artículos 92 a 97 del C.P.A.C.A.), su

expedición en forma irregular, el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, su falsa motivación y la desviación de poder, con fundamento en los siguientes argumentos: Adujo que el concejo de Bucaramanga realizó la convocatoria para elegir al contralor de dicho municipio mediante resolución No. 151 de 26 de noviembre de 2015. Explicó que en el marco de esa convocatoria, luego de realizarse las pruebas de conocimientos y de competencias y el análisis de antecedentes, se profirió la resolución 173 de 2015, por la cual el concejo integró una terna de postulados. Aseveró que posteriormente, en atención a una sentencia de tutela dictada el 12 de febrero de 2016, el concejo municipal expidió:  La resolución 013 de 2016, en la cual resolvió inaplicar las normas contenidas en la convocatoria sobre la integración de la terna de postulados; dejar sin efectos la resolución 173 de 2015, contentiva de la terna; e integrar una lista de elegibles.  La resolución 015 de 2016, por la cual se señalaron nuevas fechas para la entrevista y la elección.  La resolución 016 de 2016, en la que se conformó la lista preliminar de elegibles.  La resolución 017 de 2016, que ordenó revocar las resoluciones 150 y 151 de 2015.  La resolución 024 de 2016, a través de la cual se realizó una nueva convocatoria pública para la elección del contralor municipal de Bucaramanga. Indicó que luego de estas actuaciones, en segunda instancia se revocó la

sentencia de tutela del 12 de febrero de 2016, razón por la cual las actuaciones del concejo expedidas con ocasión de esa decisión judicial debieron dejarse sin efecto. Por lo tanto, en su opinión, la elección debió haberse retomado a partir de la expedición de la terna contenida en la resolución 173 de 2015. Sin embargo, señaló que el concejo no revocó dichas actuaciones y en el marco de la segunda convocatoria, en la cual no se atendió el principio de mérito, procedió a elegir como contralor municipal al señor Jorge Eliécer Gómez 1 Ver folios 17 a 18 del cuaderno 1. Villamizar, persona que no estaba incluida en la terna conformada mediante la resolución 173 de 2015. 1.2. Excepciones decididas en el auto recurrido Las siguientes son las excepciones que fueron decididas en la providencia recurrida: 1.2.1. En el escrito de contestación de demanda presentado el 23 de agosto de 2016,2 el apoderado del concejo municipal propuso la excepción de inepta demanda, según la cual el actor, al haber confundido el acto electoral con los actos de contenido electoral, de manera equívoca ejerció el medio de control de nulidad electoral en lugar de la nulidad simple. En ese sentido, explicó que en la demanda realmente se está cuestionando la legalidad de la convocatoria, acto de contenido electoral, y no del acto electoral, correspondiente al que declaró la elección del demandado, razón por la cual la demanda debía ser instaurada a través del medio de control de simple nulidad ante los jueces administrativos de Bucaramanga.

1.2.2. El apoderado del demandado, a través de la contestación de demanda presentada el 25 de agosto de 2016,3 formuló bajo los mismos argumentos del concejo la excepción denominada “improcedencia del medio de control para demandar la nulidad del acto de convocatoria pública para la elección del contralor municipal de Bucaramanga: inepta demanda”. 1.3. Traslado de las excepciones El demandante, al descorrer el traslado de las anteriores excepciones en escrito presentado el 1º de septiembre de 2016,4 solicitó que fueran desestimadas debido a que el único acto demandado en el libelo introductorio es aquél que declaró la elección del señor Gómez Villamizar como contralor de Bucaramanga. En relación con los actos preparatorios que antecedieron la expedición de este acto electoral indicó que deben ser inaplicados en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 del C.P.A.C.A., según el cual “[e]n los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.” 1.4. Auto recurrido Mediante auto adoptado por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo Oral de Santander en la audiencia inicial realizada el 24 de octubre de 2016,5 se declararon imprósperas las excepciones de inepta demanda formuladas por los 2 Ver folios 123 a 141 del cuaderno 1. 3 Ver folios 378 a 404 del cuaderno 1. 4 Ver folios 406 a 408.

5 Ver folios 566 a 569 del cuaderno 1. apoderados del concejo municipal de Bucaramanga y del demandado por los siguientes motivos: Indicó que la indebida escogencia de la acción no es un requisito formal de la demanda, razón por la cual no puede ser invocada como fundamento de la excepción de inepta demanda. Por lo tanto, sostuvo que las excepciones propuestas por los apoderados del concejo municipal de Bucaramanga y del demandado debían enmarcarse bajo aquélla consagrada en el artículo 100-7 del C.G.P., consistente en “[h]abérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.” Revisada la demanda, el a quo concluyó que debían declararse imprósperas dichas excepciones dado que la pretensión de nulidad allí contenida se dirigió exclusivamente contra el acto que declaró la elección del demandado como contralor municipal de Bucaramanga, cuya legalidad debe discutirse a través del medio de control de nulidad electoral. En todo caso, anunció que los pronunciamientos de la sentencia versarán exclusivamente sobre ese acto definitivo. 1.5. Recurso de apelación Una vez notificada la anterior decisión, en el curso de la audiencia inicial, los apoderados del municipio de Bucaramanga, del concejo de ese ente territorial y del demandado, interpusieron recurso de apelación.6 Dichos sujetos insistieron en que el actor no dirigió los cargos contra el acto que declaró la elección del señor Gómez Villamizar como contralor municipal de Bucaramanga, sino contra la convocatoria y actos preparatorios que la

antecedieron, los cuales, al ser actos de contenido electoral y no actos electorales, debían ser impugnados a través del medio de control de nulidad simple. 1.6. Traslado del recurso de apelación El demandante descorrió el traslado de los anteriores recursos en los siguientes términos:7 Explicó que en virtud de la remisión contenida en el artículo 275 del C.P.A.C.A., solicitó la nulidad de la elección del demandado con fundamento en las causales generales de nulidad contenidas en el artículo 137 Ibídem. Luego de citar la sentencia de 9 de marzo de 2012, radicado 2012-00717-01, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, explicó que los actos de contenido electoral, como en este caso la convocatoria, también tienen la naturaleza de actos de trámite o preparatorios, que pueden ser susceptibles de ser controlados 6 Ibídem. 7 Ibídem. en ejercicio del medio de control de nulidad electoral cuando son impugnados junto con el acto de elección. Reiteró que en el presente caso, solicitó la inaplicación de los actos preparatorios que antecedieron la elección, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 del

C.P.A.C.A.

Por último, insistió en que en el presente caso solo se está solicitando la nulidad del acto contentivo de la elección del señor Jorge Eliécer Gómez Villamizar como contralor municipal de Bucaramanga y resaltó que actualmente también cursa una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra esa elección. 1.7. Intervención del Ministerio Público

La agente del Ministerio Público8 indicó que en el medio de control de nulidad electoral pueden invocarse las causales generales de nulidad de los actos administrativos en virtud de la remisión contenida en el artículo 275 del C.P.A.C.A. Adujo que en virtud de esa remisión, se observa que en el presente caso sí existen cargos dirigidos contra el acto de elección, como la violación del derecho de audiencia y defensa, por lo que es procedente el medio de control de nulidad electoral. Posteriormente, señaló que hay actos preparatorios o de trámite que pueden volverse definitivos, por poner fin a las expectativas de los interesados, caso en el cual no sería procedente la nulidad electoral. Sin embargo, sostuvo que al momento de fijarse el litigio se deberán determinar con claridad los cargos dirigidos contra el acto que declaró la elección del señor Gómez Villamizar como contralor municipal de Bucaramanga. 1.8. Concesión del recurso Antes de concluir la audiencia el a quo concedió los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del municipio de Bucaramanga, del concejo de ese ente territorial y del demandado, en el efecto suspensivo.9

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 180.6 del C.P.A.C.A. corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por los

8 Ibídem. 9 Ibídem. apoderados del municipio de Bucaramanga, del concejo municipal de Bucaramanga y del demandado, contra el auto adoptado por el Magistrado

Ponente del Tribunal Administrativo Oral de Santander en la audiencia inicial realizada el 24 de octubre de 2016, a través del cual declaró impróspera la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 152.8 Ibídem los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad del acto de elección de los “(…) contralores municipales (…)”. Se destaca que la competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones adoptadas por el Tribunal en el curso de la primera instancia en procesos de nulidad electoral, como aquélla relativa a las excepciones previas, recae en la Sala por ser ésta la superior funcional de los Tribunales en materia electoral. 2.2. Procedencia y oportunidad de los recursos De conformidad con el artículo 180.6 del C.P.A.C.A., y de conformidad con su interpretación avalada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014 dentro del proceso con radicado No. 2012-00395-01,10 el auto que decide sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Teniendo en cuenta que los recursos fueron interpuestos durante la audiencia inicial, etapa en la que fue adoptada la decisión recurrida, se concluye que su presentación fue oportuna, en atención a lo señalado en el artículo 244.1 Ibídem.11 2.3. Planteamiento del asunto que copará la atención de la Sala Corresponde a la Sala determinar si, conforme a los recursos de apelación interpuestos, el a quo erró al declarar imprósperas las excepciones de inepta demanda formuladas por los apoderados del concejo municipal de Bucaramanga y

del demandado. 2.4. Caso concreto Como se explicó en los antecedentes de esta providencia, los recurrentes insisten en sostener que la presente demanda debió haberse tramitado bajo las reglas del medio de control de nulidad simple, y no de la nulidad electoral, dado que en ésta sólo se ataca la legalidad de actos de contenido electoral, como las convocatorias realizadas por el concejo municipal de Bucaramanga, y no del acto que declaró la elección del señor Jorge Eliécer Gómez Villamizar. 10 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P: Enrique Gil Botero. 11 “ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. (…)” Sin embargo, la Sala anticipa que confirmará la decisión de declarar imprósperas dichas excepciones por los siguientes motivos.

El artículo 139 del C.P.A.C.A. regula cuáles son los actos susceptibles de ser controlados en ejercicio de la nulidad electoral al disponer lo siguiente: “ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos

electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) En atención a lo ordenado en este artículo, solamente los actos de elección, de nombramiento y de llamamiento, pueden ser susceptibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad electoral, lo que impide que puedan ser controvertidos por esta vía procesal los actos de trámite y preparatorios. Sin embargo, de manera pacífica, esta Sección ha aceptado que los vicios en los actos preparatorios o de trámite que dan origen a la designación, pueden ser estudiados por el juez electoral al ejercer el control de legalidad sobre el acto definitivo.

Al respecto ha señalado: “3. Actos preparatorios y actos definitivos La doctrina y la jurisprudencia12 en materia administrativa a lo largo de su trasegar han clasificado los actos de la administración de muy diversas maneras, es así como desde el punto de vista de su relación con la decisión, se pueden clasificar en actos de trámite, preparatorios o accesorios y en actos definitivos o principales13.

De ahí que los actos de trámite son los que se “encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas”14. Es por tanto que “no

expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, fallo del 22 de noviembre de 2012.Expediente No.11001-03-28-000-2010-00031-00. 13 Entre otros: Libardo Rodríguez, Derecho Administrativo, Temis, 2008, Pág. 288; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1992; González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 1992; Gordillo, Agustín, Tratados de derecho administrativo, Tomo III. Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979 y en Francia Auby Jean-Marie y Drago Roland. Traité de Contentieux Administratif. L.G.D.J., París, 1984, pág. 165. 14 Sentencia T-088 de febrero 03 de 2005 de la Corte Constitucional, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo”15. Si los de trámite son los que meramente dan impulso a la actuación, los preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios, para adoptar una decisión de fondo. Por el contrario, los actos definitivos o principales son los que contienen la decisión propiamente dicha, o como lo establecía el inciso final del artículo 50 del C.C.A., “son actos definitivos que ponen fin a la actuación

administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. En otras palabras, y tal como lo advertía la norma citada, un “acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta”16. En la actualidad, la norma homóloga del CPACA establece en su artículo 75 que “no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. Solo en este caso tales actos serían enjuiciables. En suma, puede afirmarse que los actos preparatorios y los de trámite, con las diferencias anotadas arriba, simplemente son “actos instrumentales, que integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser inválido”17. (…)

4. De la naturaleza de los actos acusados Primero. L os actos trámite o preparatorios no son pasibles de control judicial, puesto que desde la perspectiva de la nulidad electoral solo lo son aquellos a través de los cuales se hace la elección, el nombramiento o el llamamiento a proveer vacantes , respectivamente . (…) Por supuesto, ello no implica que si se presentan vicios en los actos preparatorios que dieron origen al acto de designación, aquellos

queden sustraídos del control judicial, pues lo que sucede es que dichas anomalías se estudiaran por el juez electoral cuando analice la legalidad del acto definitivo. En otras palabras, desde el enfoque del medio de control consagrado en el artículo 139 del CPACA, la lista de elegibles que profiere el Consejo 15 Sentencia T-945 de Diciembre 16 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo. 16 Sentencia T-088 de febrero 03 de 2005 de la Corte Constitucional, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Sentencia T-945 de Diciembre 16 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo. Superior de la Judicatura, para la elección de magistrados de tribunal, se erige como un acto preparatorio, cuyo control se realiza cuando el juez electoral estudia la legalidad del acto definitivo contentivo de la designación. Esta tesis no es novedosa, pues en diversas oportunidades la Sección Quinta 18 ha sostenido que en la acción electoral los vicios en los actos preparatorios o de trámite se escudriñan al examinar el acto definitivo demandando. (…)”19 En el presente caso, se observa que en la demanda se solicita como única pretensión que se declare “(…) nula la elección de Jorge Eliécer Gómez Villamizar como contralor municipal de Bucaramanga para el período 2016-2019, llevada a cabo el 11 de junio de 2016 por el concejo de Bucaramanga – Santander”, con fundamento en irregularidades originadas en los actos preparatorios expedidos

con anterioridad a la elección –como la revocatoria de la convocatoria original y de la formulación de la terna de postulados, y la expedición de una nueva convocatoria–. Por lo tanto, el actor demandó únicamente el acto definitivo, el cual contiene la declaratoria de la elección del demandado, con fundamento, entre otros motivos, en las irregularidades o vicios que adolecieron los actos preparatorios que antecedieron a su expedición, como la convocatoria, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección. En ese sentido, al ser el acto acusado aquél que contiene la declaratoria de la elección del señor Gómez Villegas como contralor municipal de Bucaramanga, la Sala concluye que el a quo tramitó la demanda a través de la vía procesal adecuada, es decir el medio de control de nulidad electoral, por lo que confirmará la decisión recurrida. Por las anteriores razones, la Sala

III. RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el auto adoptado por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo Oral de Santander en la audiencia inicial realizada el 24 de octubre de 2016, a través del cual declaró impróspera la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción formulada por los apoderados del concejo municipal de Bucaramanga y del demandado.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso. 18 Al respecto consultar entre otros, Consejo de Estado, sentencia del 24 de abril de 2013, radicado 440012331000201100207 01. CP. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, sentencia del 6 de mayo de

2013, radicado 68001-23-31-000-2011-01057-01. CP. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, sentencia del 03 de agosto de 2015, radicado 11001-03-28-000-2014-000128-00 y 11001-03-28-000-2014-000125-00 (Acumulados). CP. Alberto Yepes Barreiro. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-0002016-00011-00. Auto de 18 de febrero de 2016. Demandado: Consejo Superior de la Judicatura. C.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro.

TERCERO: DEVOLVER al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera