CE-SECCION QUINTA-70001-23-31-000-2004-00015-01(3562)-2006

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Elección se sustenta en escrutinio en que se contabilizaron votos de forma irregular / ACTA DE ESCRUTINIO - Exclusión de votos contenidos en acta sin firma de jurado de votación / JURADO DE VOTACION - Exclusión de votos contenidos en acta carente de firmas de jurados El Tribunal anuló el acto declaratorio de la elección de los Concejales de Tolú para el periodo 2004-2007 porque encontró probado que fueron incluidos en el escrutinio los votos de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, cuyas actas de los jurados de votación eran inválidas por carecer de las firmas requeridas, tal como lo dispone el artículo 5º parágrafo 2º de la Ley 163 de 1994. Se halla probado en el proceso que el ejemplar 1 del Acta de Escrutinio del Jurado de Votación para Concejo Municipal de Tolú, del 26 de octubre de 2003, en Puerto Viejo, Zona 99, Puesto 89, Mesa 1, no fue firmada por los jurados y que el ejemplar 2 de la misma Acta solo fue suscrita por el señor Pablo Ortega en el renglón asignado al Presidente del Jurado. Verificado como está en el expediente que los dos ejemplares del Acta de Escrutinio de votos para Concejal en la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo no tienen la firma de por lo menos dos (2) miembros del Jurado de Votación, debe deducirse, conforme a la última disposición mencionada, que dicha acta es inválida y que por lo tanto los votos allí

consignados debieron ser excluidos del cómputo de votos para concejal depositados en el Municipio de Tolú; tal decisión, fue adoptada por la Comisión Escrutadora Municipal de Tolú en las elecciones del 26 de octubre de 2003, en forma oficiosa, y en cumplimiento de la facultad que le otorga el artículo 192 inciso primero numeral 3 e inciso segundo del Código Electoral, pero fue derogada por la Comisión Escrutadora Departamental. La decisión de la Comisión Escrutadora Departamental de derogar la exclusión de los votos de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, carece de sustentación frente a la claridad de las disposiciones legales trascritas, de manera especial del artículo 5º parágrafo 2º de la Ley 163 de 1994, y en el hecho demostrado y no controvertido de que ninguno de los ejemplares del Acta de Escrutinio de Votos para Concejo de esa mesa fue suscrito por lo menos por dos (2) jurados de votación. Los argumentos del apelante no desvirtúan la invalidez del Acta de Escrutinio de los jurados de votación de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, que obligaba a excluir del escrutinio municipal los votos depositados en la referida mesa. Y como ello no ocurrió, porque la Comisión Escrutadora Departamental incluyó dichos votos en el escrutinio, el acto declaratorio de la elección de los Concejales de Tolú suscrita por dicha Comisión adolece de nulidad, porque se sustenta en un escrutinio en el que se contabilizaron votos en forma irregular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00015-01(3562)

Actor: NIBALDO PEREZ PEREZ Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE TOLU Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo de Sucre, por la cual se anuló del acto declaratorio de la elección de los señores Concejales del Municipio de Tolú para el periodo 2004-2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos para Concejo suscrita por la Comisión Escrutadora Departamental el 21 de noviembre de 2003.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Nibaldo Pérez Pérez, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita al Tribunal Administrativo de Sucre que declare la nulidad de los actos del día 21 de noviembre de 2003 por los cuales los Delegados del Consejo Nacional Electoral de Sucre declararon la elección de los Concejales del Municipio de Santiago de Tolú (Sucre) para el periodo 2004-2007, y de la Resolución No. 10 del 21 de noviembre de 2003 emanada de los mismos delegados.

Como consecuencia de la nulidad de los anteriores actos solicita que se

practiquen nuevos escrutinios. Su petición se fundamenta en los siguientes hechos: 1º.- Con motivo de las elecciones de autoridades locales efectuadas el 26 de octubre de 2003, el día 28 de los mismos mes y año, a las 10:35 a.m. la Comisión Escrutadora Municipal inició el proceso de escrutinio, en el que se presentaron reclamaciones por parte de los testigos electorales y observaciones y objeciones de manera oficiosa por parte de la misma Comisión Escrutadora. 2º.- Una de las observaciones de la Comisión Escrutadora Municipal recayó sobre la Mesa No. 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, Municipio de Tolú (Zona 99, Puesto 89, Mesa 1), originada en la suscripción del Formulario E-14 o Acta de Escrutinio de los Jurados de Votación por uno solo de los jurados, razón por la cual, mediante Resolución No. 0006 del 31 de octubre de 2003 decidió excluir del Acta General de Escrutinio Municipal la votación para Concejo depositada en dicha mesa, con base en lo previsto en el artículo 163 del Código Electoral, modificado por el artículo 11 de la Ley 62 de 1988 en concordancia con el artículo 5º parágrafo 2 de la Ley 163 de 1994. 3º.- Los Delegados de Consejo Nacional Electoral, constituidos en Comisión Escrutadora Departamental de Sucre, mediante Resolución No. 10 del 21 de noviembre de 2003, por la cual resolvieron el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Haizar Vitola Montes, candidato al Concejo Municipal de Santiago de Tolú para el periodo 2004-2007 contra la Resolución No. 006 del 31

de octubre de 2003 de la Comisión Escrutadora del citado municipio, derogó ésta en su integridad y dispuso realizar el recuento de los votos para Concejo de la Mesa No. 1 del Corregimiento de Puerto Viejo y contabilizar e incorporar esos votos en el escrutinio del Municipio de Santiago de Tolú. El demandante considera que la declaratoria de elección de los Concejales del Municipio de Tolú para el periodo 2004-2007 es violatoria del principio de legalidad por lo cual incurre en causal de nulidad, en los términos del artículo 84 del C.C.A. por infracción de las normas en que debe fundarse, específicamente en las siguientes: - Artículo 142 del C.E., modificado por el artículo 12 de la Ley 6ª de 1990. - Artículo 163 del C.E., modificado por el artículo 11 de la Ley 62 de 1988. - Artículo 192 numeral 3 del C.E. y, - Artículo 5º, parágrafo 2 de la Ley 163 de 1994. Afirma que la Resolución No. 10 del 21 de noviembre de 2003, que dispuso la incorporación de los votos para Concejo depositados el 26 de octubre anterior en la Mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, Puesto 89, desatiende lo establecido en forma clara y precisa en las normas citadas, de obligatorio cumplimiento, cuyo propósito es darle transparencia y pulcritud a los procesos electorales. Agrega que la citada resolución también adolece de nulidad por cuanto está falsamente motivada, al invocar el Acuerdo No. 04 del 8 de junio de 1992 del

Consejo Nacional Electoral en cuanto por él se establece que el Acta es un cuerpo íntegro, considerado como un todo, por lo cual es suficiente que sea firmada por los Jurados de votación en alguno de sus ejemplares para que sea reputada válida, porque deja de lado que los jurados de votación deben elaborar y suscribir un acta de escrutinio para cada una de las corporaciones y autoridades que son elegidas por votación popular, con lo cual hizo caso omiso a la previsión del artículo 142 del Código Electoral modificado por el artículo 12 de la Ley 6ª de 1990. 3º.- Concluye el demandante que al no tener fundamento jurídico la Resolución No. 10 del 21 de noviembre de 2003, de los Delegados del Consejo Nacional Electoral en el Departamento de Sucre, el registro de los votos de la Mesa No. 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, incorporados al escrutinio, no es acorde con la realidad, configurándose la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 2 del artículo 223 del C.C.A.

2. Contestación de la demanda

Los Concejales Rogelio Fuentes Urzola, José Alfredo Zúñiga Buelvas, William Urzola rzola, Gilberto Babilonia Romero, Gloria del Carmen Sierra González, Augusto Antonio Rivas Díaz, Haizar Vitola Montes, Alvaro Cumplido Benítez, Fredy de Jesús Sanmartín Buelvas, Alfonso González Camacho y Pedro Ricardo Silgado, actuando mediante apoderado, se oponen a las pretensiones de la demanda, por las mismas razones expuestas en la vía gubernativa y que se hallan

consignadas en la Resolución No. 10 del 21 de noviembre de 2003 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral, que se fundamentan en la teoría generalizada de respetar la voluntad del elector y en la eficacia del voto, entre otros principios, y ante todo, para darle primacía al derecho sustancial antes que al formal.

