CE-SECCION QUINTA-70001-23-31-000-2003-02150-01(3591)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en gestión de negocios / SOCIEDAD ANONIMAPara que se configure inhabilidad es necesaria la real y activa participación del socio en la gestión de negocios ante entidad / INHABILIDAD DE ALCALDE - Requisitos para que se configure por gestión de negocios. Representante legal de sociedad anónima / GESTION DE NEGOCIOSRequisitos para que se configure. Socio de sociedad anónima Volviendo sobre la causal de inhabilidad, se tiene que el legislador prescribió que ella se configura cuando se ha “intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal”. Cuando se aduce que el demandado era inelegible porque la sociedad de que es socio y miembro de la junta directiva en calidad de suplente, realizó algunas gestiones ante el Municipio de Sincelejo, es necesario estudiar ese tipo asociativo, para identificar sus órganos de dirección y administración. Encuentra la Sala que la firma Promotora de Inversiones SA, cuenta con tres órganos de dirección y de administración, la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva y el Gerente o Representante Legal, y en todos ellos existe poder de decisión, con la consecuente aclaración que el máximo órgano de dirección es la Asamblea General de Accionistas, donde el acuerdo de voluntades puede impartir órdenes a los demás órganos que la integran, tanto a su junta directiva como a su Gerente; así mismo, en la Junta Directiva igualmente se pueden adoptar decisiones trascendentales y puntuales en torno al manejo de

ciertos negocios sociales; sin embargo, la vocería, la representación legal y el manejo de los negocios sociales, está a cargo de su gerente, a quien los mismos estatutos definen como el encargado de la gestión de los negocios sociales. Todo este marco jurídico lleva a afirmar, en principio, que el órgano de representación externa de las sociedades es el presidente, gerente o director general o simplemente gerente, y que él, cuando realiza gestiones ante entidades públicas puede quedar incurso en la causal de inhabilidad que se estudia; sin embargo, ello no obsta para que algunos miembros de la junta directiva, principales o suplentes, e incluso algunos accionistas, puedan estar incursos en ella, para lo cual se hace necesario demostrar que pese a su ubicación en los órganos de dirección, que por sí mismo no trascienden al exterior de la sociedad, sí participaron de una manera activa en la gestión de un negocio. Se infiere de lo dicho hasta el momento que la inhabilidad estudiada no se configura por el solo hecho de ser socio de una sociedad anónima, tampoco se configura por la sola circunstancia de ser miembro de su Junta Directiva, en calidad de principal o de suplente, pues lo que termina siendo determinante de la existencia de la inhabilidad es su real y activa participación en la gestión de un negocio ante una entidad pública. En este orden de ideas, debe afirmarse que si bien el alcalde demandado Jaime De Jesús Merlano Fernández actuó como miembro suplente de la Junta Directiva de Promotora de Inversiones SA, entre el 13 de marzo de 2002 y el 11 de agosto de

2003, no existe ningún medio de prueba que demuestre su intervención en la gestión que culminó con la suscripción del “Acta de Acuerdo Extrajudicial” firmada el 28 de enero de 2003, entre el municipio de Sincelejo y la firma Promotora de Inversiones SA, siendo esta última representada por su gerente María Claudia Vargas Rodríguez. Ninguno de los medios de prueba acopiados da cuenta de que el demandado, directa o indirectamente, haya intervenido en la gestión del negocio que culminó con la suscripción de esa acta, tampoco existe prueba de que como socio o miembro suplente de la Junta Directiva de Promotora de Inversiones SA, haya intervenido en la gestión del susodicho negocio, razones estas que conducen, indefectiblemente, a la desestimación del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 70001-23-31-000-2003-02150-01(3591)

Actor: ALBERTO LIZARDO GOMEZ REVOLLO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SINCELEJO Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo desestimatorio proferido el veintiocho (28) de Julio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, dentro de la ACCION ELECTORAL promovida por ALBERTO LIZARDO GOMEZ

REVOLLO.

ANTECEDENTES

◊ La Demanda La demanda busca que la jurisdicción haga los siguientes pronunciamientos: “1º Que son nulos los actos del registrador especial de Sincelejo por medio de los cuales la comisión escrutadora municipal de Sincelejo declaró la elección de JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ, como alcalde del municipio de Sincelejo para el período comprendido entre el primero de enero del año 2004 al 31 de diciembre del año 2007, como consta en las actas de escrutinio general cuyas copias auténticas anexo, por encontrarse inhabilitado por causal legal para desempeñar el cargo. 2º Que como consecuencia de lo anterior se ordene la exclusión del cómputo general los votos contenidos en las actas respectivas. 3º Declarar nulo el acto de inscripción del candidato y hoy alcalde electo JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ, para el cargo de alcalde municipal de la ciudad de Sincelejo, por encontrarse inhabilitado para inscribirse como candidato aspirante a ocupar el cargo” ◊ Soporte Fáctico

Con este capítulo se afirma:

1. Que el 26 de octubre de 2003 se realizaron las elecciones para alcalde municipal de Sincelejo, período 2004-2007.

2. La Comisión Escrutadora respectiva declaró elegido para ese cargo, al señor JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ, inscrito por el movimiento político

Colombia Viva.

3. Que al momento de su inscripción dijo bajo la gravedad del juramento, no estar incurso en causal de inhabilidad alguna.

4. Que se anexa copia auténtica del acta de escrutinio.

5. Que dicho candidato estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque dentro de los 12 meses anteriores a su elección intervino en la gestión de negocios y celebración de contratos con el municipio de

Sincelejo.

6. Que esa intervención en gestión de negocios y celebración de contratos ocurrió el 28 de enero de 2003; que él y sus hermanos JAIRO MERLANO FERNANDEZ y BETTY MERLANO FERNANDEZ, se convirtieron en socios y miembros de la junta directiva de la firma PROMOTORES DE INVERSIONES S.A. “para defraudar mediante contratos de mutuo y compra de cartera, al municipio de Sincelejo, desde 1997”.

7. Que el 28 de enero de 2003 se firmó el último contrato de transacción entre el

Municipio de Sincelejo y la firma PROMOTORA DE INVERSIONES S.A.

8. Que el 13 de agosto de 1995 el FONDO GANADERO DE SUCRE le vendió a PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., mediante escritura pública 725 de la Notaría 2ª de Sincelejo, un inmueble identificado con matrícula 340-58285.

9. Que por escritura pública 3391 del 19 de diciembre de 1997, de la misma Notaría, PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., vendió dicho inmueble a la firma ISAAC Y DURAN LTDA., cuyos socios eran los mismos de la sociedad vendedora,

“…este acto lo realizan ante la imposibilidad que en ese momento representaba transferirle directamente de Promotora de Inversiones al municipio el bien, por encontrarse ejerciendo como alcalde JAIRO MERLANO FERNANDEZ, socio de la misma empresa, el hermano del hoy electo alcalde de Sincelejo”. El pago se haría seis meses después de la firma del contrato.

10. Que el 1º de octubre de 1998 el alcalde municipal de Sincelejo de la época y hoy Senador de la República JAIRO MERLANO FERNANDEZ, celebró contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble mencionado, con la firma ISAAC Y DURAN LTDA, que no se elevó a escritura pública y por supuesto tampoco se registró; se fijó un precio de $110.285.000.oo que el municipio pagaría compensando parte con lo que el vendedor adeudaba por impuesto predial, impuesto de industria y comercio, y el saldo, que no se precisó, se pagaría con la disponibilidad presupuestal del año 2000. La entrega se efectuó con la firma de la promesa de compraventa.

11. Que el Municipio de Sincelejo le hace algunos abonos a la firma ISAAC Y DURAN LTDA., pero los cheques son reclamados y cobrados por la firma PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., recibiendo en dos contados la suma de $65.000.000.oo. Agrega: “Lo anterior pudo ser posible por haberse firmado un contrato entre ISAAC Y DURAN Y MUNICIPIO DE SINCELEJO, en donde el saldo del valor total del lote se lo vende a PROMOTORA DE INVERSIONES, según

escritura pública No. 1788 del 10 de septiembre del año 2001, en esta escritura el municipio se compromete a cancelar la suma de $75.000.000= adicionales a los abonos realizados, ya en este momento el valor de lo comprometido a cancelar sobrepasaba el valor inicial de lo pactado entre ISAAC Y DURAN Y MUNICIPIO DE SINCELEJO, en la promesa de compraventa, anotando que se desconoce si el municipio de Sincelejo compensó los dineros adeudados por el promitente vendedor, tal y como se estableció el la (sic) promesa de compraventa”.

12. Que el 28 de enero de 2003 se firmó entre PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., (en el que según el actor intervino directamente JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ) y el MUNICIPIO DE SINCELEJO un contrato que inhabilita al alcalde demandado, en el que se acuerda: “Que el municipio pagará la suma de $99.123.796= (o sea $24.000.000= mas (sic) que lo acordado en la escritura 1788 del 10 de septiembre del año 2001) a la firma PROMOTORA DE INVERSIONES S.A. lo que muestra que el inmueble se convierte en una fuente permanente de recursos para la PROMOTORA DE INVERSIONES S.A. (anexo copia autenticada) pero el municipio incumple con este contrato de transacción y se ve demandado judicialmente ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, por parte de PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., esta empresa lo hace aduciendo que el contrato firmado con el municipio presta mérito

ejecutivo y en consecuencia de lo anterior, se radica la demanda ejecutiva bajo el número 2003-00210,…”. En opinión del libelista si el demandante recauda dineros por conducto de esa acción ejecutiva, se debe colegir que se trató de un contrato de transacción o de un contrato de asunción de deuda.

13. Que el 12 de julio de 1999, cuatro años antes de firmada la última reclamación contra el municipio, las firmas PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., e ISAAC Y DURAN LTDA., suscribieron en la Notaría Segunda de Sincelejo la escritura 1310, en la que decidieron rescindir el contrato de compraventa contenido en la escritura 3391 del 19 de diciembre de 1997, retornando el inmueble a la propiedad de la sociedad de que forma parte el alcalde electo JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ, quedándose el municipio sin su titularidad, pese a haber cancelado la suma de $200.000.000.oo. De igual forma señala: “Y sin el mas (sic) mínimo asomo de respeto por la administración pública, el Alcalde de Sincelejo JORGE OSPINA VERGARA, al suscribir la escritura pública No. 1788 de 10 de septiembre del año 2001, con la firma ISAAC Y DURAN, en su cláusula tercera numeral 2º establece que se otorgará escritura pública sobre un inmueble inexistente, puesto que ya el contrato anterior había sido rescindido en contra de los intereses del municipio de Sincelejo”.

14. Que el alcalde demandado se hizo socio accionista de la firma PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., así: “…por escritura publica (sic) No. 2459 del 3 de

diciembre de 1993, otorgada en la notaria (sic) primera de Sincelejo, constituye en compañía de su hermano JAIRO MERLANO FERNANDEZ y dos personas mas (sic), la sociedad de responsabilidad limitada denominada COMPAÑIA FINANCIERA DE INVERSIONES LTDA COFINVER, con un capital suscrito de $20.000.000= (anexo copia autenticada) posteriormente se suscribe la escritura pública No. 3483 del 30 de diciembre de 1997 otorgada por la notaria (sic) segunda del circulo (sic) de Sincelejo, en la que se disuelve y liquida la compañía COMPAÑIA DE INVERSIONES, y como paga de sus aportes le entregan las acciones de la empresa PROMOTORA DE INVERSIONES, o sea que desde el momento en que se hace socio de esta última comienzan a defraudar al municipio de Sincelejo”.

15. Que JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ se desempeñó como Diputado del Departamento de Sucre durante el período 2001-2003, estándole prohibido celebrar contrato, directamente o por interpuesta persona, con cualquier entidad pública del orden municipal.

16. Que JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ ha participado con voz y voto en la junta directiva de PROMOTORA DE INVERSIONES S.A.

17. Que el alcalde demandado figura inscrito en la Cámara de Comercio de Sincelejo como socio accionista y miembro de la junta directiva de la empresa mencionada.

18. Que en el artículo 11 de la escritura 731 de marzo 25 de 1994, con la que se constituyó la firma PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., se estableció que la

junta directiva hace parte de los órganos de dirección y administración y es la delegada de la asamblea general de socios. Por lo demás cita otras atribuciones de la asamblea de accionistas. ◊ Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas de la Constitución Política citan los artículos 122 y 127. Invoca la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37; y por último cita la causal de nulidad consagrada en el numeral 5º del artículo 223 del C.C.A. Los razonamientos que acompañan el anterior conjunto normativo destacan los deberes y obligaciones de los servidores públicos, la necesidad de actuar en la actividad democrática en forma transparente y sin valerse de privilegios conseguidos de la misma administración. Califica todo el desarrollo contractual descrito en los hechos de la demanda como un verdadero iter criminis, del que surge la inhabilidad para el candidato electo, puesto que como miembro de la junta directiva de la firma PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., participó o intervino en la gestión o celebración de contratos con la administración pública del Municipio de Sincelejo. Señala, de manera concreta, que: “Lo que planteo es que la inhabilidad se desprende precisamente de la intervención desde el año de 1997, época para la cual se convierte en socio capitalista y miembro de la junta directiva de su compañía, …”. Finalmente agregó: “No pretendo que los Honorables Magistrados juzguen el carácter inmoral del motivo determinante en los contratos celebrados por el Municipio de Sincelejo Con

Promotora de Inversiones, pero es un imposible jurídico soslayar que, situar los contratos fuera del derecho, es hacerlos, si no imposibles, por lo menos muy difíciles, tanto que ocultarlos al conocimiento público, genera un mensaje de impunidad. No es necesario detenernos en encontrar si existe una causal de nulidad ya que contra el municipio no hallaremos la fuerza, el dolo, el error, de ninguna manera, ya que el primer doliente de el municipio de Sincelejo debió ser su alcalde y este no se detuvo en su defensa, si no (sic) que preparó el camino para la aspiración de su hermano, el hoy alcalde electo. Los motivos, causas, objeto ilícito y su correspondiente prueba no es lo que propongo en esta foliatura, es simplemente el devenir inmoral de una empresa que se presta para defraudar a un municipio, cuyos socios capitalistas utilizan la empresa para beneficio propio, es mostrar la impotencia de una ciudadanía que entiende privilegiado a quien con el poder económico genera definiciones distintas de la igualdad, dignidad pública y moralidad administrativa, a las definiciones que tradicionalmente los jueces, con la potencialidad de sus fallos enseñan a los ciudadanos. La intervención en la gestión aparece definitivamente cuando se obtiene un beneficio económico conociendo su procedencia al igual que sabiendo que se causa un detrimento en un patrimonio ajeno, JAIME MERLANO FERNANDEZ, conocía de donde provienen sus utilidades, intervino su hermano JAIRO MERLANO en la suscripción de la promesa de compraventa, quien fue socio capitalista de PROMOTORA DE INVERSIONES para la época, que recibieron dividendos provenientes del

municipio de Sincelejo” CONTESTACION DE LA DEMANDA El mandatario judicial de la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos admitió como ciertos del primero al cuarto, el décimo cuarto, el décimo quinto y el décimo séptimo; no son ciertos el quinto, el sexto, el duodécimo y el décimo sexto; los demás hechos no le constan. Admite su membresía como socio de la firma PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., aclarando que fue suplente de su junta directiva y que jamás tuvo voz ni voto, calidad de socio que ostentó hasta el 11 de agosto de 2003; agrega que los actos de esta sociedad son actos de terceros, ajenos a su esfera volitiva y de disposición patrimonial. Por último, se opuso al decreto de algunas de las pruebas pedidas por la parte demandante. EL FALLO IMPUGNADO En su sentencia del 28 de julio de 2004 el Tribunal Administrativo de Sucre negó las súplicas de la demanda, basado en los siguientes razonamientos: Habiendo precisado la causal de inhabilidad invocada en la demanda, dio el a-quo los presupuestos necesarios para su configuración y citó apartes del fallo proferido por esta Sección el 12 de junio de 2003, dentro del expediente 3099, para luego señalar que deben resolverse los siguientes interrogantes: “1.- ¿Intervino el alcalde elegido Sr. Jaime de Jesús Merlano Fernández en la celebración de contrato estatal?. 2.- En caso que la respuesta al anterior numeral sea positiva, la celebración del contrato en el cual se produjo la intervención, ocurrió dentro del

año anterior a su elección como candidato?”. Posteriormente se ocupó de señalar algunas diferencias entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura, merced a que dentro del radicado 2004-00013, allí tramitado, se despojó de su investidura como Diputado de Sucre al señor JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ, teniendo como fuente la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 180 de la C.N. Seguidamente se ocupó del primer interrogante formulado, esto es, si el demandado había intervenido directa o indirectamente, en la celebración de contrato; como dicha persona hace parte de una sociedad se invoca el fallo del 9 de mayo de 1996, radicación 1498, para afirmar que aquí se pueden reiterar los planteamientos expuestos en el fallo de pérdida de investidura, pues “…no cabe duda alguna de que el contrato estatal de cesión de crédito celebrado entre ISAAC Y DURAN LTDA. con PROINVERSIONES S.A. y aceptado por el Municipio de Sincelejo, al haber hecho pagos con cargo a las cuentas cedidas, determina la existencia del contrato estatal, lo que implica la existencia de una relación contractual entre el municipio y la citada sociedad anónima”. De igual forma encuentra probada la intervención en el mismo por parte del alcalde electo, porque entre el 25 de abril de 2002 y el 11 de agosto de 2003, se celebraron algunas reuniones de la junta directiva, donde se trató el tema del lote de la Avenida La Paz. Para el Tribunal la membresía del demandado a la firma PROMOTORES DE

INVERSIONES S.A., se constituye en un indicio del interés que el mismo tenía en la celebración del contrato, “…cual era en principio recuperar un dinero que no le había sido pagado a la Sociedad PROINVERSIONES S.A., es decir, un provecho para un tercero; los hechos ejecutorios con posterioridad a la celebración del contrato, la presencia de las reuniones en las cuales la Gerente de la sociedad mencionada informa sobre el discurrir del pago; la circunstancia de que varios de los socios tuviesen relación de parentesco con la persona cuya elección se demanda, situación ésta determinante de una influencia suficiente para realizar contratos que devengan en provecho de la sociedad como tercera o del socio individualmente considerado, como el que en efecto se celebró; la declaración testimonial del representante legal de la sociedad referenciada donde afirma que ciertamente se había celebrado una cesión de crédito o subrogación”. Luego de los anteriores razonamientos y de reconocer la eficacia probatoria del indicio, encontró el Tribunal probado el primer interrogante, es decir que el demandado sí “…intervino en la celebración a través de interpuesta persona de un contrato estatal de cesión de crédito con el Municipio de Sincelejo,…”. En cuanto al segundo interrogante, si ese contrato se celebró dentro del año anterior a la elección demandada, observa el Tribunal que no fue así, ya que se trató de un contrato celebrado con antelación. Por último, con relación al Acuerdo de Pago Extrajudicial que se cita en la demanda, señaló el Tribunal que ello no corresponde a un contrato, que se trató de acuerdo de voluntades en torno a cómo debía cumplirse el pago de una obligación generada tiempo atrás, aquí citó apartes de la providencia del 27 de

septiembre de 2001, dictada dentro del expediente 17240 por la Sección Tercera de esta corporación. EL RECURSO DE APELACION La censura empieza señalando que la nulidad se negó pese a la celebración de un Acuerdo de Pago Extrajudicial, el 28 de enero de 2003, entre PROINVERSIONES S.A., de la que es socio accionista el demandado, y el Municipio de Sincelejo, respecto del cual se ha debido desentrañar su verdadero alcance, pues a la luz de las normas de la Ley 80 de 1993, del código civil y del código de comercio, constituye un verdadero contrato estatal. Insiste en que ese Acuerdo de Pago Extrajudicial sí es un contrato estatal, debido a que con su clausulado se generaron nuevas obligaciones o modificó las existentes, entre ellas suspender las acciones judiciales instauradas por parte de PROINVERSIONES S.A., variar el precio del contrato inicial, entre otras; que la posterior utilización de ese documento para instaurar un proceso ejecutivo ante el Tribunal Administrativo de Sucre ratifica la calidad de contrato estatal de ese acuerdo. Frente a la providencia de la Sección Tercera de esta corporación, citada por el Tribunal a-quo, adujo el libelista que ella no aplica al asunto en estudio, porque allí se trató de pagos derivados de la prestación del servicio público de energía eléctrica, en tanto que aquí se trata de un contrato de promesa de compraventa de bien inmueble. Agrega que en la primera situación se modifica la forma en que el usuario debe pagar el servicio, en tanto que en la situación aquí planteada no se necesita de un acuerdo de pago, puesto que ya se cuenta con el contrato principal

y lo atinente al pago será contemplado en la fase de liquidación del contrato. Que interpretando el Acta de Acuerdo Extrajudicial, ella no corresponde a un acuerdo de pago sino a un contrato de transacción. Agrega sobre el punto: “Asunto distinto hubiera sido llegar a un pacto sobre la forma de pago del contrato o un convenio sobre las cuentas de cobro derivadas de éste, pero tal no es el caso de la transacción asentada en la pluricitada Acta de Acuerdo Extrajudicial, toda vez que a partir de esta se modificaron o regularon obligaciones existentes y se generaron varias obligaciones diferentes del mero convenio de pago, y que no se hubiesen podido crear si apenas se hubiese efectuado un convenio, es decir, no se hubiese podido entre otras cosas aumentar o adicionar el valor del contrato inicial, ni precaver el litigio o transigir respecto de las acciones judiciales, o como un efecto de éste a la jurisdicción contenciosa administrativa en caso de controversias” Por lo demás, las restantes argumentaciones de este acápite se encaminan a enfatizar la calidad de contrato estatal del mentado Acuerdo, lo cual inhabilitaba al candidato demandado para postularse y ser elegido alcalde municipal de Sincelejo. En acápite aparte el libelista asegura que existe prueba de otros contratos celebrados por el demandado, afirmando al respecto: “También es preciso aclarar que el Acta de Acuerdo de Pago Extrajudicial, y sus contratos antecedentes, no fueron los únicos celebrados entre la mencionada sociedad y la Alcaldía de Sincelejo, sino que además de estos se celebraron otros, como los que se desprenden del Acta número 86 del 11 de agosto del 2003, cuya

prueba también fue trasladada por auto de mejor proveer al expediente mediante el cual se tramita el presente proceso. En esta acta se describió entre otros “En Sincelejo, el 11 de agosto de 2003 siendo las 12:00 M… con presencia de los siguientes miembros: … Jaime Merlano Fernández”.

Más adelante se registra: “La gerente informa que se firmó convenio de libranza con la Alcaldía de Sincelejo, aproximadamente 1.200 docentes nacionalizados y con la Agencia Turismo del Morrosquillo y Clínica Las Peñitas…”. Esto conlleva a reafirmar que el señor Jaime de Jesús Merlano Fernando (sic) en su condición de accionista de la sociedad PROINVERSIONES S.A. no solamente venía celebrando los contratos estatales a que se han hecho mención, sino que también se demuestra con meridiana claridad que además se celebraron otros que también lo colocan dentro de los límites prohibitivos del numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2002 (sic)” ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada en sus alegatos, para sustentar la confirmación del fallo impugnado, recordó el contenido de la causal de inhabilidad invocada y pasó a citar apartes de los fallos proferidos el 27 de julio de 1995 expediente 1333, el 7 de octubre de 1997 expediente 1595, el 21 de septiembre de 2001 expediente 2602, para después inferir que la inhabilidad se configura por la celebración del contrato, pero no por su ejecución.

Pasó a ocuparse luego del Acta de Acuerdo Extrajudicial del 28 de enero de 2003, para cuyo examen se valió de la definición que de contrato estatal trae el artículo 37 de la Ley 80 de 1993, para afirmar que “dicha figura jurídica sólo genera obligaciones y no las extingue”, en tanto que la convención es más genérica porque abarca la creación, modificación o extinción de obligaciones. En seguida revisa los términos del Acta de Acuerdo Extrajudicial en cita, firmada entre el representante legal de PROINVERSIONES S.A., y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, y la trayectoria del negocio causal, para agregar que la misma se suscribió en razón a que el contrato de transacción contenido en la escritura pública 1788 del 10 de septiembre de 2001 se había incumplido por el no pago del precio acordado. Además: “Dicha Acta, por consiguiente, lo que pretende es extinguir las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa de 1º de octubre de 1998 mediante el pago efectivo del precio, que se había convenido mediante tres partidas o fórmulas de plazo en el acto jurídico de transacción de 10 de septiembre de 2001. Es decir, que tanto dicha Acta como la transacción lo que establecen en el fondo son fórmulas, modalidades o convenios de pago, lo cual constituye un modo de extinción de obligaciones, a la luz del artículo 1625, ordinal 1º, del Código Civil. Son, una y otra (el acta y la transacción), en estricto rigor jurídico, típicas convenciones, mas no contratos”

Sobre la naturaleza de los Convenios de Pago se cita el auto del 27 de septiembre de 2001, proferido dentro del expediente 17240 por la Sección Tercera de esta Corporación, y sobre la naturaleza jurídica de la transacción se citó el auto del 30 de agosto de 2001 dictado por la misma Sección dentro del expediente 19732 (1265), luego de lo cual afirma el libelista: “De lo antes expuesto se deriva que el Acta de Acuerdo Extrajudicial de 28 de enero de 2003 no es un contrato estatal sino una convención o modo de extinguir la obligación de pago y es, por lo tanto, una etapa que tiene que ver con la ejecución y cumplimiento del contrato de promesa de compraventa de 1º de octubre de 1998, mas no con la celebración de éste. Igual predicamento cabe hacer respecto del acto jurídico de la transacción contenido en la escritura pública 1788 de 10 de septiembre de 2001” En cuanto a la supuesta participación de JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ, por interpuesta persona al ser socio y suplente de la junta directiva de PROINVERSIONES S.A., aduce que según el artículo 25 de los estatutos sociales, “podía asistir a las reuniones de dicha Junta y tener derecho a voz, … [pero] sin derecho a voto”. Que de acuerdo con las actas de dicha junta la persona que estuvo al frente de todo lo relacionado con el lote de la Avenida La Paz fue el gerente. Y para finalizar: “En lo concerniente a la última censura que plantea el recurrente, de que en el plenario obran otros contratos suscritos entre PROINVERSIONES S.A. y el

municipio de Sincelejo, está totalmente desprovista de fundamento y debe rechazarse de plano habida cuenta de que la única conducta que se le reprocha al demandado en el libelo demandatorio es la atinente al Acta de Acuerdo Extrajudicial de 28 de enero de 2003” LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado identifica tanto la causal de inhabilidad invocada como la causa petendi, dando en seguida los presupuestos a satisfacer para la prosperidad de la acción, que son: “i) la intervención en la gestión de negocios; ii) ante entidades públicas del nivel municipal iii) dentro del año anterior a la elección”. Sobre que ha de entenderse por gestión de negocios acude a las orientaciones dadas por la Sala Plena de esta Corporación, para luego descender al caso concreto, así: “En el caso en examen, el demandante, siguiendo el aforismo onus probando incumbit actoris ha debido demostrar que el elegido Alcalde realizó gestiones encaminadas a la suscripción del acto del 28 de enero del 2003, que bien podían ser de trámite y pre