CE-SECCION QUINTA-73001-23-31-000-2003-02417-01(3680)-2006

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Improcedencia con fundamento en causales de reclamación entre ellas el error aritmético / CAUSAL DE RECLAMACION - No constituye causal de nulidad electoral. Error aritmético / ERROR ARITMETICO - No constituye causal de nulidad electoral Examinado el contexto de la demanda, resulta claro que se impugna la elección de Julián Fernando Gómez Rojas, como Concejal de Ibagué (Tolima), en cuanto, se configuró la causal 2 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, pues se alega la falsedad de la información contenida en el formulario E - 24, es decir, la falsedad de los registros y no la adulteración de las Actas después de la firma de Delegados Departamentales, por manera que el estudio de la Corporación se limitará a la referida causal. La Sala estima necesario reiterar que las causales de reclamación, entre ellas el error aritmético, establecidas como causales de nulidad, en forma expresa por la citada disposición, dejaron de serlo a partir de la vigencia de la Ley 62 de 1988, que en su artículo 17 modificó el artículo 65 de la Ley 95 de 1985. Del examen de las pruebas relacionadas resulta evidente que entre la información contenida en los formularios E - 14 y aquella que aparece en los formularios E - 24 de la votación alcanzada por el demandado en las mesas referidas en el libelo inicial se presenta una diferencia numérica; sin embargo, en el expediente no aparece prueba de la que se pueda inferir cuál fue la causa de la misma. En todo caso, conforme a las normas procesales, el demandante tenía la

carga de probar los hechos constitutivos de la falsedad alegada y que ésta, a su vez, había generado una alteración en el resultado de la elección, valga decir, que el acto de elección se hallaba incurso en la causal de nulidad endilgada, en otras palabras, el demandante debía probar que los soportes del acto de elección contenían una información falsa, mentirosa o amañada, que ésta se constituyó en la motivación del respectivo acto y que el mismo materializó una alteración de los resultados de la elección. Así las cosas, se privó al Tribunal de instancia de los elementos de juicio necesarios para determinar la viabilidad de las pretensiones, lo que equivale a decir que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, razón por la cual las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-02417-01(3680)

Actor: WISTON ANDRES CASTRO LEIVA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE IBAGUE Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 6 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso originado en la demanda presentada por Wiston Andrés Castro Leiva.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante la sentencia apelada se resolvió la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad electoral por el ciudadano Wiston Andrés Castro Leiva para que se declara la nulidad del acto administrativo a través del cual se declaró la elección del señor Julián Fernando Gómez Rojas, como Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima) para el período constitucional 2004 - 2007, resultado de la elección que se realizó el 24 de octubre de 2003, contenido en el formulario E - 26, y se le llamara a ocupar la curul de Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima), en su lugar. Su demanda se fundamenta en las siguientes afirmaciones: 1.- Que para los comicios del 26 de octubre de 2003, el Polo Democrático Independiente inscribió una lista compuesta por 18 candidatos al Concejo Municipal de Ibagué (Tolima), habiéndole correspondido a la misma el número 55 en el tarjetón. 2.- Que la referida lista obtuvo una votación de 8749 votos, por manera que le fueron asignadas 2 curules. 3.- Que en el boletín 17 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, efectuado el conteo del 92,20% de los votos para Concejo Municipal de Ibagué (Tolima), los candidatos del Polo Democrático Independiente, obtenían la siguiente votación: Jorge Alberto Peña García 781 votos; Wiston Andrés Castro Leiva: 724 y Julián Fernando Gómez Rojas: 709 votos, circunstancia que, en cuanto al orden de los candidatos, se mantuvo en el escrutinio municipal, en cuanto, según los

formularios E - 14, se registró la siguiente votación: Wiston Andrés Castro Leyva: 730 y Julián Fernando Gómez Rojas: 709 votos. 4.- Que el escrutinio municipal fue impugnado y surtido el trámite de la segunda instancia la Comisión Escrutadora Departamental declaró elegido como Concejal de Ibagué (Tolima) al señor Julián Fernando Gómez Rojas, en cuanto, al transcribir la información contenida en el formulario E - 14 al E - 24 le fue asignado un mayor número de votos, circunstancia que en criterio del demandante constituye una falsedad cometida por las personas que tenían a cargo el referido procedimiento. 5.- Que la decisión de elección no pudo ser controvertida, pues hasta el momento del escrutinio municipal la votación registrada era la real, de manera que sólo se pudo hacer uso del recurso de revocatoria directa, pero a la fecha de presentación de la demanda aún no se había emitido respuesta alguna sobre el particular. 4.- Que el formulario E - 24, reportó una votación diferente a la real pues Wiston Andrés Castro Leiva obtuvo 732 y no 730, mientras que Julián Fernando Gómez alcanzó 709 votos y no 739, de modo que la declaración de elección se fundó en un documento falso y se configura la causal de nulidad aludida en el artículo 223 de la Ley 96 de 1985 y 17 de la Ley 62 de1988.

2. Contestación de la demanda El Concejal demandado, contestó la demanda a través de apoderado judicial, allanándose a algunos hechos y precisando que otros, como el yerro en la trascripción no eran ciertos y, manifestando su oposición a las pretensiones,

arguyendo: - Que el formulario E - 14 contenía el conteo de votos realizados por los jurados de votación de la respectivas mesas y el E - 24 el conteo de la comisión escrutadora municipal y si se presentó algún error en el cómputo de los sufragios reportados debió adelantarse el correspondiente trámite de reclamación previsto en los artículos 166 y 167 del Código Electoral, en cuanto, se configuraba la causal descrita en el numeral 11 del artículo 192, cuyo trámite implicaba agotar el procedimiento establecido en el artículo 193, presupuesto de la acción de nulidad. - Que el demandante pretendía revivir términos para obtener la revisión de una decisión que se hallaba en firme olvidando además, que sólo era procedente cuando i) la reclamación se hubiera presentado ante la comisión escrutadora municipal, ii) que ésta hubiera sido decidida en forma negativa, iii) que la respectiva decisión hubiera sido apelada ante los Delegados del Concejo Nacional Electoral y iv) que al resolver los recursos de apelación se suscitara un desacuerdo entre los delegados del Consejo, circunstancias que no se presentaron en el asunto de la referencia.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de 6 de septiembre de 2004, denegó las pretensiones de la demanda, en cuanto consideró que el demandante pretendía convertir en causal de nulidad de los actos de elección una circunstancia que se erigía en causal de reclamación, conforme el artículo 193 del Código Electoral, es decir, una circunstancia que debió alegar en la vía gubernativa, trámite que omitió efectuar.

Igualmente precisó que la causal de nulidad de los actos de elección aludida en el número 2 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, estaba referida a la falsedad de los documentos electorales cuando ésta determinaba la alteración de los resultados de una elección, pero que en el asunto de autos, a pesar de las inconsistencias que aparecían en los formularios E - 14 y E - 24, no se había probado que alguno de los votos registrados lo hubiera sido en virtud de un procedimiento anómalo.

4. El recurso de apelación El demandante Wiston Andrés Castro Leiva, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, alegó su inconformidad con la decisión adversa a sus pretensiones arguyendo que la falta de correspondencia entre la información consignada en los formularios E - 14 y E - 24, comportó una falsedad que tuvo la idoneidad para alterar el resultado electoral, en cuanto, determinó la elección de Julián Fernando Gómez Rojas, en perjuicio suyo.

Arguyó: - Que la Comisión Escrutadora Municipal no fue la que declaró la elección de Concejales de Ibagué (Tolima), sino que ese trámite fue dispuesto por la Comisión Departamental, entonces, como quiera que los resultados de la elección relacionados por la Comisión Escrutadora Municipal se adecuaban a la realidad no era procedente presentar reclamación alguna pues como estaban, la Comisión Departamental, luego de examinar las reclamaciones que se habían efectuado, debía declarar la elección de Wiston Andrés Castro Leiva, pero de manera sorpresiva declaró elegido a Julián Fernando Gómez Rojas.

