CE-SECCION QUINTA-73001-23-31-000-2006-00419-01(0419)-2007

PROCESO ELECTORAL - Acción electoral es la adecuada para controvertir legalidad de acto de nombramiento / INEPTA DEMANDA - Inexistencia. Acción electoral es la idónea para demandar nombramiento. Marco legal / NULIDAD NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PUBLICO - Acción procedente para controvertir su legalidad / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Concepto. Acción electoral es la adecuada para controvertir su legalidad / NOMBRAMIENTO - Concepto. Acción adecuada para controvertir su legalidad / ACCION ELECTORAL - Procedencia para controvertir legalidad de nombramiento de servidor público La mandataria judicial del Departamento del Tolima finca esta excepción en que el contencioso de nulidad electoral no es el medio procesal idóneo para juzgar la legalidad del Decreto 062 de 2006, expedido por el Gobernador del Tolima, a través del cual se nombró a la Dra. Nubia Yazmín Ramírez Sánchez en el cargo de Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura de esa entidad territorial, puesto que objeto único de la acción de nulidad electoral son los actos electorales y el acusado no lo es. Considera, además, que el nombramiento en cuestión debió demandarse a través de la cuerda del proceso de nulidad simple. Revisadas las competencias que en torno al proceso electoral tienen las distintas autoridades que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no cabe la menor duda que ese proceso especial está instituido, y lo ha estado desde tiempos inmemoriales, para juzgar los actos expedidos por la administración atinentes a la declaración de elecciones populares o colegiadas, e igualmente

para someter a examen de legalidad los actos de nombramientos expedidos por las distintas autoridades administrativas de todos los niveles, todo lo cual se confirma irrefutablemente al haber previsto un mismo término de caducidad para la acción que juzga unos y otros actos, como así se puede apreciar en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 44. Arriba la Sala a la conclusión de que el proceso electoral, contrario a lo sostenido por la parte excepcionante, sí se instituyó con el propósito de juzgar actos de nombramiento, motivo por el que el reparo de improcedencia de la acción consignado en la excepción estudiada resulta infundado LEY DE GARANTIAS ELECTORALES - Alcance de la expresión elecciones a cargos de elección popular / SERVIDOR PUBLICO - Prohibición de modificar nómina. Artículo 38 de la ley 996 de 2005 / ENTIDAD PUBLICA - Prohibición de modificar nómina. Artículo 38 de la ley 996 de 2006 El cargo de nulidad que se presenta contra el Decreto 062 del 26 de enero de 2006, mediante el cual el Gobernador (e) del Departamento del Tolima nombró a la Dra. Nubia Yazmín Ramírez Sánchez, como Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura, se edifica sobre la supuesta violación del inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005. La Ley 996 de 2005 se expidió en desarrollo del Acto Legislativo 02 de 2004, por medio del cual se hicieron algunas reformas a la Constitución Política de 1991,

para permitir la Reelección del Presidente y Vicepresidente de la República por un período más, entre otros. La regulación que se expidió a través de referida Ley, para evitar que la participación en política de los servidores públicos dañara la pureza del sufragio al poderlo someter a las interferencias propias del empleo inapropiado del poder público, no cobijaba únicamente los procesos de elección de Presidente y Vicepresidente de la República, aún cuando se aspirara a su reelección, sino que también se extendió a los otros procesos de elección, valga decir que se aplica igualmente a las elecciones de Congresistas de la República, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles. Prueba de ello se aprecia en los antecedentes legislativos de la conocida Ley de Garantías, donde en el curso de los debates se fue consolidando la idea de que la enmienda debía extenderse en ese sentido, y así se aprobó. Las razones expuestas llevan a la Sala a inferir que la expresión “elecciones a cargos de elección popular”, contenida en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no puede dársele un sentido restringido, como lo propone la parte demandada, para quien debe aplicarse únicamente a las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República, puesto que forma parte del Título III de la mencionada ley, que busca regular la participación en política de los servidores públicos, en certámenes electorales para cargos de elección popular, esto es para la elección de cualquiera de las dignidades mencionadas en el artículo 260 de la Constitución Política. Por último, la Ley 996 de 2005, que es de naturaleza estatutaria, tuvo control previo,

integral y definitivo de exequibilidad, y en lo que respecta al inciso final del parágrafo de su artículo 38, se decretó su conformidad con el ordenamiento constitucional.

NULIDAD NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PUBLICO - Procedencia.

Nombramiento quebrantando prohibición de la ley de garantías electorales / CONGRESISTA - Naturaleza del cargo / LEY DE GARANTIAS ELECTORALES - Violación del artículo 38 de la ley genera nulidad de nombramiento / ELECCION DE CONGRESISTAS - Prohibición de modificar nómina. Artículo 38 de la ley 996 de 2006 Con la demanda de nulidad electoral, se acusa de inválido el nombramiento que el Gobernador (e) del Departamento del Tolima hizo en la persona de la Dra. Nubia Yazmín Ramírez Sánchez, para que se desempeñara como Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura, porque en su opinión se desacató lo dispuesto en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, es decir la designación se hizo contra la prohibición de legal implementada en la Ley de Garantías. En primer lugar encuentra la Sala, que el argumento de la apoderada del Departamento del Tolima no es de recibo y que la expresión cargos de elección popular no puede asimilarse a la de empleados públicos, puesto que dentro de los primeros están comprendidos todos los cargos o autoridades citados en el artículo 260 Constitucional, como son el Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de juntas

administradoras locales y miembros de la asamblea constituyente cuando decida integrarse. En segundo lugar, habiéndose determinado que la prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos de elección popular, y que entre ellos se cuenta la elección de Senadores de la República y de Representantes a la Cámara, no hay duda que los gobernadores de departamentos están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de su respectiva entidad dentro de los cuatro meses anteriores a la elección de Congresistas, restricción que de ser desacatada conduce a la nulidad de la respectiva actuación administrativa por configurarse la causal de nulidad de infracción de normas superiores contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14. En este orden de ideas, al haberse realizado las elecciones para Congreso de la República, período 2006-2010, el 12 de marzo de 2006, encuentra la Sala configurada la nulidad del Decreto 0062 del 26 de enero de 2006, expedido por el Gobernador (e) del Tolima, puesto que la demandada, fue nombrada en el cargo de Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura de esa entidad territorial, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones Congresales. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00419-01(0419)

Actor: DOHOR EDWIN VARON VIVAS

Demandado: DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARIA EDUCACION Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia anulatoria proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil siete (2007), por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda 1.1. Lo Pedido Con la demanda se solicitó el siguiente pronunciamiento: “La nulidad del Decreto No. 062 de enero 26 de 2006, mediante el cual se nombró a la Dra. NUBIA YAZMIN RAMIREZ SANCHEZ, en el cargo de Directora Administrativo (sic) de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01, habida consideración de la violación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005”

1.2. Soporte Fáctico

Bajo este capítulo se dice que:

1. El Congreso de la República expidió la Ley 996 de 2005 por medio de la cual se reglamenta la elección del Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 152 literal f) de la Constitución y en el Acto Legislativo 02 de 2004.

2. Cita literalmente las prohibiciones plasmadas en el artículo 38 de la Ley 996 de

2005.

3. Con el Decreto No. 062 de enero 26 de 2006 el Gobernador del Tolima nombró

a la Dra. NUBIA YAZMIN RAMIREZ SANCHEZ como Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento, nivel directivo, código 009, grado 01.

4. Antes de dicha designación el cargo venía siendo ocupado por el Dr.

EDUARDO RAMIREZ PEÑA, quien nunca renunció al mismo.

5. El 12 de marzo de 2006 se cumplirá la elección de miembros del Congreso de la Republica, la cual “reviste la condición de ser una elección a cargos de elección popular”. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El accionante invoca como norma violada el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y señala que de ella se desprende que a los Gobernadores les está prohibido modificar la nómina de la respectiva entidad territorial dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones populares, salvo que se trate de la provisión de cargos

por faltas definitivas o por efectos de la carrera administrativa. Cita además apartes del fallo de la Corte Constitucional que revisó la enmienda constitucional que permitió la reelección presidencial, agregando: “De tal suerte que si al expedirse el acto demandado se desatendió la prohibición de la norma en mención, habida consideración que el día 12 de marzo se llevará a cabo elección a cargo popular de congresistas de la República, tal circunstancia imposibilitaba la acción que acometió el ente demandado, esto es la remoción de personal. Cabe destacar que la ley 996 de 2005, trae dos (2) prohibiciones a la vinculación

de personal la primera de ellas consagrada en el artículo 32 que a su letra dice: Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente, que como podrá advertirse es una disposición que solo (sic) se aplica para el caso de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, pero en lo que toca con cualquier cargo elección (sic) popular está el artículo 38 arriba citado, que es general” Encuentra que aplicando el principio del efecto útil el artículo 32 aplica para la elección de Presidente de la República, en tanto que el artículo 38 lo es para las demás elecciones populares, dentro de los cuatro meses anteriores a su realización. Con fundamento en los principios de que donde el legislador no haya distinguido al intérprete no le es permitido hacerlo y el de no poderse desatender el tenor literal de una norma so pretexto de consultar su espíritu, se ratifica el libelista en la apreciación anterior. Por último, trae las definiciones que del concepto Nómina se hallan en el diccionario. 1.4. Suspensión Provisional Con la demanda el accionante pidió la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo del Tolima con auto del 2 de mayo de 2006. Esta decisión quedó ejecutoriada pese a la presentación de recurso de

apelación en su contra por el demandante, puesto que oportunamente desistió de él. 1.5. Contestación La apoderada judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones con fundamento en que el acto acusado goza de la presunción de legalidad y de la presunción de certeza. Citando apartes de la sentencia dictada por esta Sección el 14 de mayo de 1992, expediente 672, considera la apoderada que la acción electoral es procedente a condición de que se demande el acto por medio del cual se declara una elección, con base en cualquiera de las causales de nulidad previstas en el artículo 223 del C.C.A. Por tanto: “En la situación que nos ocupa, tenemos que, la acción invocada por el accionante es improcedente, como quiera que no cumple con las exigencias normativas para su viabilidad, ya que con la acción no se busca la nulidad de un acto emanado de una corporación electoral, relacionado con la elección de un funcionario a quien se le otorga su investidura a través de tal mecanismo; lo que se pretende atacar es un acto discrecional del Señor Gobernador del Tolima, Decreto 062 de 2006, por el cual se nombró a la Dra. NUBIA YAZMIN RAMIREZ SANCHEZ, en el cargo de DIRECTOR ADMINISTRATIVO, NIVEL DIRECTIVO, CODIGO 009 GRADO 01, DIRECCION DE ADMINISTRACION EDUCATIVA, que está clasificado como un empleo público de libre nombramiento y remoción, según la Ley 909 de 2004, artículo 5, y el Decreto 770 de 2005 por ser de dirección, conducción y orientación

institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción y formulación de políticas institucionales y de planes, programas y proyectos. Como el cargo desempeñado por la Doctora RAMIREZ SANCHEZ, no es de aquellos que por disposición legal deban ser provistos mediante ELECCION, ni en la situación que nos ocupa tiene ocurrencia alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 223 del C.C.A.; siendo éstos los presupuestos para que sea procedente la acción electoral, la pretensión de nulidad del nombramiento de la citada funcionaria carece de fundamento” Al referirse a los hechos dijo del primero y segundo que no son hechos, tratan de una norma jurídica, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Los hechos tercero y cuarto son ciertos, pero lo sucedido con el antecesor de la demandada debe demostrarse. El quinto, es cierto y agrega que la elección de Congresistas no puede calificarse como elección a Cargos de Elección Popular, lo cual se clarifica con los conceptos de servidor público (Art. 123 C.N.), empleados públicos, cargo o empleo público (D.L. 1042/1978 arts. 1 y 2; Dto. 770 de 2005 art. 2), e igualmente con lo previsto en el artículo 124 Constitucional según el cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuados los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales.

Infiere de lo anterior: “…, tenemos que si bien, los Congresistas por ser miembros de Corporaciones Públicas, son servidores públicos; no es menos cierto que, los mismos no ostentan

un cargo público de elección popular, pues el cargo o empleo público es ejercido por los servidores públicos denominados EMPLEADOS PUBLICOS, los cuales según la Constitución, pueden ser de elección popular, como los Gobernadores y Alcaldes, cuyos cargos están contemplados en las respectivas plantas de personal y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, tal y como lo exige el artículo 122 Constitucional. Según el artículo 133 de la C.P., y al tenor del artículo 7 de la Ley 5 de 1992, los Senadores y Representantes, son miembros de cuerpos colegiados de elección directa que representan al pueblo y son responsables ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura, por lo tanto, no ostentan un cargo o empleo público propiamente dicho. Como ya se advirtió, el fin de la Ley 996 de 2005, es reglamentar la elección de Presidente de la República y no de los Senadores y Representantes, siendo la misma Ley, la que en su artículo 41, excluye a los miembros de corporaciones de elección popular, como son los Congresistas, de las limitaciones establecidas en el Título III, dentro del cual hallamos el artículo 38, es claro que, la entidad al expedir el Decreto 062 del 26 de enero de 2006, no ha vulnerado dicho artículo, como lo quiere hacer ver el accionante en demanda” Al referirse al acápite de normas violadas y concepto de la violación la apoderada designada por el Departamento del Tolima reitera lo dicho en torno a la improcedencia de la acción por no ser el cargo desempeñado por la demandada

un cargo de elección popular. De otro lado, sostiene que para hallar el verdadero sentido del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 es necesario recurrir a un análisis que contemple: (i) el título dado a la respectiva ley; (ii) la ubicación que dentro de la misma tiene el citado artículo; (iii) el parágrafo alude a gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas de los órdenes departamental, distrital o municipal; (iv) la prohibición de modificar la nómina dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, se refiere a las elecciones que se deban cumplir dentro de la respectiva entidad territorial, para evitar que la nómina de las entidades territoriales no se tome para influir en la voluntad popular; (v) se llegaría al extremo de paralizar la administración de departamentos e incluso de la Nación porque se fueran a realizar elecciones atípicas en cualquier municipio; (vi) los cuatro meses previstos en la ley se cuentan desde la fecha de elección de Presidente de la República, esto es comenzaron a correr el 28 de enero de 2006, como así lo precisó el Procurador General de la Nación en la Directiva Unificada No. 003 de enero 27 de 2006, sin que cobije al acto acusado; (vii) según el artículo 41 de la citada ley, están excluidos de sus prohibiciones los miembros de las Corporaciones de elección popular. Con el mismo escrito la apoderada formuló las siguientes excepciones:

1. Inepta demanda por ausencia de fundamentos legales que hagan prosperar la

acción. Improcedencia de la acción: Como la excepción se fundamenta en las mismas razones dadas arriba para demostrar que la acción es improcedente porque no se demanda un acto de elección sino un nombramiento, para el cual no está prevista la acción de nulidad electoral, la Sala se atiene a lo resumido al efecto.

2. Absoluta legalidad del decreto 062 de 2006: Bajo este acápite la abogada reitera literalmente los argumentos expuestos en defensa del acto acusado cuando contestó el capítulo de normas violadas y concepto de la violación, razón suficiente para que la Sala se exima de hacer nueva síntesis de ello y se atenga a lo que sobre el punto ya está contenido en esta providencia.

Por último invocó la excepción genérica.

II. EL FALLO IMPUGNADO Se trata de la sentencia dictada el 29 de enero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se falló el proceso en los siguientes términos: “1.- DECLARESE no probadas las excepciones de INEPTA DEMANDA POR

AUSENCIA DE FUNDAMENTOS LEGALES QUE HAGAN PROSPERAR LA

ACCION. IMPROCEDENCIA DE ACCION; LEGALIDAD DEL DECRETO No. 062

DE 2006; GENERICA. propuestas (sic) por la apoderada judicial de la entidad demandada.

2. DECLARESE la nulidad del Decreto No. 0062 del 26 de enero de 2006, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima (e), mediante el cual se nombró a la Dra. NUBIA YAZMIN RAMIREZ SANCHEZ en el cargo de Directora Administrativa, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01, Secretaría de Educación y

Cultura.

3. REMITASE por secretaría copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación, para que se adelante la investigación disciplinaria a que haya lugar, por violación de la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la citada ley, como se dijo en parte considerativa” En su parte motiva el fallo impugnado trató los diferentes aspectos del debate en

los siguientes términos:

1. Excepción de inepta demanda por ausencia de fundamentos legales que hagan prosperar la acción. Improcedencia de la acción: La discusión sobre si la acción electoral sirve igualmente para juzgar actos de nombramiento ya fue superada por la jurisprudencia de esta Sección, para lo cual invoca las sentencias proferidas el 29 de junio de 2001 (expediente 2552) y el 24 de abril de 2003 (expediente 3105).

Esto bastó para denegarla.

2. Legalidad del Decreto No. 062 de 2006: No constituye un medio exceptivo sino razones de la defensa, que serán estudiadas junto con el fondo del tema planteado.

3. La Genérica: El Tribunal no halló ninguna excepción que debiera declararse oficiosamente.

4. El Asunto de Fondo: Inicia el Tribunal el análisis de la situación incorporando los textos de los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, deduciendo de la primera la suspensión de toda forma de vinculación en la Rama Ejecutiva del Poder Público dentro de los cuatro meses anteriores a la elección de Presidente y hasta la

segunda vuelta, de presentarse; de ello se exceptúan situaciones como la renuncia, licencia o muerte. Al realizarse la elección de Presidente de la República el 28 de mayo de 2006, la anterior prohibición operaba desde el 27 de enero de 2006, pero como el acto acusado se expidió el 26 de los mismos mes y año, respecto del artículo 32 no se presenta ninguna objeción. No ocurre lo mismo respecto del artículo 38 que trae una serie de limitaciones al ejercicio de la actividad política, enlistando en su parágrafo prohibiciones dirigidas a gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, dentro de los cuatro meses que anteceden a las elecciones. De su contenido derivó: “En efecto, el artículo 38 mencionado, tiene un alcance general mientras que el artículo 32 es de contenido particular, pues este último se limita a determinar las prohibiciones con anterioridad a las elecciones de presidente, mientras que el primero de los citados, extiende las prohibiciones a los cargos de elección popular, tales como congreso, gobernación, alcaldías entre otros, y en su parágrafo limitó la modificación de las nóminas en las entidades territoriales dentro de los 4 meses anteriores a la elección de cargos de elección popular. En estas condiciones, las elecciones del Congreso de la República que se llevaron a cabo el 12 de marzo de 2006, llevan consigo la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro

meses anteriores a dichas elecciones. Tenemos que la prohibición se inició 4 meses a tras (sic), esto es el 12 de noviembre de 2005, (o en gracia de discusión el 24 de noviembre fecha de publicación de la Ley 996), y el nombramiento cuestionado se realizó el 26 de enero de 2006, es decir dentro del término de la prohibición” Como apoyo a su decisión el Tribunal citó apartes del Concepto 1720 expedido el 17 de febrero de 2006 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Finalmente dijo compartir el concepto que en esa instancia rindió la agente del Ministerio Público, agregando que ninguna irregularidad existió en la vinculación procesal de la demandada Dra. NUBIA YAZMIN RAMIREZ SANCHEZ y que el Departamento del Tolima no demostró que su nombramiento se hubiera efectuado al amparo de alguna de las excepciones señaladas en el artículo 38.

Salvamento de Voto: Uno de los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Tolima no acompañó la decisión mayoritaria por considerar que el acto acusado era “un acto discrecional del gobierno territorial por el cual nombra a uno de sus funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que estamos frente a un acto administrativo común y corriente, es decir no es un acto de elección ni de nombramiento sometido a reglas de concurso, razones suficientes para considerar que la acción legalmente valida (sic) sería una de Simple Nulidad si lo que se pretende es salvaguardar el ordenamiento jurídico, y no una Acción

Electoral como en efecto se hizo”. Tampoco era válido hacer el análisis a la luz de la Ley 996 de 2005, por no regular la acción electoral, que por el contrario se halla regida por los artículos 223 y ss., del C.C.A. Por lo dicho, ha debido prosperar la excepción de Improcedencia de la Acción.

