CE-SECCIÓN QUINTA-68001-23-33-000-2021-00138-01_20211209_FICHA

FICHA DE PROVIDENCIA Ficha Generada el 2022-04-28T18:30:52.791 Información general Núm. del proceso: Núm. interno: Providencia del: jueves, 9 de diciembre de 2021 68001233300020210013801 265

Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Sala / Sección: SCA SECCION QUINTA Actor: CARLOS FELIPE PARRA ROJAS, WILSON Demandado: DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA DANOVIS LOZANO JAIMES Naturaleza del proceso: APELACION AUTO AUT. Clase del proceso: LEY 1437 ELECTORALES

MUNICIPALES Descripción Tipo: Auto interlocutorio Auto que Estado: público Decisión: resuelve apelación de auto 109_autoqueresuelveapelaciondeauto Anotación: AUTO QUE REVOCA. Documento firmado electrónicamente por:PEDRO PABLO VANEGAS fecha firma:Dec 10 2021 11:22AM Firma Firmante/ responsable de carga Estado Manifestación

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Firmado en SAMAI (10/12/2021) Sin Manifestación Titulación RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / PRUEBA TESTIMONIAL / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / UTILIDAD DE LA PRUEBA / LICITUD DE LA PRUEBA / LEGALIDAD DE LA PRUEBA ¿Se debe revocar, confirmar o modificar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de septiembre de 2021, a través del cual resolvió negar los testimonios de los señores José Rodolfo Henao Gil,

rector de la Universidad del Atlántico, y Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario? Si La pertinencia de la prueba tiene que ver con “… la relación del medio de convicción y el objeto del proceso y significa que las pruebas deben versar sobre hechos que conciernan al debate, porque si en nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia”. (…). En el caso bajo examen, (…), uno de los cargos de la demanda consistió en que “[n]o se publicó o existió el protocolo de la cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas violando el principio de transparencia”. (…). Se parte de que la Universidad del Atlántico desarrolló las diferentes pruebas, especialmente la de conocimientos, que se llevaron a cabo dentro del concurso público de méritos que culminó con la designación del demandado. Los dos testigos mencionados por el Concejo municipal tienen una marcada vinculación con dicho proceso, de cara a lo expresado en su solicitud probatoria, pues aseguró en su escrito de contestación que el señor José Rodolfo Henao Gil, debía ser citado “… en razón a su activa participación en esas etapas como contratista en su calidad de rector de la Universidad del Atlántico”; y a su turno, el señor Luis Carlos Gutiérrez Moreno, porque fue “… Página 1 de 3 quien presentó la propuesta a nombre de la Universidad del Atlántico”. (…). La referida corporación pública solicitó que ambos depusieran sobre “… todo lo que le conste sobre el tema de la cadena de custodia de las pruebas eliminatorias que se aplicaron en el concurso de méritos para elección de Personero municipal de Bucaramanga, periodo 2020-2024, (...)." Para el Despacho, lo prueba pedida guarda relación con los hechos del

proceso, en tanto responde de forma directa a los yerros denunciados frente a la cadena de custodia de las evaluaciones realizadas, razón por la cual es pertinente. Tal y como lo ha precisado esta Corporación, (...) “… para verificar (…) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar …”. En consonancia con lo anterior, el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión de los artículos 211 y 306 del CPACA contempla que, entre otros, “[s]on medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. Esto refleja lo que bajo la dogmática jurídica se conoce como principio de libertad probatoria (...). De esta manera, no existe un único camino, salvo contadas excepciones, para que los sujetos procesales procuren revelar la verdad material dentro del proceso. (...). Contrario a lo señalado por el a quo, los artículos 7° y 8 de la Ley 50 de 1886 , que privilegian la prueba documental sobre la testimonial, no tienen cabida en el presente asunto, toda vez que tales preceptos se inscriben en el específico contexto de la concesión de pensiones, jubilaciones y otro tipo de reconocimientos y honores por parte del Estado; campo que difiere notoriamente de la discusión propia de la legalidad de los actos que se discuten en el contencioso

electoral. La analogia legis aplicada por el Tribunal no resulta de recibo en la medida en que no existe un vacío normativo frente al testimonio que verse sobre los aspectos que pretenden probarse –cadena de custodia y protocolos en las pruebas de conocimiento–. El hecho de que no exista una mención específica en el ordenamiento en torno a ese punto, lo que realmente implica es que la situación se gobierna por la regla general, según la cual, se permite su decreto y práctica a falta de prohibición normativa expresa. En ese entendido, el Despacho estima que las declaraciones (...), cumplen con el requisito de conducencia. (...). Para efectos de verificar “…. la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba …”. (...). [A]unque las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio podrían llegar a aportar información relacionada con la cadena de custodia del material de evaluación del concurso, ninguna guarda una relación directa y estrecha con aquella. De tal manera que someter el derecho de defensa del Concejo municipal al alea de lo que resulte del acopio de la documentación requerida, constituye una limitación injustificada de su derecho al debido proceso, máxime cuando es claro que, si bien el Concejo es el que realiza la designación al final del proceso, todo el manejo y operación del concurso, o por lo menos de las principales pruebas, estuvo a cargo de un tercero, esto es, la Universidad del Atlántico. (...). Por tanto, los testimonios solicitados tienen algún grado de potencial para esclarecer el punto y, por ende, resultan útiles al contencioso electoral, de cara a una

de las aristas de la discusión planteada. La prueba lícita es aquella que se obtiene sin violación de derechos fundamentales, como en efecto ocurre en el caso sometido a juicio, habida cuenta que, a primera vista, no se observa que los pretendidos testimonios afecten el derecho de defensa del demandante, o cualquier otra garantía de alguna de las partes, que estarán involucradas en su práctica. (...). Este presupuesto [legalidad] se conecta con el acatamiento de las formalidades legales establecidas para su producción. En este sentido, para que puedan decretarse los testimonios, se deben cumplir principalmente las exigencias establecidas en los artículos 209 , 210 y 212 del CGP, sintetizadas así: (i) Que no recaiga en personas exceptuadas del deber de testimoniar. (ii) Que no recaiga en personas inhábiles para testimoniar. (iii) Que la solicitud cumpla con los elementos esenciales de contenido. Bajo esas premisas, no es posible para el Despacho, (...) colegir que los señores José Rodolfo Henao Gil, rector de la Universidad del Atlántico, y Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario (...) se hallen inhabilitados para rendir testimonio en los términos del artículo 210 del CGP. (...). Así las cosas, para el Despacho, es notorio que la solicitud de la prueba testimonial satisface las formalidades propias para su producción, de suerte que su decreto deviene legal. (...). Contrario a lo señalado por el a quo, los testimonios de los señores José Rodolfo Henao Gil, rector de la Universidad del Atlántico, y Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario –organización que se encargó de adelantar el

Página 2 de 3 concurso público de méritos para la designación acusada–, para que depusieran todo lo que les constara sobre la cadena de custodia aplicada a las pruebas de conocimiento y aspectos inherentes, cumplen con los requisitos de pertinencia y conducencia. En vista de lo anterior, se hizo necesario ahondar en las demás exigencias de la prueba, encontrándose que, además, son útiles, lícitas y legales, razón por la cual se revocará el auto de 20 de septiembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó su decreto, para, en su lugar, acceder al pedido probatorio en cuestión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pertinencia de la prueba, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2015, radicado 11001-03-28-000-2014-00111-00. Sobre la conducencia de la prueba, consultar: Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, auto de 6 de febrero de 2020, radicado 11001-03-15-000-2019-01602-00; Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 12 de agosto de 2019, radicado 11001-03-24-000-2012-00144-00. Acerca del principio de libertad probatoria, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-1066 de 2007. En cuanto a la utilidad de la prueba, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, radicado 11001-03-25-000-2015-00018-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DEL 2011 - ARTÍCULO 211, LEY 1437 DEL 2011 - ARTÍCULO 306, LEY 1564 DEL 2012 - ARTÍCULO 165, LEY 1564 DEL 2012 - ARTÍCULO 176, LEY 1564 DEL 2012 - ARTÍCULO 209, LEY 1564 DEL 2012 - ARTÍCULO 210, LEY 1564 DEL 2012 - ARTÍCULO 212

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