Además, precisó que no tuvo acceso a los documentos analizados por la Comisión Departamental sino varios días después que ésta asumió la decisión demandada, cuando se expidieron las respectivas copias y pudo verificar el error que se alegó como causal de nulidad, imputable al consorcio que trascribió la información, que determinó un cambio en el resultado electoral, con la consecuente afectación de la voluntad del electorado. - Que la falsedad de la información contenida en las formularios E - 14 y E - 24, es evidente, y tuvo la virtud de alterar el resultado de la elección, luego corresponde a una falsedad de aquellas que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado como constitutivas de causal de nulidad de los actos administrativos electorales. - Que el agotamiento de la vía gubernativa, en este caso, la presentación de la correspondiente reclamación, no era requisito para que pudiera demandar la nulidad de los actos electorales, con todo si se considerara como necesaria, al momento de resolver el asunto debió recurrirse a principios de la actividad judicial como la equidad, para modular los efectos de las disposiciones que lo erigen como presupuesto de la acción, de manera que el Juez verificara el bien protegido por la respectiva disposición y pudiera realizar el propósito del legislador.

5. El concepto fiscal en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicitó que se confirmara la decisión de instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Su concepto se basa en las siguientes consideraciones: En los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado la falsedad relevante

para determinar la ilegalidad de los actos de elección es aquella que tiene la idoneidad para alterar el resultado de la elección, en tal virtud, las inconsistencias de la información consignada en los formularios E - 14 y E - 24, podían constituir una falsedad que afectara la legalidad de los mismos. Sin embargo, en el proceso no se demostró que éstas hayan sido resultado de una invención fabulosa o mutación de la verdad o, si por el contrario tenían alguna justificación, como por ejemplo que hubieran resultado de una reclamación efectuada por alguno de los candidatos o sus testigos electorales dentro de la etapa de escrutinios. En criterio del Ministerio Público, a pesar que las copias auténticas de los formularios E - 14 y E - 24 allegadas con la demanda revelan diferencias numéricas, no resultan suficientes para establecer el origen de la variación, la que pudo responder al recuento de votos. En síntesis considera que el demandante no cumplió con la carga procesal que implica probar los hechos fundamento de sus pretensiones, contenida en el aforismo “onus probandi incumbi actoris”, por manera que la presunción de la legalidad del acto demandado se mantenía incólume y se hacía necesario confirmar la sentencia de instancia.

II. CONSIDERACIONES 1.Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, conforme a los artículos 1292 y 231 del Código Contencioso Administrativo.

2. El acto electoral demandado.

Se trata del Acta Parcial de Escrutinio de votos para Concejo Municipal de Ibagué (Tolima) concluida el 8 de noviembre de 2003, por la cual la Comisión Escrutadora

Departamental declaró la elección de Concejales del Municipio de Ibagué (Tolima), obrante en el folio 127.

3. Análisis de las impugnaciones En la demanda se solicita la nulidad parcial de dicho acto, en cuanto declaró la elección de Julián Fernando Gómez Rojas en representación del Partido Polo Democrático Independiente, para que en su lugar se llame al actor a ocupar la curul, en cuanto, se presentó un “error” al efectuar la trascripción de los registros consignados en los formularios E - 14 en los formularios E - 24, habida consideración que en el formulario E - 14, aquel aparecía con 709 votos y en los formularios E - 24, se reportaban a su favor 736, asunto que en su criterio constituye una falsedad que alteró el resultado de respectivo trámite electoral y configura las causales de nulidad previstas en los números 2 y 3, del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 65 de la Ley 96 de 1985.

Sin embargo, examinado el contexto de la demanda, resulta claro que se impugna la elección de Julián Fernando Gómez Rojas, como Concejal de Ibagué (Tolima), en cuanto, se configuró la causal 2 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, pues se alega la falsedad de la información contenida en el formulario E - 24, es decir, la falsedad de los registros y no la adulteración de las Actas después de la firma de Delegados Departamentales, por manera que el estudio de la Corporación se limitará a la referida causal. La Sala estima necesario reiterar que las causales de reclamación, entre

ellas el error aritmético, establecidas como causales de nulidad, en forma expresa por la citada disposición, dejaron de serlo a partir de la vigencia de la Ley 62 de 1988, que en su artículo 17 modificó el artículo 65 de la Ley 95 de 1985.