III. EL RECURSO DE APELACION La apoderada judicial del Departamento del Tolima se refirió a la parte de las consideraciones del fallo impugnado donde se dijo que lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 tiene alcance general, en tanto que lo previsto en el artículo 32 ibídem tiene alcance particular, referido el último a las elecciones presidenciales, para aducir en contra que según lo prescrito en el artículo 133 de la Constitución y en el artículo 7 de la Ley 5ª de 1992, los Congresistas integran cuerpos colegiados de elección directa que representan al pueblo y son responsables ante la sociedad y sus electores por el cumplimiento de las obligaciones inherentes a su investidura, motivo por el cual no desempeñan un cargo o empleo público, no siendo aplicable para su elección la prohibición del inciso 4 del parágrafo del artículo 38 mencionado.

Habiendo citado apartes de la sentencia C-349 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, sostuvo la memorialista que siendo una de las prohibiciones para los Congresistas el desempeñar cualquier cargo o empleo público o privado, si el constituyente hubiera considerado esa dignidad como un cargo se habría referido en la prohibición a otro cargo o empleo público, pero no fue así.

La dignidad de Congresista no encaja en la definición que de cargo o empleo público trae el artículo 2 del Decreto 770 de 2005, lo cual pretende demostrar con apartes del fallo de julio 2 de 2002, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro de la Acción de Pérdida de Investidura, invocado por el Consejo Nacional Electoral en la Consulta 2892 del 6 de octubre de 2006. Debe considerarse igualmente lo previsto en el artículo 41 de la Ley 996 de 2005, porque excluye a los miembros de las corporaciones de elección popular de las limitaciones establecidas en su artículo 38, lo cual se explica en el hecho de que ellos no ejercen un empleo o cargo público de elección popular. También debe tenerse en cuenta lo consignado en la Directiva Unificada No. 003 del 27 de enero de 2006, expedida por el Procurador General de la Nación, ya que en su numeral 6.1 se observa: “La afectación de la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público estará suspendida desde el 28 de enero de 2006 y hasta la realización de la primera o segunda vuelta presidencial, según el caso”. Así, la prohibición de modificar la nómina para las distintas entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, operaba a partir del 28 de enero de 2006 y no del 24 de noviembre de 2005, como lo tomó el Tribunal. Por último, dice acogerse a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA

El señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto de fondo dentro de la presente acción.

VI. TRAMITE DEL RECURSO El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo del Tolima con auto del 26 de febrero de 2007 y por la Consejera sustanciadora se admitió con auto del 10 de abril de 2007, en el que se ordenó la fijación del proceso en lista por el término de tres días, así como dar traslado por un término igual para presentación de alegatos de conclusión, al concluir el anterior; también se ordenó notificar al señor Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, para que si a bien tenía emitiera concepto final. Concluyeron las fases anteriores, con silencio total de las partes y del agente del Ministerio Público, entrando el expediente al Despacho para proferir sentencia de segundo grado, lo cual resulta procedente por no advertirse la existencia de vicio procesal que afecte la actuación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. El Acto Acusado El nombramiento de la Dra. NUBIA YAZMIN RAMIREZ SANCHEZ en el cargo de Directora Administrativa, Nivel Directivo, Código 009, grado 01, de la Dirección de Administración Educativa de la Secretaría de Educación y Cultura, se acreditó con

copia auténtica del Decreto No. 0062 del 26 de enero de 2006, expedido por el Gobernador (E) del Departamento del Tolima (fl. 16).

3. Problema Jurídico Compete a la Sala revisar la sentencia del 29 de enero de 2007, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima declaró infundadas las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima y declaró la nulidad del Decreto 062 del 26 de enero de 2006 a través del cual se nombró a la Dra. NUBIA YAZMIN RAMIREZ SANCHEZ en el cargo de Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura de dicha entidad territorial.

Dado que con el recurso de alzada se esgrimen razones que discuten la validez de los