3. El concepto fiscal La Procuradora Judicial ante el Tribunal Administrativo de Sucre emite concepto favorable a las pretensiones de la demanda porque considera que es indudable que los Delegados del Consejo Nacional Electoral, al expedir la Resolución No. 10 del 21 de noviembre de 2003, por la cual dispusieron la inclusión de los votos para Concejales de la Mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo en el escrutinio municipal de Tolú, incurrieron en un error de apreciación jurídica, amparados en los parámetros dados por el Acuerdo 04 de 1992 del Consejo Nacional Electoral, al entender que el Acta de Escrutinio es un cuerpo único, siendo suficiente que los jurados de votación hubieran firmado uno de sus ejemplares, con lo cual se evidencia una falsa motivación de dicho acto administrativo y de contera la violación de la norma superior, lo que determina la procedencia de declarar la nulidad de dicho acto administrativo.

Bajo la anterior consideración estima el Ministerio Público que la incorporación de los votos para Concejales de la mesa No. 1 de Puerto Viejo al escrutinio municipal de Tolú hace que el resultado final de la votación se encuentre afectado de nulidad por ser falsos o apócrifos los elementos que sirvieron para su conformación, arrojando un resultado inexacto, por lo cual solicita que se acceda a las peticiones

de la demanda. Para sustentar su aserto cita y trascribe un aparte de la Sentencia de esta Sección del 14 de enero de 1999, en la que se expresa que basta que los resultados electorales sean simulados, supuestos, fabulosos, o que provengan de instrumentos alterados o mutilados, para que proceda la anulación de las correspondientes actas de los jurados de votación, porque en esas condiciones son el resultado de actividades ilegítimas (folio 164). Refiriéndose al criterio de esta Sección, según la cual para que un elemento falso conduzca a la anulación de las actas de escrutinio es necesario que sea capaz de alterar los resultados electorales, considera que en aras de garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos, teniendo en cuenta la reforma política introducida por el Acto Legislativo No. 01 de 2003, específicamente en relación con la cifra repartidora y el voto preferente previstos en los artículos 12 y 13 de dicha reforma, la alteración de los resultados electorales tiene repercusiones en el resultado final de la adjudicación de curules, lo que hace imperativo que se decrete la nulidad de la elección a fin de realizar un nuevo escrutinio en el que se excluyan los votos que no han debido contabilizarse y reordenar la lista de elegidos.

4. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 7 de julio de 2004, declaró la nulidad de los actos por medio de los cuales se declaró la elección de los miembros del Concejo Municipal de Tolú para el periodo 2004-2007, y dispuso

la práctica de un nuevo escrutinio en el que se excluya la votación para Concejo de la Mesa No. 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, y se expidan las credenciales a los Concejales que resulten elegidos. Considera el Tribunal que la cuestión se circunscribe a dilucidar si la falta de la firma de los jurados en el Acta de Escrutinio genera la invalidez de los votos consignados en el correspondiente documento electoral y por consiguiente pueden afectar la veracidad del acto administrativo que declara una elección popular. Precisa que le corresponde ejercer el control de legalidad de los hechos que sustentan las causales de reclamación cuando las mismas han sido decididas en la vía administrativa electoral y la acusación dentro del proceso judicial se encausa contra los actos que resuelven dichas decisiones, y que en este caso las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar porque por la Resolución 10 del 21 de noviembre de 2004 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral se desconoció la disposición del artículo 5º de la Ley 163 de 1994, según la cual las actas de escrutinio de los jurados de votación son válidas cuando estén firmadas al menos por dos (2) de ellos. Por lo anterior el a quo concluye que la Resolución 10 del 21 de noviembre de 2003 genera la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio por el cual se declaró la elección de los Concejales del Municipio de Tolú.

5. La impugnación El apoderado de los demandados reitera que la Resolución cuestionada de los Delegados del Consejo Nacional Electoral fundamentó su decisión en el Acuerdo

No. 04 de 1992 del mencionado Consejo, en la que obviamente se aparta de la interpretación exegética que se hace de la norma invocada por la Comisión Escrutadora Municipal de Tolú, y que al esgrimir el criterio ecuménico de la eficacia del voto, que apunta al principio del efecto útil, según el cual siempre debe preferirse aquella interpretación que confiere pleno efecto a las cláusulas de la Carta en que concurra el respeto a los derechos fundamentales que deben ser garantizados por el propio Estado, la regla es igual para todos y en ese sentido el voto es el que suma y resta en una elección, y predetermina y determina la voluntad del electorado que es indelegable. Con base en tales razones solicita que se restablezca la vigencia de la Resolución No. 1º de 2003 y se mantenga incólume la declaratoria de elección de Concejales del Municipio de Tolú para el periodo 2004-2007.

6. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la decisión de primera instancia que aquí se impugna, por la cual se accedió a las peticiones de la demanda.

El Procurador Delegado comparte la decisión del Tribunal porque encuentra probado en el proceso que los dos ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo incumplen el requisito de validez previsto en el artículo 5º parágrafo 2 de la Ley 163 de 1994, puesto que una de ellas adolece de falta de firmas y la otra solo fue firmada por

uno de los miembros del Jurado. Agrega que teniendo en cuenta que el señor Haizar Vitola Montes obtuvo 128 votos en esta mesa, siendo éste el último de los concejales elegidos, los resultados de la votación serían diferentes si dicha mesa hubiera sido excluida del escrutinio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, por la cual se accedió a declarar la nulidad del acto declaratorio de la elección de Concejales del Municipio de Tolú para el periodo 2004-2007. Lo anterior de acuerdo a lo establecido en los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.

2. El fundamento legal de la sentencia del Tribunal El Tribunal anuló el acto declaratorio de la elección de los Concejales de Tolú para el periodo 2004-2007 porque encontró probado que fueron incluidos en el escrutinio los votos de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, cuyas actas de los jurados de votación eran inválidas por carecer de las firmas requeridas, tal como lo dispone el artículo 5º parágrafo 2º de la Ley 163 de 1994.

Son antecedentes de la decisión los siguientes: 1º.- La Comisión Escrutadora Municipal de Tolú, mediante Resolución No. 06 del 31 de octubre de 2003 (folios 30 y 31), había dispuesto la exclusión de dichos votos, por razón de la irregularidad indicada, con base en lo previsto en el artículo 163 del Código Electoral, modificado por el artículo 11 de la Ley 62 de 1988, en

concordancia con la disposición antes citada. 2º.- Dicha resolución fue derogada por la No. 10 del 21 de noviembre de 2003 expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, al resolver la apelación presentada por el apoderado del señor Haizar Vitola Montes (folios 36 y 37). La Sala confirmará la decisión del Tribunal, por las siguientes razones: 1º.- Se halla probado en el proceso que el EJEMPLAR 1 del Acta de Escrutinio del Jurado de Votación para Concejo Municipal de Tolú, del 26 de octubre de 2003, en Puerto Viejo, Zona 99, Puesto 89, Mesa 1, no fue firmada por los jurados (folios 10 a 19) y que el EJEMPLAR 2 de la misma Acta solo fue suscrita por el señor Pablo Ortega en el renglón asignado al Presidente del Jurado (folios 20 a 29). 2º.- Las disposiciones legales que fundamentan la invalidez alegada de los votos depositados en la mesa No. 1 del Corregimiento de Puerto Viejo establecen lo siguiente: Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) “Artículo 142 (Mod. por el artículo 12 de la Ley 6ª de 1990): Los resultados del cómputo de votos que realicen los jurados de votación se harán constar en el acta, expresando los votos obtenidos por cada lista o candidato. Del acta se extenderán dos (2) ejemplares que serán firmados por los miembros de jurado de votación; todos estos ejemplares serán válidos y se destinarán así: uno para el arca triclave y otro para los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil”.

“Artículo 163 (Mod. por el artículo 11 de la Ley 62 de 1988): Al iniciarse el escrutinio, el registrador dará lectura al registro de los documentos introducidos en el arca triclave. Enseguida procederá a abrir, uno a uno, los sobres que contienen los pliegos de las mesas de votación, y dejará en el acta general las correspondientes constancias acerca de los sobres que tengan anomalías, lo mismo que de las tachaduras, enmendaduras o borrones que advierta en las actas de escrutinio, cotejando de manera oficiosa las que tuviera a disposición para verificar la exactitud o diferencias de las cifras de los votos que haya obtenido cada lista o candidato y de manera especial observará si las actas están firmadas por menos de tres (3)1 de los jurados de votación. También dejará constancia expresa de las actas que fueron recibidas extemporáneamente, conforme al artículo 144 de este código. En el caso de las tachaduras, enmendaduras o borrones se procederá a recuento de votos; y si esas irregularidades no se advierten, el cómputo se hará con base en las actas de los jurados de votación, las cuales se exhibirán a los interesados que lo soliciten al tiempo de anotar los resultados de la votación de la respectiva acta.” “Artículo 122 (mod. por el artículo 11 de la Ley 6ª de 1990): Los testigos electorales supervigilarán las elecciones y podrán formular reclamaciones escritas cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el de ciudadanos que podían votar en ella; cuando aparezca de

manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando, con base en las papeletas electorales y en las diligencias de inscripción aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en e error al anotar el nombre o apellidos de uno o mas candidatos; y cuando los dos (2) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de éstos. ....” “Artículo 192 : El Consejo Nacional Electoral o sus delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que les presente durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos y apreciando como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales: ...

3. Cuando los dos (2) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3)2 de éstos. ... 1 Conforme al parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 163 de 1994, la exigencia, a partir de dicha ley, es de por lo menos dos (2) firmas.

2 Idem. Si las corporaciones escrutadoras encontraren fundadas las reclamaciones deberán ordenar en el mismo acto que las actas o registros afectados se excluyan del cómputo de votos y de los escrutinios respectivos. ....”

Ley 163 de 1994 “Artículo 5º.- Jurados de votación. ... Parágrafo 2o. Las actas de escrutinio de los jurados de votación serán válidas cuando estén firmadas, al menos, por dos (2) de ellos. A los jurados que no firmen las actas respectivas, se les impondrá una multa equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a favor del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que se hará efectiva mediante resolución dictada por los Registradores Distritales o Municipales”. 3º.- Verificado como está en el expediente que los dos ejemplares del Acta de Escrutinio de votos para Concejal en la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo no tienen la firma de por lo menos dos (2) miembros del Jurado de Votación, debe deducirse, conforme a la última disposición trascrita, que dicha acta es inválida y que por lo tanto los votos allí consignados debieron ser excluidos del cómputo de votos para Concejal depositados en el Municipio de Tolú. 4º.- Tal decisión, como ya se señaló, fue adoptada por la Comisión Escrutadora Municipal de Tolú en las elecciones del 26 de octubre de 2003, en forma oficiosa, y en cumplimiento de la facultad que le otorga el artículo 192 inciso primero numeral 3 e inciso segundo del Código Electoral, pero fue derogada por la Comisión Escrutadora Departamental. 5º.- La decisión de la Comisión Escrutadora Departamental de derogar la exclusión de los votos de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, carece de sustentación frente a la claridad de las disposiciones legales trascritas, de manera

especial del artículo 5º parágrafo 2º de la Ley 163 de 1994, y en el hecho demostrado y no controvertido de que ninguno de los ejemplares del Acta de Escrutinio de Votos para Concejo de esa mesa fue suscrito por lo menos por dos (2) jurados de votación. 6º.- El apelante en este proceso sustenta su alegato en los argumentos que sirvieron de base a los Delegados del Consejo Nacional Electoral para derogar la decisión de la Comisión Escrutadora Municipal de excluir la votación de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, basada en el criterio expuesto por dicho Consejo en el Acuerdo No. 04 de 1992. Sobre el particular la Sala observa que el criterio que soporta el mencionado Acuerdo No. 4 (folios 139 a 146), no puede constituir precedente válido frente a la ley que establece en forma clara y expresa la invalidez de las actas que no se hallen suscritas por lo menos por dos (2) jurados de votación. Como se deduce de lo anterior, los argumentos del apelante no desvirtúan la invalidez del Acta de Escrutinio de los jurados de votación de la mesa 1 del Corregimiento de Puerto Viejo, que obligaba a excluir del escrutinio municipal los votos depositados en la referida mesa. Y como ello no ocurrió, porque la Comisión Escrutadora Departamental incluyó dichos votos en el escrutinio, el acto declaratorio de la elección de los Concejales de Tolú suscrita por dicha Comisión adolece de nulidad, porque se sustenta en un escrutinio en el que se contabilizaron votos en forma irregular.

En consecuencia, por la razón anterior, corresponde confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, por la cual se declaró la nulidad de dicha Acta Parcial de Escrutinio y dispuso la práctica de un nuevo escrutinio en el que se excluyan tales votos.

II. LA DECISION Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley, FALLA: Primero.- Se confirma en su integridad la sentencia del 7 de julio de 2004 del

Tribunal Administrativo de Sucre. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario