CE-SECCION QUINTA-73001-23-31-000-2003-02319-02_20060209-2006

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Suarez / TRASHUMANCIA ELECTORAL – Presupuestos / RESIDENCIA ELECTORAL – Concepto / PRINCIPIO DE LA EFICACIA DEL VOTO – Aplicación / NULIDAD ELECTORAL – Confirma sentencia desestimatoria [E]l derecho a participar en el territorio nacional de las distintas elecciones, se limita cuando de elección de autoridades locales se trata o si se vota sobre asuntos del mismo nivel, puesto que en la escogencia de las autoridades locales o en la decisión de asuntos del mismo carácter únicamente pueden intervenir los ciudadanos que tengan fijada su residencia allí, como una clara manifestación de la autonomía de las entidades territoriales para que en la gestión de sus propios intereses no intervengan personas ajenas a esa comprensión territorial. (…). Cuando se desconocen los postulados anteriores y en las elecciones de autoridades del nivel local se presentan personas que no tienen su residencia electoral allí, se configura el fenómeno de la trashumancia electoral o trasteo de electores, que no es más que la manipulación de la voluntad democrática introduciendo elementos falseadores de la voluntad popular que viene a ser determinada por votos de personas que ninguna relación guardan con la entidad territorial respectiva. Empero, por la trascendencia que la expresión tiene en todo este contexto, resulta necesario fijar el alcance jurídico de lo que por residencia electoral se comprende. Esta corporación, de tiempo atrás ha acogido el concepto amplio de residencia electoral, ligado no solamente al lugar de habitación que una persona pueda tener, sino también a otros vínculos materiales con la entidad territorial, como pueden ser el

ejercicio habitual de una profesión u oficio, o tener allí abierto al público establecimiento comercial, elementos éstos que sin duda denotan relación de pertenencia y que son amparados para que legítimamente se pueda ejercer el derecho al voto. (…). Así las cosas, al decir el precepto anterior que “la residencia [electoral] será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral”, es claro que se crea una presunción iuris tantum consistente en que si está acreditada la inscripción del votante en el censo electoral local, se debe entender que su relación material con la respectiva entidad territorial viene marcada por tener allí su lugar de habitación, o también porque en ese lugar ejerce su profesión u oficio o tiene abierto al público establecimiento de comercio. (…). Como podrá advertirse, al ser del resorte del demandante la carga de la prueba (C. de P.

C. Art. 177), es su deber desvirtuar la presunción de residencia electoral (…), lo cual se cumple demostrando que para la época de la inscripción la persona no tenía fijada su residencia allí, esto es que no tenía en ese municipio su lugar de habitación y que tampoco desempeñaba allí profesión u oficio o tenía alguna actividad mercantil en el mismo. Debe también acreditar que tales personas votaron en esas elecciones, lo que viene a demostrarse con la copia auténtica de la Lista y Registro de Votantes o formulario E-11, documento electoral en el cual los jurados de votación, una vez identificado el votante, lo registran frente a su cupo numérico, son (sic) sus nombres y apellidos. Y por último, existe un ingrediente cuantitativo que no puede faltar, representado en que el número de casos de trashumantes

debe ser relevante, es decir debe tener la entidad suficiente para modificar el resultado electoral, puesto que si ese guarismo no supera el total de votos con que el vencedor aventajó a su inmediato seguidor, apenas se tendrá una falsedad inocua que no provoca la invalidez de la elección por así determinarlo el principio de la eficacia del voto. (…). El material probatorio restante no se encamina a desvirtuar la presunción de residencia electoral, sino que al contrario se dirige a reforzarla, circunstancia que sumada al hecho de no haberse demostrado la trashumancia en magnitud relevante lleva a colegir, como hizo el Tribunal Administrativo del Tolima (…), que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado.

NOTA DE RELATORÍA: En lo relacionado con la residencia electoral, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de abril 18 de 1996, expediente 1541, C.P. Miren de la Lombana de Magyaroff; sentencia de diciembre 14 de 2001, expediente 2732, C.P. Darío Quiñones Pinilla; sentencia de enero 25 de 2002, expediente 2671, C.P. Mario Alario Méndez. Acerca de la presunción iuris tantum respecto de la residencia electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de octubre de 2004, radicación: 20001-23-31000-2003-03760-01 (3448), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. En cuanto a

los requisitos para la configuración de la trashumancia electoral y la vecindad de las personas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de noviembre de 2001, radicación 17001-23-31-000-2000-1344-01 (2712), C.P. Darío Quiñones Pinilla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 316 / CÓDIGO ELECTORAL - ARTÍCULO 1 NUMERAL 4 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 223 NUMERAL 2 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 82 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 183 / LEY 163 DE 1994ARTÍCULO 4 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 333 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-02319-02(3903)

Actor: ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANIA Demandado: JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO - ALCALDE MUNICIPAL DE SUÁREZ – TOLIMA - PERÍODO 2004 – 2007

Referencia: Resuelve recurso de apelación

I.- ANTECEDENTES

1.- La Demanda 1.1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “1ª.- Que son nulos los actos del 28 de Octubre de 2003, por medio de los cuales la Comisión Escrutadora Municipal de Suárez, declaró la elección de JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO, como ALCALDE MUNICIPAL DE SUÁREZ para el período 2004 – 2007, como consta en las Actas de Escrutinio General y parcial cuyas copias auténticas adjunto. 2ª.- Solicito al señor Magistrado se decrete la cancelación de la credencial que acredita como Alcalde del Municipio de Suárez al señor JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO C.C. 2.387.755 de Suarez (sic) Tolima, para el período 2004 – 2007. 3ª.- Se ordena la exclusión del computo (sic) general de los votos depositados en las elecciones del 26 de octubre de 2003 para la Alcaldía Municipal de Suárez – Tolima, en las mesas de votación 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 instaladas en el perímetro urbano del municipio de Suárez, por contener resultados apócrifos, toda vez que en las mismas sufragaron electores que no tenían la capacidad para hacerlo.

4ª.- Se ordene de conformidad al artículo 247 del Código Contencioso Administrativo, la practica (sic) de nuevos escrutinios con la votación contenida en las mesas no excluidas de conformidad con las pretensiones anteriores”1 1.2.- Soporte Fáctico Bajo este capítulo se dice que: 1.- El 26 de octubre de 2003 se realizaron las elecciones para alcalde en el municipio de Suárez – Tolima. 2.- En esa jornada electoral participaron personas no residentes en el municipio de Suárez, venidas de los municipios de Guamo, Espinal, Fusagasuga y de Bogotá D.C., gracias a que en los dos primeros municipios no se realizaron elecciones en la misma fecha por falta de coincidencia de los períodos. 1 Las pretensiones 2ª, 3ª y 4ª corresponden a las contenidas en el escrito de adición de la demanda, visible a folios 689 a 696 del cuaderno principal. 3.- La comisión escrutadora municipal declaró alcalde electo por el municipio de Suárez – Tolima, al señor JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO, inscrito por el Movimiento Unionista. 4.- Dichas actas se fecharon el 28 de octubre de 2003. 5.- Durante esas elecciones participaron ciudadanos de otros municipios, cuyos votos incidieron en el resultado de la elección. 6.- Que pese a haberse anulado esas inscripciones, el Consejo Nacional Electoral revivió algunas, las cuales vinieron a decidir las elecciones. 7.- Además sufragaron personas residentes en Bogotá y que fueron allí trasladadas en buses contratados por el candidato vencedor.

8.- El Alcalde del Municipio de Guamo – Tolima certificó que allí residen 84 personas que depositaron su voto en el municipio de Suárez – Tolima, en las elecciones del 26 de octubre de 2003, cantidad que atenta contra el principio de la eficacia del voto porque entre el alcalde electo y el candidato que le siguió en votos, hubo una diferencia de 65 votos. 9.- Los ciudadanos mencionados por el alcalde del municipio de Guamo figuran inscritos en el municipio de Suárez y su votación se puede acreditar a través de los formularios E-3, E-10, E-11 y E-14. 10.- Se identifican los ciudadanos mencionados en los hechos anteriores, por su nombre, cédula de ciudadanía y mesa donde votaron. 11.- Recuerda que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 183 de la Ley “163 de 1994” (sic), que ampliaba el concepto de residencia electoral, se declaró inhibida con base en el mismo concepto vertido en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994. 12.- Debe preferirse el concepto de residencia electoral del artículo 4º de la Ley 163 de 1994, por ser norma especial y primar sobre la general del código civil. 13.- En las mesas donde sufragaron los trashumantes fue donde obtuvo ventaja el alcalde electo.2 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Encuentra infringidos el artículo 316 de la Constitución Política y los artículos 84 y 223 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, porque en la elección de autoridades locales solamente pueden participar los residentes del respectivo

municipio, lo cual hace falsos los registros electorales por a contaminación de que fue objeto el voto de esa comunidad. De igual forma se violaron los artículos 4, 103, 258 y 260 de la Constitución Nacional, los artículos 1 y 2 del Código Electoral y el artículo 4 de la Ley 163 de 1994, por la votación de personas no residentes en el municipio de Suárez, agregando que si bien el Consejo Nacional Electoral tiene competencia para anular la inscripción de esas personas, el que así no ocurra no permite tener por válidas esas inscripciones. En el acápite de pruebas determina el cargo por trashumancia, dando el nombre y la cédula del votante, el lugar donde lo hizo y el lugar donde según la acusación tiene fijada su residencia. 1.4.- Contestación Asistido por abogado titulado el demandado contestó la demanda, oponiéndose a lo pretendido y dando respuesta a los hechos así: Son ciertos el primero, el tercero y el cuarto. El segundo, no le consta. El quinto, es repetición del segundo y no le consta. El sexto, es ambiguo y agrega que el Consejo Nacional Electoral con la Resolución 4925 de septiembre 3 de 2003 dejó sin efecto la inscripción de 434 ciudadanos en el censo del municipio de Suárez – Tolima, para las elecciones del 26 de octubre de 2003, pero al resolver recurso de reposición interpuesto contra esa decisión, profirió la Resolución 5674 de octubre 20 de 2003, revocando parcialmente la anterior y ordenando la inclusión en el censo electoral de 22 ciudadanos ; que estas decisiones adquirieron firmeza y sobre su contenido no

puede ahora volverse, pues no son objeto de esta acción. El séptimo, es una consideración de orden subjetivo. 2 Los hechos que van del 8 al 13 corresponden a las contenidas en el escrito de adición de la demanda, visible a folios 689 a 696 del cuaderno principal. Dentro del mismo escrito formuló las siguientes excepciones: 1.- “FALTA DE PRESUPUESTO DE LA ACCIÓN POR CARENCIA TOTAL DE PRUEBA QUE LE SIRVA DE FUNDAMENTO”. Se fundamentó, como su enunciado lo sugiere, en la falta de prueba de los hechos de la demanda, además porque no se precisan los ciudadanos que supuestamente incurrieron en esa anomalía. 2.- “CARENCIA ABSOLUTA DE PRUEBA QUE DESVIRTÚE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES QUE DETERMINARON LA RESIDENCIA ELECTORAL”. En su favor se argumenta, luego de precisar el concepto de residencia electoral con base en las normas pertinentes, que la prosperidad de la acción se sujeta a la prueba de que se inscribieron algunos votantes sin residir allí, que ellos votaron y que sus votos tuvieron incidencia en el resultado electoral; además, debe desvirtuarse el vínculo material de los votantes. Por el contrario, se aportan pruebas que corroboran la residencia electoral de los supuestos trashumantes. 3.- “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO”. Sostiene el libelista que ha debido vincularse, en calidad de demandados, a la Organización y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, por ser quienes expidieron el acto acusado.

4.- “INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – IMPOSIBILIDAD DE

ADICIÓN DE DEMANDA PARA LA INCLUSIÓN DE NUEVAS PRETENSIONES,

HECHOS Y PRUEBAS, CUANDO LA DEMANDA HA SIDO INADMITIDA”.

Cuestiona el excepcionante la procedencia de las reformas que a la demanda introdujo la parte demandante, por no ajustarse a los términos del artículo 230 del Código Contencioso Administrativo, pues se utilizó indebidamente lo normado en el artículo 208 ibídem, aplicable solamente a los procesos ordinarios y no al proceso electoral. Se refiere igualmente al capítulo de normas violadas y concepto de violación de la demanda, el que califica de precario y apartado de las prescripciones del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., porque no se explican debidamente las razones de la violación. Al dar las razones de la defensa el apoderado cita algunos elementos de validez del acto de elección y posteriormente trata de demostrar la inexistencia de la trashumancia alegando que entre la vereda la Isla del municipio de Suárez y la vereda del mismo nombre del municipio de El Guamo, ambos del departamento del Tolima, hay una distancia de 300 metros, por donde pasa el río Magdalena que los separa, proximidad por la que los habitantes de El Guamo desarrolla distintas actividades en el municipio de Suárez, donde incluso figuran inscritos en el SISBEN, actividades que caben en el concepto de residencia electoral previsto en el artículo 316 constitucional y en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994. Agrega que con certificación de febrero 6 de 2004, expedida por el Gerente del

Hospital Santa Rosa de Lima E.S.P. Nivel I de Suárez – Tolima, se prueba que en esa entidad se han prestado servicios a 151 personas de las mencionadas en la demanda; que con certificación expedida por el Coordinador del SISBEN en el mismo municipio, se advierte que 94 de las 151 personas citadas en la demanda, están allí inscritos; además, otros medios de prueba vienen a desvirtuar la acusación de la demanda. II.- EL FALLO IMPUGNADO Corresponde a la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró imprósperas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda. La excepción de Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario, se desestimó con base en que el proceso electoral debe dirigirse contra el acto acusado, sin que para ello deba vincularse a la entidad que lo expidió. La excepción de Indebida acumulación de pretensiones por imposibilidad de adicionar la demanda, se negó porque al haberse decretado la nulidad de todo lo actuado, inclusive el auto admisorio, la parte actora podía, con base en el artículo 230 del C.C.A., corregir y adicionar su demanda. Las demás excepciones fueron consideradas con el fondo del asunto. Pasando al fondo del problema jurídico planteado, el Tribunal A-quo citó apartes de la sentencia dictada el 25 de enero de 2002 dentro del expediente 2774, y del fallo signado el 16 de enero de 2003 expediente 3051, para de allí pasar a

examinar el material probatorio recopilado, con miras a establecer la presencia de electores trashumantes en la elección demandada. En primer lugar cotejó los formularios E-11 con el oficio del 10 de febrero de 2004 expedido por la Registradora Municipal de Suárez sobre quiénes figuran en el censo municipal, estableciendo que en esa lista apenas 11 personas corresponden a ciudadanos cuya inscripción se canceló. Luego examinó los documentos visibles de folios 171 a 643, entre ellos certificaciones de residencia expedidas por el Personero Municipal de Suárez, a los cuales no dio ningún valor probatorio por falta de competencia de ese funcionario, apoyándose en lo discurrido por esta Sección en la sentencia del 22 de febrero de 2002 expediente 2801; tampoco reconoció valor probatorio a declaraciones de particulares que no fueron rendidas ante autoridades y a certificaciones del Alcalde Municipal del Guamo sobre no residencia de algunos ciudadanos, por no estar dentro de sus funciones. De igual forma no se asignó valor probatorio a las certificaciones expedidas por los secretarios de las Juntas de Acción Comunal de la vereda La Isla y los presidentes de las juntas de acción comunal de las vereda Paujil y La Chamba del Guamo – Tolima. Los testimonios rendidos por JOSÉ SERAFÍN MARTÍNEZ GARCÍA y JOSÉ HERBERTH VILLANUEVA VILLANUEVA tampoco logran desvirtuar la residencia electoral de las personas señaladas en la demanda. Concluyó así el Tribunal A-quo que no prosperaban las súplicas de la demanda, dado que solamente se probaron 11 casos de trashumancia, número irrelevante

frente a los 65 votos de diferencia existentes entre el alcalde electo y quien le siguió en votación. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El mandatario judicial de la parte demandante sustentó el recurso afirmando que la elección del señor JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO se cumplió de manera fraudulenta, al haber sido elegido por personas no residenciadas en el municipio de Suárez – Tolima. Agrega que el Tribunal A-quo se equivocó en su interpretación de la residencia electoral, puesto que la confundió con el domicilio definido en el artículo 76 del Código Civil y en las sentencias C-024/1993, T434/1993, C-145/1994 y C-041/1994, y tampoco tomó en consideración la definición de la Ley 163 de 1994. El Alcalde Municipal tiene competencia para certificar la residencia de las personas y es precisamente con base en esa prueba expedida por el alcalde del municipio del Guamo, que se estableció que las personas relacionadas en el escrito de adición de la demanda son residentes de éste municipio, quienes sufragaron para alcalde en el municipio de Suárez - Tolima. Finalmente, que el Tribunal Administrativo del Tolima no tuvo en cuenta los casos relacionados en el escrito de adición de la demanda, los que junto con los de la demanda inicial, eran cuantitativamente relevantes para modificar el resultado electoral. IV.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Por el demandante. El mandatario judicial de esta parte reiteró los argumentos dados en el escrito de sustentación del recurso y enfatizó la indebida valoración del material probatorio.

Por el demandado. Empezó sus argumentaciones señalando que el acto de inscripción debe entenderse surtido bajo los postulados de la buena fe (C.P. Art. 83), y que el cargo por trashumancia electoral sólo resulta próspera cuando se acreditan los presupuestos señalados por la jurisprudencia de la Sección en fallo del 28 de enero de 1999 expediente 2125. De ellos destaca que el número de casos comprobados (11), resulta insuficiente para modificar el resultado electoral, dada la diferencia de votos entre quien resultó elegido y quien obtuvo la segunda votación (65). De igual forma señala que las Resoluciones 4925 de septiembre 3 de 2003, que dejó sin efecto la inscripción de 434 cédulas para participar en las elecciones del 26 de octubre de 2003 en el municipio de Suárez, y la 5674 de octubre 20 del mismo año que repuso parcialmente la anterior respecto de 22 ciudadanos, son actos administrativos amparados con la presunción de legalidad, cuyo desconocimiento es posible si se hubiera integrado el litisconsorcio con la entidad que los profirió (Consejo Nacional Electoral), y con la Registraduría Nacional del Estado Civil. Deduce la improsperidad de la demanda, nuevamente, con base en la nimiedad de los cargos acreditados, asimismo porque no se acreditó que los trashumantes hubieran efectivamente votado. Destaca, entre las pruebas recaudadas, el oficio 113 del 11 de mayo de 2005, expedido por el Registrador del Estado Civil de Suárez, para afirmar: “De la anterior documentación se advierte que las personas y cédulas

relacionadas en la demanda como no residentes en el municipio de Suárez, se encuentran inscritas en el censo electoral para las elecciones anteriores a las realizadas el 26 de octubre de 2003, es decir, en el censo electoral para las elecciones de marzo 8 de 1998, octubre 29 de 2000, mayo 26 de 2002 y octubre 25 de 2003, lo cual constituye la potísima razón que tenían las personas inscritas para ejercer su derecho político y el fundamento para mantener en el mundo jurídico el acto que declaró la elección del alcalde popular demandado” Cuestiona la viabilidad jurídica de la adición de la demanda efectuada por la parte actora, puesto que ni en el artículo 208 ni en el artículo 230 del Código Contencioso Administrativo se autoriza esa figura, allí se establece la posibilidad de corregirla, que no puede tomarse como equivalente de la adición para introducir nuevas pretensiones. Por último, manifiesta que un asunto similar se decidió en cuanto al municipio de Suárez, respecto del alcalde elegido para el período 20012003, decidido en segunda instancia por esta Sala con fallo del 3 de mayo de 2002 expediente 3569/2000. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Para el señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado la demanda de primera instancia debe confirmarse. Fundamentó su conclusión en que el artículo 316 de la Constitución Política se inspira en la necesidad de evitar el trasteo electoral, para que en los comicios de autoridades locales participen los residentes del respectivo municipio, lo cual puede dar lugar a la configuración de

la causal de nulidad del numeral 2º del artículo 223 del C.C.A., previa acreditación de los siguientes presupuestos: “● Que ciudadanos no residentes en esa municipalidad se inscribieron para los comicios de autoridades locales. ● Que dichos ciudadanos votaron, y ● Que el total de votos emitidos contra la expresa prohibición constitucional, alteraron los resultados de la elección”. Tras citar segmentos de la sentencia proferida el 13 de mayo de 2005 por esta Sala, identifica los distintos casos señalados en la demanda, los cuales confronta con el material probatorio recaudado, para inferir: “No obstante que el Tribunal encontró probado que las personas anteriormente relacionadas efectivamente votaron, dicho sufragio no resulta contrario a la disposición del artículo 316 de la Carta, toda vez que mediante Resoluciones del Consejo Nacional Electoral, los citados ciudadanos fueron autorizados para sufragar en la mesa No. 8, tal y como consta en certificación suscrita por la Registradora Municipal de Suárez, obrante a folio 32 del Cuaderno Original, con la excepción de las cédulas de ciudadanía números 65.709.376 y 65.701.536; es decir, que solamente se encuentran demostrados dos casos de trashumancia, el cual comparado con el resultado electoral, no tiene la connotación de producir ninguna alteración Obra igualmente dentro del proceso copia debidamente autenticada de los formularios E-3, en el que las personas anteriormente relacionadas en las zonas y mesas indicadas por el actor se inscribieron, manifestando residir en el respectivo municipio o inspecciones de policía del municipio de Suárez; hecho o circunstancia que no fue

desvirtuada por el actor mediante prueba idónea para demostrar que el lugar indicado por el inscrito como sitio de residencia, no era en el que habitualmente ejerciera su actividad, negocio o trabajo, con lo cual habría derrumbado la presunción de residencia electoral” Por último, consideró que las pruebas aportadas para desvirtuar la residencia electoral no eran idóneas, dado que los personeros no están facultados para certificar residencia y porque las certificaciones del alcalde del municipio del Guamo – Tolima no desvirtúan la residencia de ciudadanos inscritos en el municipio de Suárez del mismo departamento. VI.- TRÁMITE DEL RECURSO El recurso de apelación contra el fallo de primera instancia se concedió por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, con auto del 7 de octubre de 2005, que fue admitido por la Consejera directora del proceso con auto del 15 de noviembre siguiente, con el que se ordenó fijar el negocio en lista por el término legal de tres días y dar traslado por tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión; igualmente se precisó que el señor agente del Ministerio Público podía solicitar traslado especial por cinco días para rendir concepto de fondo. El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó traslado especial y rindió su concepto sobre el caso debatido. Vencidos los términos anteriores ingresó el expediente al Despacho para proferir sentencia de mérito, al no advertirse la presencia de nulidades. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de

1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- El Acto Acusado La elección del señor JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO como Alcalde del Municipio de Suárez – Tolima, para el período constitucional 2004 – 2007, se acreditó con copia auténtica del Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Alcalde Municipal o formulario E-26, expedida por la comisión escrutadora municipal el 28 de octubre de 2003 (fl. 715 C. 1). El candidato electo obtuvo una votación de 1.306 sufragios, mientras su inmediato seguidor el señor ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANÍA alcanzó 1.241 votos, presentándose entre ellos una diferencia de 65 votos. 3.- Problema Jurídico Al haberse puesto en tela de juicio, con la presentación de esta demanda, la legalidad del acto de elección del ciudadano JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO como Alcalde del Municipio de Suárez – Tolima, para el período constitucional 2004 – 2007, debe establecer la Sala si el cargo por falsedad en los registros electorales, derivado de la ocurrencia de trashumancia electoral en esa municipalidad en la jornada electoral del 26 de octubre de 2003, tuvo lugar, para lo cual se examinará uno a uno los casos debidamente determinados por el actor en su demanda y adición. Aunque el señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto, se pronunció respecto de las excepciones formuladas por la parte

demandada, ello no forma parte del problema jurídico que comprende este recurso de apelación, precisamente porque la negativa a la prosperidad de las excepciones despachada en el fallo del 23 de septiembre de 2005, no fue objeto de impugnación, debiendo esta Sala, entonces, observar frente a ello el principio de la congruencia. 4.- Cuestión Previa Ante la necesidad de que las decisiones judiciales se funden en las pruebas regular y oportunamente allegadas al informativo (C. de P. C. Art. 174), la Sala advierte desde ya que el material documental visible a folios 3 a 41, 74 a 95, 127 a 135, 141 a 143 y 687 a 688 del cuaderno principal, no se tomará en cuenta para la decisión que corresponda, debido a tratarse de copias informales, sin ningún valor probatorio, por así disponerlo el artículo 254 de la misma obra, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º mod. 117. 5.- Trashumancia electoral y el caso concreto El ciudadano ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANÍA impugnó la presunción de legalidad del acto de elección del señor JORGE ENRIQUE SUÁREZ LOZANO, como Alcalde del Municipio de Suárez – Tolima, período constitucional 2004 – 2007, en jornada electoral realizada el 26 de octubre de 2003. Sostiene que se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, al contener los registros electorales elementos falsos o apócrifos, representados en un número importante de votos

depositados por trashumantes en las mesas 01 a 08 de la cabecera municipal, y en las mesas instaladas en las inspecciones de policía Cañaverales y Hatoviejo de la misma comprensión municipal. El derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político previsto en el artículo 40 de la Constitución Nacional, da lugar a afirmar que la condición de ciudadano en ejercicio permite a sus titulares acceder a la vida política de la Nación, ya sea con el solo ejercicio del sufragio eligiendo en las urnas los candidatos de su predilección, o también candidatizándose a los cargos o corporaciones públicas de elección popular, es decir puede “Elegir y ser elegido”. Este derecho fundamental establece en pro de los ciudadanos una regla general, consistente en la potencialidad de intervenir en la conformación, ejercicio y control del poder político, regla que se materializa en el principio de la capacidad electoral previsto en el numeral 4º del artículo 1º del Código Electoral, según el cual “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”. Así, el derecho al voto, con el q