CE-SECCIÓN QUINTA-68001-23-33-000-2021-00152-01_20210520

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja

APELACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / GENERALIDADES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia La fuerza ejecutiva y ejecutoria de los actos administrativos, entendidas como prerrogativas y pilares fundamentales de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento, incluso cuando han sido sometidos al escrutinio jurisdiccional, pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados, implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. (…). El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. En el (…) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la

posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos. (…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda, sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. (…). Entonces, las disposiciones precisan sobre la medida cautelar, lo siguiente: (i) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (ii) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda,

o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionaro en la misma demanda, pero en todo caso, que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o por una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación. (…). Así las cosas, corolario es que las exigencias para su formulación y prosperidad se encuentran establecidas en (…) la Ley 1437 de 2011, que en sus artículos 229 y siguientes determina los rasgos característicos de esta institución cautelar, los cuales se explican de la siguiente manera: - La suspensión provisional de los efectos del acto demandado podrá ser solicitada “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción” –artículo 229 CPACA–. - El decreto de esta medida cautelar requerirá de “…petición de parte debidamente sustentada” –artículo 229 ibidem – para lo cual el solicitante podrá fundarse en el concepto de violación efectuado en la demanda o en escrito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja separado –art. 231 id–. - La suspensión provisional de los efectos del acto persigue la protección y garantía “del objeto del proceso y la efectividad de la

sentencia” –artículo 229 ibid. - La decisión que se emita respecto de su procedencia no comporta prejuzgamiento, en la medida en que no se define allí la legalidad del acto demandado –que se reserva a la sentencia–, sino la suspensión de los efectos que, hacia futuro, puede producir el mismo –artículo 229 ejusdem-. La prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto censurado estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado y (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –artículo 231 CPACA–. -La solicitud de suspensión provisional no requerirá prestar caución –artículo 232 CPACA–. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas, su legalidad. Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO

PÚBLICO / REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL EMPLEO PÚBLICO /

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte desconocimiento de la norma superior con la expedición del acto demandado [E]l Constituyente contempló que se debe cumplir una serie de requisitos antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, precisando que para que se pueda ejercer la competencia de nominación, dicho cargo debe: (i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad y, (ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad. (…) [A]corde con lo alegado por el demandado y el Distrito de Barrancabermeja, se cometió un error al momento de digitalizar el documento, lo que causó que la página 2 se repitiera y reemplazara la N°. 7 del decreto en comento, en donde se enumeraban las dependencias creadas, y por ende no salió en la primera versión que fue publicada el cargo del demandado, así como otros varios, por lo que, el 28 de enero de 2021 se emitió constancia secretarial señalando el problema y remitiendo el decreto digitalizado de forma correcta para que se volviera a surtir su publicación y divulgación. (…). La Sala ha verificado el enlace que se indica en la anterior constancia y no resulta asequible, por lo que al constatar la página oficial de la entidad territorial sí reposa el Decreto 017 de 2021. No obstante, en este estadio del proceso la Sala observa que las vicisitudes planteadas por las partes respecto a la publicación de dicho acto, atinente al intercambio o repetición de folios, no se advierte que tenga

incidencia en esta etapa temprana del proceso, pues emerge más como un tema que permanece en el campo de la oponibilidad, más aún, teniendo en cuenta que al decreto que se demanda lo soportan y concurren en su estructura otros fundamentos, como se explica a lo largo de las consideraciones de esta providencia. (…). Ahora bien, el 22 de enero de 2021, con el Decreto 019 de 2021, se nombró al demandado en el cargo de Subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito de Barrancabermeja, quien se posesionó el mismo día, como consta en el Acta N°. 13, prestó el juramento de rigor ordenado en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia y manifestó, no Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja estar incurso en ninguna causal general de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio del mencionado cargo. (…). Retomando entonces lo consagrado en el artículo 122 Superior, en el que se precisaron unos requisitos que se tienen que cumplir antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, los cuales son: i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad, este requisito se cumple con el Decreto 016 y 018 del 22 de enero de 2021 en los que se señalaron las funciones y se incluyeron en el

manual de funciones del Distrito de Barrancabermeja y, ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad, este se cumple con la expedición de los Decreto 016, con el que se incorporó a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, la Subsecretaría de Gestión del Riesgo, solo que con el Decreto 017 de 2021 se incluyó en la planta de empleos o de personal. Se tiene entonces que con uno se creó (Decreto 016 de 2021) y con otro se incorporó a la planta de personal (Decreto 017 de 2021). En este punto, es necesario recordar lo indicado párrafos atrás sobre el Decreto 017 de 2021, cuya incidencia en la legalidad del acto demandado y conforme a los planteamientos de la demanda respecto a la situación fáctica glosada de repetición e intercambio de páginas corresponde realizarla en el estudio de fondo propio de la sentencia en la que el fallador a quo, luego de verificar las pruebas aportadas legal y oportunamente al expediente, resuelva lo que a este acto atañe de cara al acto demandado, que no es otro sino el Decreto 019 de 2021. Para la Sala, a partir de la información obrante en el expediente, relacionada con la censura que se analiza, y de la que se extractó lo pertinente, no es dable concluir que el Decreto 019 de 2021 desconoció el inciso primero del artículo 122 de la Constitución, como lo asegura el apelante. De esta manera, no encuentra la Sala

que, en esta etapa preliminar pueda advertirse un desconocimiento flagrante de la Carta Magna con la expedición del acto demandado que conlleve a la decisión de suspenderlo, pues como se dijo, a primera vista, con los Decretos 016 y 018 de 2021 se cumplió a priori con los requisitos señalados por el Constituyente. (...). En conclusión, se confirmará la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en el auto de 13 de abril de 2021, respecto a no decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de nombramiento del señor (...) como subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja, por las razones aquí expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la solicitud de suspensión provisional en el curso del proceso que estudia la legalidad del acto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto admisorio de la demanda de 13 de agosto de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 2014-00057-00. Respecto de la oportunidad procesal para presentar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 13001-23-33-000-201600070-01. En cuanto a los requisitos de las medidas cautelares, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sala especial de decisión de 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación

17001-23-33-000-2019-00551-01. Sobre la base que la medida cautelar esté debidamente fundamentada en alguno o algunos cargos de la demanda, el estudio se hará conforme a la misma, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 12 de marzo de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2020-00045-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 INCISO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00152-01

Actor: CARMELO JOSÉ CASTILLA ROJAS

Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO - SUBSECRETARIO DE

GESTIÓN DEL RIESGO DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE BARRANCABERMEJA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Denegatoria de suspensión provisional. Acto de nombramiento. Creación del cargo. Inclusión en planta de personal. AUTO - SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, contenida en el auto de 13 de abril de 20211, mediante la cual negó la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO, en calidad de subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda El 22 de febrero de 2021, el señor CARMELO JOSÉ CASTILLA ROJAS, en nombre propio, a través del medio de control de nulidad electoral2, solicitó la anulación del acto de nombramiento del señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO, en calidad de subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja, contenido en el Decreto N°. 019 del 22 de enero de 2021, expedido por el alcalde distrital y solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto referido.

I.2. Pretensión de la demanda de nulidad electoral 1 Providencia en la que, además, se decidió la admisión de la demanda. 2 Artículo 139 del CPACA.

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja Como petición del medio de control invocado, solicitó: “Que se declare la nulidad del acto de nombramiento Decreto N°. 019 de 2021 respecto al señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO identificado con C.C.

No. 91.489.276 de Bucaramanga como SUBSECRETARIO DE GESTIÓN DEL RIESGO Código 045 Grado 01 de la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja, por las razones expuestas en precedencia” (Énfasis de la Sala). I.3. La petición cautelar Como medida cautelar, el actor peticionó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de designación enjuiciado, por considerarlo viciado de nulidad dado que vulnera el artículo 122 de la Constitución Política, acorde con el cual, “todo empleo público remunerado debe estar previamente creado en la planta de personal, situación que se echa de menos en el presente proceso”. Más concretamente, el demandante indicó: “La necesidad de la medida cautelar en el presente asunto estriba en proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, en virtud que el nombramiento del demandado ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO fue realizado de manera espuria mediante la expedición del Decreto 019 de 2021, y

posesionado mediante acta N°. 013 del 02 de febrero de 2021, al vulnerarse el artículo 122 de la Constitución Política, que señala que para proveer todo empleo público de carácter remunerado debe estar previamente creado el mismo en la planta de personal, situación que se echa de menos en el presente proceso. Así mismo, de no decretarse la medida cautelar permite que el funcionario demandado continúe en el ejercicio del empleo en representación del Distrito de Barrancabermeja sin la existencia del mismo en la planta de personal de la entidad territorial, y dicho ejercicio permite el pago de salarios a su favor en detrimento del erario público (sic) por ser su nombramiento realizado de manera ilegal o que por lo menos no debería sufragarse por la no existencia del empleo público, además, permite la suscripción de contratos obligando a la entidad territorial, como quiera, que el Alcalde de Barrancabermeja le delegó la ordenación del gasto a los secretarios y subsecretarios de despacho mediante Decreto No. 023 de 2021. Lo anterior, convierte los efectos del nombramiento en un riesgo para la seguridad jurídica del Distrito, y en riesgo para las finanzas públicas, al poder obligar a la entidad territorial sin la existencia del empleo en la planta de personal, de ahí, que sea prudente el decreto de la medida cautelar. Con la suspensión de los efectos del acto de nombramiento se busca proteger el interés general, por lo tanto cualquier limitación de derechos fundamentales que pudiera ocasionar la misma, no es mayor a la vulneración de la legalidad en el nombramiento del funcionario demandado. Que es necesaria decretarla en este estado del proceso como forma de desarrollar

el principio de eficacia de la administración de justicia, impidiendo una afectación mayor a la seguridad jurídica, y a las finanzas públicas, y no esperar a un resultado final que torne ilusoria su decisión. Su decreto se torna adecuado y proporcional, como quiera que no existe otra medida cautelar inmediata que proteja de manera eficaz la decisión judicial, y en este estado la cesación de la vulneración de la legalidad en el nombramiento de la demandada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja No es necesario en el presente evento, que al solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto se allegue prueba que demuestre con certeza las circunstancias que rodearon el nombramiento, - aunque se prueba con las anexas - como quiera que sumariamente se prueba que no se creó dentro de la planta de personal de la entidad territorial el empleo público de Subsecretario de Gestión del Riesgo, y aun así, se procedió a nombrar al demandado.

Que se ha presentado la documentación que permite concluir sin mayor análisis como al efectuarse en la sentencia, que se ha vulnerado con el nombramiento del demandado el inciso primero del artículo 122 de la Constitución Política, lo que hace necesaria la intervención temprana del juez de la causa para decretar la medida cautelar deprecada. Todo lo anterior, demuestra que sería más prudente la declaración de la suspensión

provisional de los efectos del acto de nombramiento del demandado, que el no aceptar la misma, además de que su aceptación no significa un PREJUZGAMIENTO, pero si se torna necesaria, procedente y con un efecto útil en prevalencia del principio de legalidad. Con la aceptación de la medida propuesta no se vulnera el derecho de defensa y contradicción de la demandada, como quiera que se prueba sumariamente lo registrado en los hechos de la demanda. Igualmente, la medida cautelar solicitada no busca la misma declaración que la pretensión principal, pero si tiene relación directa”. I.4. Traslado de la medida cautelar en primera instancia Con auto del 4 de abril de 2021 el a quo corrió traslado a la medida de suspensión provisional, por lo que, el demandado, el Distrito de Barrancabermeja y el Ministerio Público se manifestaron como sigue: I.4.1. El demandado Adith Rafael Romero Polanco Señaló que no le asiste razón al demandante al señalar que el acto acusado vulnera el artículo 122 superior, toda vez que el cargo de subsecretario de Gestión del Riesgo está legal y debidamente creado desde el Acuerdo N°. 013 de 2021 y su posterior desarrollo en el Decreto N°. 017 de 2021. Lo ocurrido, y que es el objeto de la demanda, obedece a que, por error involuntario en el proceso de escaneo del mentado decreto, se dejaron las páginas 2 y 7 con el mismo contenido, y así fue publicado. Bajo ese entendido, el error operativo de la digitalización del Decreto 017 de 2021, no afecta de forma sustancial su presunción de legalidad, ni tampoco desconoce

el principio de publicidad, pues una vez fue expedido el acto administrativo, en la misma fecha se cargó, a través de la plataforma dispuesta por la Secretaría de las TIC. Finalmente, expone que, el acto administrativo nació a la vida jurídica con la firma del alcalde distrital y luego entra automáticamente a la estructura del distrito, por tal razón, se entienden creados los nuevos cargos de planta. Además, estando ante a un debate jurídico del que no se tiene claridad de las razones de ilegalidad del acto demandado, no puede apresurarse la determinación de la suspensión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja provisional, en tanto podría causar un perjuicio mayor a los derechos que se buscan proteger.

I.4.2. El Distrito de Barrancabermeja Centró sus argumentos en cuatro puntos sustanciales por los cuales no resulta procedente la solicitud de cautela, así: a) La motivación y fines del Decreto N°. 0017 de 2021. Tomando como punto de partida las Secretarías y Subsecretarías creadas con ocasión del Acuerdo Distrital No. 012 de 2020, y regladas a través del Decreto 017, se tiene certeza que la voluntad de la administración estaba encaminada a la creación de cargos que guardaran correspondencia con la nueva estructura

del Distrito de Barrancabermeja, de ahí que tuvieran que ser suprimidas algunas dependencias e incluso en otros casos ser modificada su denominación. b) Las falencias en la digitalización y publicación del Decreto N°. 0017 de

2021. Señaló que, si bien se evidencian yerros en el proceso de impresión, digitalización y publicación del Decreto 017, en tanto la página 2 fue escaneada doblemente, y había sido incluida tanto en el lugar que le correspondía como en la página 7, lo cierto es que, los defectos fueron meramente formales, y, por consiguiente, la existencia y validez de la decisión no se vio afectada, pues la parte motiva no tuvo variación alguna en su desarrollo. c) Corrección de errores formales del Decreto N°. 0017 de 2021. De conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, con la finalidad de solventar las falencias formales del Decreto 017, fue expedido el Decreto N°. 100 del 9 de marzo de 2021, mediante el cual fueron corregidas, en lo que tiene que ver con el artículo 3° correspondiente a la creación de los respectivos cargos. d) Confrontación del precepto constitucional y las normas distritales. Del cotejo del artículo 1º del Decreto N°. 0019 de 2021 y del artículo 3º del Decreto N°. 0017 de 2021, frente al artículo 122 superior, no se observa vulneración o quebranto alguno a la normativa constitucional, de la que resulte procedente la medida cautelar.

I.5. El auto recurrido Mediante providencia del 13 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander, entre otras decisiones, negó la solicitud de suspender los efectos jurídicos del Decreto N°. 019 del 22 de enero de 2021, suscrito por el alcalde distrital de Barrancabermeja, mediante la cual se nombró al demandado señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO, en calidad de subsecretario de Gestión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de dicha ciudad.

Esa negativa de la medida tuvo sustento en que no evidenció desconocimiento de los preceptos contenidos en el artículo 122 de la Constitución Política, pues el referido cargo, fue creado con el Acuerdo N°. 013 de 2020, incorporado a la planta del Distrito de Barrancabermeja a través del Decreto N°. 0017 de 2021, y posteriormente, con el Decreto N°. 0018 de 2021 le fueron asignadas funciones detalladas para el propósito y desarrollo de este. Entretanto, también aludió a que el Decreto N°. 0017 aportado por la parte demandante difiere del contenido de la copia suministrada por la entidad territorial. Por todo ello, concluyó que en esta etapa procesal no puede afirmarse que el nombramiento del accionado desconoció mandatos de orden Superior.

I.6. El recurso de apelación Una vez notificada la referida providencia, por anotación en estado electrónico N°. 096, de 19 de abril de 2021, a la parte demandada y al actor, respectivamente; este último, mediante memorial de 15 de abril de 2021, presentó recurso de apelación contra la decisión denegatoria de la medida cautelar, cuyos argumentos sintetiza la Sala: Expuso que las copias, tanto del Decreto 017 de 2021 como de la Gaceta del ente territorial, aportadas por él no se observa la creación del empleo de subsecretario de Gestión de Riesgo. Destacó que el demandado aportó con la contestación de la medida cautelar el Decreto N°. 100 de 2021, el cual corrige el Decreto 017 del 22 de enero de 2021, señalando que, si bien reposa una constancia secretarial suscrita por el asesor de despacho JORGE ALBERTO MORALES SUAREZ, este es expedido posteriormente a la fecha del referido Decreto 017, para lo cual se anexa la página de creación de los empleos, sin que estuviera contenida en esta norma, “y sobre el cual la pasiva manifiesta que la constancia secretarial obedeció a un “error” de quien la expidió”. Por lo anterior, concluyó que el Tribunal debió acoger la petición de la medida cautelar y no proceder a su negación valorando un Decreto derogado a la fecha, y en valoración del Decreto 018 de 2021 el cual no crea el empleo de subsecretario de Gestión de Riesgo, sino, solo le da funciones, lo cual no es discutido dentro de

la presente causa. I.7. Trámite del recurso El Tribunal Administrativo de Santander, con providencia del 21 de abril de 2021, concedió el recurso de apelación y ordenó remitir el expediente a esta Corporación, para lo pertinente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO Subsecretario de Gestión del Riesgo de Barrancabermeja

II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia y oportunidad del recurso En los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, contra el auto que resuelve la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, atendiendo la instancia en que se profiera, procede el recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, en tratándose de única.

Por otra parte, como la demanda fue presentada el 22 de febrero de 2021, es decir en vigencia de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 y conforme lo prevé el artículo 86 contentivo del régimen de vigencia y transición de la nueva regulación, salvo en lo que a competencias se refiere, las que entrarán a regir al año siguiente de la vigencia de la reciente Ley, la misma debe tramitarse conforme a lo señalado en la ley modificatoria del CPACA.

En efecto, las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 25 de enero de 2020, en lo referente a las competencias regirán tan solo un (1) año después de la publicación de la referida Ley, conforme a las voces del régimen de transición que consagra el artículo 86 ejusdem: «ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se

estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los inciden