Su texto es el siguiente: Ley 62 de 1988 “ARTICULO 17. El artículo 65 de la Ley 96 de 1985, quedará así: ‘Artículo 65. “El artículo 223 del Código Contencioso Administrativo tendrá el siguiente texto: Artículo 223. Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: “1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia. “2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación. “3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden. “4. Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema de cuociente electoral adoptado en la Constitución Política y Leyes de la República. “5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos. “6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección

popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. En este evento no se anulará el acta de escrutinio, sino los votos del candidato o los candidatos, en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición”. Sobre la invocación de las causales de reclamación como fundamento de las acciones electorales, la posición unánime de esta Sección ha sido la siguiente1: “.... como en reiteradas oportunidades lo ha expresado esta Sala2, las causales de reclamación no constituyen motivos de nulidad, por lo que no pueden alegarse por vía jurisdiccional. Ello obedece a que la norma actualmente vigente, esto es, el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, en el sentido de suprimir como causa de nulidad de las actas de escrutinio las causales de reclamación. De consiguiente, si los motivos que originan la nulidad de las actas de escrutinio son taxativas y las causales de reclamación no han sido consagradas como tales, éstas no podrán alegarse de manera analógica o extensiva en el proceso contencioso electoral sino que deben discutirse en la instancia administrativa electoral. No obstante, pueden demandarse las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de las reclamaciones.3” 1 Sentencia del 29 de junio de 2001, Exp. 2477. Consejero Ponente doctor Darío Quiñónez Pinilla. 2 Sentencia de 7 de diciembre de 1995. Expediente 1472. Consejero Ponente: Mario Alario Méndez. 3 Sentencia de 1º de julio de 1999, expediente 2234. Consejero Ponente: Mario Alario Méndez.

El cargo planteado por el demandante se edifica en un “error” en la trascripción de los datos contenidos en los formularios E - 14 en los formularios E - 24 en cuanto éstos contienen información que no corresponde a la verdad, por manera que, en verdad, está impugnando la legalidad de la decisión de elección sobre el argumento que se adoptó con base en unos documentos electorales viciados de falsedad y, sobre esta circunstancia se pronunciará la Sala. Al expediente se allegaron como pruebas: a) Copias de los formularios E - 14 y E - 24, según los cuales la votación alcanzada por Julián Fernando Gómez Rojas, correspondía: Formulario E - 14 Formulario E - 24 Z Pu M N Z Pu M 3 ona 01 esto 01 esa 9 .P ona 01 esto 01 esa 9 Z Pu M 0 Z Pu M 1 ona 02 esto 06 esa 1 ona 02 esto 06 esa 1 Z Pu M 3 Z Pu M 4 ona 02 esto 08 esa 5 ona 02 esto 08 esa 5 Z Pu M 0 Z Pu M 1 ona 02 esto 08 esa 6 ona 02 esto 08 esa 6 Z Pu M 0 Z Pu M 2 ona 02 esto 10 esa 3 ona 02 esto 10 esa 3 Z Pu M 1 Z Pu 2 ona 03 esto 01 esa 7 ona 03 esto 01 Mesa 7 Z Pu M N Z Pu M N ona 05 esto 05 esa 18 .P ona 05 esto 05 esa 18 .P Z Pu M 1 Z Pu M 5 ona 90 esto 01 esa 2 ona 90 esto 01 esa 2

Z Pu M 2 Z Pu M 4 ona 90 esto 01 esa 5 ona 90 esto 01 esa 5 Z Pu M 0 Z Pu M 3 ona 90 esto 01 esa 7 ona 90 esto 01 esa 7 Z Pu M 0 Z Pu M 3 ona 90 esto 01 esa 12 ona 90 esto 01 esa 12 Z Pu M 2 Z Pu M 5 ona 90 esto 01 esa 18 ona 90 esto 01 esa 12 Z Pu M 0 Z Pu M 3 ona 90 esto 01 esa 19 ona 90 esto 01 esa 19 Z Pu M 0 Z Pu M 1 ona 90 esto 01 esa 59 ona 90 esto 01 esa 59 Z Pu M 3 Z Pu M 3 ona 99 esto 01 esa 2 ona 99 esto 01 esa 2 (El Cay) (El Cay) No hay prueba. Luego, los datos consignados en cada uno de los referidos documentos presentan diferencias numéricas pues los segundos reportan 30 votos más a favor del respectivo candidato. b) Copia del Boletín 17 de la Organización Nacional ElectoralRegistraduría Nacional del Estado Civil, en el que una vez escrutados e informados los resultados correspondientes a 869 mesas de 876 existentes, el Partito Polo Democrático Independiente había alcanzado 8.824 votos y los candidatos obtenían: Jorge Alberto Peña García: 781; Wiston Andrés Castro Leiva: 724 y Julián Fernando Gómez Rojas 706 (fls. 59 a 69). De manera que en algún momento del escrutinio, el demandante aparecía como el segundo candidato más votado de la lista del Partido Polo Democrático Independiente. c) Copia del Acta parcial de escrutinios de la elecciones efectuadas el 26 de

octubre de 2003, para Concejo Municipal de Ibagué (Tolima), en la que se declaró la elección, entre otros, de Julián Fernando Gómez Rojas y Jorge Alberto Peña García como Concejales de Ibagué (Tolima) para el período 2004 - 2007, por el Polo Democrático Independiente (fl. 25). Así, el partido Polo Democrático Independiente obtuvo dos curules en el Concejo de Ibagué y éstas fueron ocupadas por dos (2) personas diferentes al demandante. d) Copia del escrito contentivo de una solicitud de revocatoria directa presentada por el demandante, aduciendo un “error” en la trascripción de los datos contenidos en los formularios E - 14 a los formularios E - 24 y del Acuerdo 007 de 2003, a través del cual el Concejo Nacional Electoral desatendió la referida solicitud (fls. 4 a 10 y 140 a 152). Del examen de las pruebas relacionadas resulta evidente que entre la información contenida en los formularios E - 14 y aquella que aparece en los formularios E - 24 de la votación alcanzada por el demandado en las mesas referidas en el libelo inicial se presenta una diferencia numérica; sin embargo, en el expediente no aparece prueba de la que se pueda inferir cuál fue la causa de la misma. En verdad, no está demostrado que la diferencia numérica entre los reportes estuviera huérfana de justificación o correspondiera a una maniobra engañosa imputable al candidato elegido; además, las aseveraciones contenidas en la demanda, en cuanto consigna que la declaración de elección fue decidida por los Delegados Departamentales del Consejo Nacional Electoral en virtud de la

reclamación efectuada por otros candidatos, permite suponer que la referida diferencia se debió a la prosperidad de alguna de las citadas reclamaciones, a pesar que no se allegaron al proceso las Actas Generales de Escrutinio realizadas en el curso del proceso administrativo electoral, que confirmen este aserto. En todo caso, conforme a las normas procesales, el demandante tenía la carga de probar los hechos constitutivos de la falsedad alegada y que ésta, a su vez, había generado una alteración en el resultado de la elección, valga decir, que el acto de elección se hallaba incurso en la causal de nulidad endilgada, en otras palabras, el demandante debía probar que los soportes del acto de elección contenían una información falsa, mentirosa o amañada, que ésta se constituyó en la motivación del respectivo acto y que el mismo materializó una alteración de los resultados de la elección. Sin embargo, en el trámite de la instancia no ejecutó ninguna actuación que se enderezara a ese fin, sólo se limitó a allegar copia de algunos ejemplares de los formularios E - 14 y E - 24 que, como los precisó el Ministerio Público, únicamente dan cuenta de las diferencias numéricas de los datos consignados en unos y otros; del reporte 17 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que refería el hecho según el cual, escrutado el 99,20% de la votación para Concejo Municipal de Ibagué (Tolima), el partido Polo Democrático Independiente alcanzaba una votación igual a 8.824 sufragios, y en la respectiva lista los candidatos Wiston

Andrés Castro Leiva y Julián Fernando Gómez Rojas, alcanzaban 724 y 706 sufragios, respectivamente; del Acta Parcial de Escrutinio de votos para Concejo Municipal de Ibagué (Tolima), que declaró la elección de Jorge Alberto Muñoz Peña y Julián Fernando Gómez Rojas, como Concejales de Ibagué (Tolima) por el partido Polo Democrático Independiente, pero ninguno de los referidos documentos dan cuenta de las irregularidades achacadas por el demandante a los documentos electorales. Así las cosas, se privó al Tribunal de instancia de los elementos de juicio necesarios para determinar la viabilidad de las pretensiones, lo que equivale a decir que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, razón por la cual las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad. En las condiciones examinadas se impone confirmar el fallo recurrido, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase la sentencia de 6 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario