CE-SECCION QUINTA-73001-23-31-000-2007-00710-01-2008

CONCEJAL - Inhabilidad por gestión de negocios / GESTION DE NEGOCIOSContenido y alcance. No se configura por contrato suscrito antes del período inhabilitante. No se configura por cumplimiento de función pública. Interés propio o de terceros La gestión de negocios, como factor inhabilitante y referido a los contratos invocados por la parte demandante, está relacionado con todas aquellas diligencias que adelanten las personas, en beneficio propio o de un tercero y dentro del año anterior a la elección, con el fin de materializar con la administración pública local un negocio, sin importar que llegue o no a concretarse, pues lo que se juzga en estas situaciones es la gestión misma y no su resultado. No es admisible que una actuación de la fase poscontractual como es la ejecución, se tome como si fuera de la fase precontractual como es la gestión misma del contrato que pueda llevarse a cabo ante la administración local, ya que para el legislador son separables e inconfundibles. Se desatienden los principios de la capacidad electoral y pro libertatis o pro homine, si para fijar el alcance de la expresión gestión de negocios el operador jurídico acude a una interpretación extensiva, como la efectuada por el Tribunal A-quo, con la finalidad de hacer pasar por gestión de negocios unas actuaciones poscontractuales relativas a la ejecución o a la liquidación de un contrato estatal, cuando lo sancionado por el legislador es la participación que el demandado haya tenido en la fase precontractual, que es donde se produce la gestión. Tal posibilidad, además de ser inadmisible por los principios que se citan, tampoco puede ser acogida porque se viola el principio de la Reserva Legal, según el cual existen

ciertas materias que únicamente puede regular el Congreso de la República y que ni siquiera los Jueces de la República, vía hermenéutica, pueden determinar, a riesgo de que se vulnere el Principio Democrático y la División de Poderes. La causal de inhabilidad que se viene estudiando se nutre de un ingrediente que opera por igual frente a la intervención en celebración de contratos como respecto de la intervención en gestión de negocios, consistente en que esas conductas se cumplan “en interés propio o de terceros”. No se trata de un predicado cualquiera, carente de contenido, sino todo lo contrario, es una expresión que da sentido a esas formas de intervención, puesto que las cualifica por el interés, en el que subyace la distinción entre lo público y lo privado. La inhabilidad se configura solamente si el demandado ha perseguido la satisfacción de un interés particular o privado, y no cuando su actividad ha estado encaminada a complacer el interés general. La actividad del Estado y por lo mismo de cualquiera de sus agentes, no puede calificarse como dirigida a satisfacer intereses privados, ya que esta no sería una interpretación conforme con la Constitución.

NOTA DE RELATORIA: con relación a que la inhabilidad por gestión de negocios no se configura por la ejecución de contratos suscritos con anterioridad al período inhabilitante, se remite a la sentencia 3413 de 29 de julio de 2004. Sección Quinta.

Sobre el interés propio o de terceros como ingrediente de la causal de inhabilidad por gestión de negocios, se remite a las sentencias3628 de 4 de agosto de 2005, y

2583 de 24 de agosto de 2001. Sección Quinta. Sobre el interés general que persigue el ejercicio de funciones públicas, se remite a la sentencia 2007-00943 de 24 de septiembre de 2008. Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 73001-23-31-000-2007-00710-01

Actor: ANTONIO JOSE PARIS MARQUEZ Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE IBAGUE Decide la Sala el Recurso de Apelación formulado por la parte demandada contra el fallo anulatorio proferido el tres (3) de julio de dos mil ocho (2008) por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de la referencia.

I.- LA DEMANDA 1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “1.- Por el trámite propio de éste proceso electoral, se decrete la nulidad del ACTO DE DECLARACION DE ELECCION, del Sr. LUIS CARLOS LUGO MORA, como CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE IBAGUE, contenido en el Acta de la Comisión Escrutadora, referente al escrutinio Municipal, expedida por la comisión escrutadora municipal, formulario E-26-CO, del 05 de Noviembre de 2007 en donde se declaró elegido al

Sr. LUIS CARLOS LUGO MORA, como CONCEJAL DEL MUNICIPIO

DE IBAGUE, para el periodo constitucional 2008-2011. 2.- Disponer que una vez quede en firme la DECLARATORIA DE NULIDAD, de la Elección de CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE IBAGUE de LUIS CARLOS LUGO MORA, quede sin efecto la credencial que lo acredite como tal. 3.- Ordenar al Presidente del Concejo Correspondiente, disponga las medidas necesarias para hacer efectiva la decisión de Nulidad, designando el reemplazo, dentro de los precisos y perentorios términos, señalados por los artículos 56 y 63 de la Ley 136 de 1994 y demás normas concordantes. 4.- EL ACTO DE DECLARACION DE ELECCION que se demanda y cuya NULIDAD se solicita, está contenido en el Acta General de Escrutinios Municipales, expedida por la comisión escrutadora Municipal E26CO, del 05 de Noviembre de 2007 en donde se declaró elegido al Sr. LUIS CARLOS LUGO MORA, como CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE IBAGUE, para el periodo constitucional 2008-2011, correspondiente a las elecciones del 28 de octubre de 2007, para elección de Concejales del Municipio (sic) Ibagué” 2.- Soporte Fáctico 1.- En las elecciones del 28 de octubre de 2007 resultó elegido concejal de Ibagué, el señor LUIS CARLOS LUGO MORA por el Partido Conservador Colombiano. 2.- Reitera el hecho anterior. 3.- La declaración de elección se hizo el 5 de noviembre de 2007. 4.- El demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad del artículo 43

numeral 3 de la Ley 136 de 1994 (Mod. Ley 617/2000 art. 40) “por haber intervenido dentro del año anterior a su elección, en la gestión de negocios, con distintas entidades públicas del orden municipal; en interés propio o de terceros, los cuales se ejecutaron en la ciudad de Ibagué”. 5.- Trata de la legitimación para accionar. 3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación Cargo Unico. Violación de la Ley: Luego de transcribir la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, señala el actor que la misma se violó por el demandado porque “intervino en gestión de negocios ante entidades publicas (sic) del nivel Municipal y a su vez administró recursos estatales, en su calidad de representante legal de la ASOCIACION DE INVIDENTES DEL TOLIMA “ASINVITOL”, siendo el lugar de intervención en la gestión de estos negocios el Municipio de Ibagué.”. Agrega que en representación de esta entidad el demandado suscribió el contrato 086-PAB con la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E., facultada por el convenio 0058 de agosto 14 de 2006 suscrito con el Municipio de Ibagué – Secretaría de Salud, por valor de $4.000.000.oo y que tuvo un plazo de 2 meses y 5 días “es decir, se terminó de ejecutar el 26 de Noviembre de 2006”. En torno a dicho contrato realizó las siguientes gestiones: a.) Con comunicación del 15 de noviembre de 2006 la Supervisora de la U.S.I. ANDREA DEL PILAR

BARRIOS MORENO, requirió al demandado sobre el manejo e inversión del anticipo, y con escrito del 23 de los mismos éste dio respuesta en su condición de Director de ASINVITOL; b.) Acta de terminación del citado contrato, suscrita entre los mismos el 15 de diciembre de 2006, y c.) Constancia de cumplimiento del contrato expedida por la supervisora, de lo cual se enteró a la entidad contratista, a través del demandado, mediante comunicación del 21 de diciembre de 2006.

Culmina afirmando en esta parte: “Con lo anterior queda fehacientemente demostrado, no sólo la intervención contractual, sino la diligente gestión ejecutada por LUGO MORA, en su calidad de representante legal de ASINVITOL, dentro del multicitado contrato, a favor de terceros y siendo el mismo ejecutado en esta municipalidad. De igual manera es diáfano que los dineros recibidos por ASINVITOL, en cabeza de LUGO MORA, provienen de recursos pertenecientes a la seguridad social del régimen subsidiado, pues su origen primario radica en cabeza del Estado, transfiriendo a los entes territoriales (Municipio) para su ejecución correspondiente, sin que el hecho de que esta se efectúe con terceros a través de contratos o convenios, le desdibuje su calidad de recursos públicos.” También suscribió el demandado, como representante de ASINVITOL, el convenio 0139 del 25 de octubre de 2006 con la Alcaldía de Ibagué, por valor de $6.000.000.oo, con plazo de ejecución de 2 meses, finalizando el 25 de diciembre del mismo año, aún no liquidado. Dado que su ejecución ocurre dentro del período

inhabilitante, se configura la intervención en la gestión y ejecución del convenio, corroborado a través de los siguientes documentos: a.) Orden y comprobante de pago 2479 del 2 de noviembre de 2006 a nombre de ASINVITOL, por la suma de $3.000.000.oo, consignado en la cuenta corriente 437-6123366-30; b.) Orden y comprobante de pago 3038 del 18 de diciembre de 2006 por igual valor y consignado en la misma cuenta, y c.) Certificaciones del 14 de diciembre de 2006 expedidas por el demandado como representante de ASINVITOL, informando a la administración que él no cotiza para pensión y que esa institución no tiene retenciones parafiscales. De igual forma el demandado integra el Consejo Municipal de Discapacidad de Ibagué en su calidad de representante de ASINVITOL, según lo prueba el Acta 01 del 19 de abril de 2007, en cuyo punto 3 del orden del día se colocó que el mismo “presenta un proyecto de acuerdo relacionado con la política pública de discapacidad” de la misma ciudad, persona que incluso propició la modificación del orden del día para que ello fuera considerado como punto 2. En el curso de la sesión tomó el uso de la palabra y expuso el proyecto de acuerdo, lo que en sentir del accionante se hizo a favor de terceros, como es la población discapacitada de Ibagué, requiriéndose para ello de la destinación de recursos públicos, como así lo precisa su artículo 9. Lo anterior configura, para el actor, la causal de inhabilidad. Por último, el 4 de diciembre de 2007 se radicó derecho de petición en la

Secretaría de Salud del Tolima, a fin de que certificara si ASINVITOL o LUIS CARLOS LUGO MORA “han tenido vínculos legales y/o contractuales, con la misma, a través del Banco de Ayudas Técnicas de Rehabilitación del Tolima”. Esto permite demostrar, dice el actor, la participación del demandado en la gestión de negocios a favor de terceros con la Gobernación del Tolima, particularmente con el citado Banco, los cuales se han desarrollado dentro del año anterior a la elección. II.- LA CONTESTACION Por medio de apoderado judicial el demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, refiriéndose a los hechos así: El primero es cierto, con la precisión de que el señor LUIS CARLOS LUGO MORA, pese a su condición de invidente, logró conquistar un escaño en el concejo de Ibagué gracias a su trabajo social. El segundo es cierto. El tercero también lo es. El cuarto no es cierto, porque los contratos invocados, aportados en copia informal, se celebraron el 21 de septiembre y el 25 de octubre de 2006, por fuera del año de la inhabilidad, pretendiendo el actor una interpretación extensiva de la causal. El quinto no es un hecho. Después expone los argumentos para desvirtuar los cargos, señalando que ni aún probando los hechos de la demanda prosperarían sus pretensiones. Toma entonces la causal de inhabilidad citada y afirma que el año de la inhabilidad allí previsto, para el caso concreto, se cuenta “entre el 28 de Octubre de 2006 y el 27

de Octubre de 2007”, no afectándose la situación jurídica del demandado por haber celebrado los contratos con antelación a ese lapso. De los mismos contratos quiere derivarse la intervención en gestión de negocios, lo cual no es de recibo porque al entenderse por tal “efectuar diligencias conducentes al logro de un negocio”, ello no se configura porque el negocio “se logro (sic) con la suscripción del Contrato y del Convenio”. En torno al contrato 086 de septiembre 21 de 2006 dice que la comunicación del 15 de noviembre de 2006 no constituye gestión de negocios porque no es expedida por el demandado; tampoco la comunicación emitida por éste el 23 de los mismos informando el manejo del anticipo. El acta de terminación es la culminación del contrato; y la constancia expedida por la supervisora en diciembre 21 de 2003 no tuvo la participación del demandado. En cuanto al convenio 0139 del 25 de octubre de 2006 dice que las órdenes y comprobantes de pago 2479 y 3038 de noviembre 2 y diciembre 18 de 2006 respectivamente, no configuran gestión de negocios, son formatos establecidos para generar unos pagos; y las certificaciones del 14 de diciembre de 2006 también son descalificadas para probar ese hecho. Respecto del Acta 01 del 19 de abril de 2007 sostuvo el apoderado que de allí no se puede derivar intervención en gestión de negocios porque: “El Consejo Municipal de Discapacidad es una instancia de apoyo al Municipio como ente territorial, en la definición de políticas públicas en

éste caso relacionados con los discapacitados. No habría pretendido mi representado en dicho Consejo Municipal, agencias intereses propios o de terceros, sino coadyuvar al Gobierno Municipal en la fijación de políticas de atención a una población vulnerable. Tanto así que de allí surgió una iniciativa para ser presentada al Concejo Municipal de Ibagué, para la adopción precisamente de una Política Pública General de Discapacidad en el Municipio de Ibagué.” Referente a la configuración de la misma causal de inhabilidad, pero por la hipótesis de haber llevado la representación legal de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el mismo municipio, la negó rotundamente porque el señor LUGO MORA no tuvo esa calidad ni llevó la representación de una entidad de esa naturaleza, apenas sí obró como “representante de una Institución privada sin ánimo de lucro con fines humanitarios y altruistas como lo es la Asociación ASINVITOL”, que no es una institución de seguridad social. Allí mismo se formularon las siguientes excepciones: 1.- Inexistencia de celebración de contratos dentro del año anterior a la elección: Expone los mismos argumentos anteriores, sobre que el contrato y el convenio citados se suscribieron antes del año inhabilitante. 2.- Ausencia de gestión de negocios en interés propio o de terceros dentro del año anterior a la elección: Igualmente reitera lo dicho en precedencia, sobre que ninguno de los hechos de la demanda configura gestión de negocios. 3.- Inexistencia de la condición de representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en

el respectivo municipio: Retoma lo dicho sobre el particular. 4.- Ausencia de requisitos formales de la demanda: Se fundamenta en que “algunos documentos aportados…, no gozan de valor probatorio necesario” por haberse anexado en copia simple. 5.- Excepción Genérica: Decretar de oficio cualquier excepción que el juez halle probada. III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la sentencia dictada el 3 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual desestimó las excepciones propuestas y decretó la nulidad de la elección acusada. Todas las excepciones, a excepción de la 4ª, son oposiciones sustanciales a las pretensiones de la demanda y por ello, dijo el Tribunal, es abordarían en la sentencia de fondo. En cuanto a la 4ª, por ausencia de requisitos formales, se halló que documentos como el acto de elección y la credencial entregada al demandado sí obran en copia auténtica expedida por el Registrador Especial del Estado Civil de Ibagué; en cuanto a la copia de la representación legal de ASINVITOL, contrato 086 de 2006, convenio 0139 del mismo año y los documentos generados en torno a estos, “si bien es cierto carecen de la constancia de autenticidad, dichos documentos fueron aportados por el Municipio, lo cual hace presumir su autenticidad”. Seguidamente determinó el Tribunal A-quo los hechos que se probaron dentro del proceso y el marco normativo bajo el cual se decidiría el caso, involucrando al efecto lo dispuesto en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., así como la causal

de inhabilidad del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (Modificatorio art. 43 Ley 136/1994). Encontró que el Contrato 086 se terminó de ejecutar el 15 de diciembre siguiente y que el Convenio 0139 de 2006 se prolongó hasta el 25 de diciembre del mismo año, pero que pese a ello “no se puede restringir la interpretación de la norma en el sentido de determinar que la causal inhabilitante se predica sólo de la celebración de contratos dentro del año anterior a la elección del cabildante”, pues puede ocurrir, entre otras hipótesis, que “se ejecuten en el periodo que marca el inicio de la inhabilidad”. Participa de esa idea el Tribunal porque si la intención del legislador es salvaguardar el principio de igualdad en las justas electorales, no sería válida la restricción a la celebración sin consideración a la ejecución. Considera que la gestión de negocios se configura cuando se demuestra que el demandado adelantó diligencias ante la administración “no sólo con fines de lucro, entendidas como tales no solamente las orientadas a celebrar contratos, sino también las tendentes por ejemplo a obtener una autorización, un permiso, un pronunciamiento cualquiera de parte de una entidad pública del nivel municipal, incluso gestiones precontractuales aunque no se materialicen en la celebración de un contrato”. Funda esta apreciación en la sentencia dictada en los expedientes 3656/05 y 3581/05 (no cita la fecha), de la cual dice que el Consejo de Estado ha derivado las siguientes conclusiones: a.) Que las diligencias deben estar dirigidas a obtener un lucro o una ganancia económica, y b.) Que es una causal

independiente de la intervención en celebración de contratos, que se configura cuando la gestión busca “una finalidad cualquiera”. Conclusiones que son plenamente aplicables al sub lite, como así lo infiere de extensa transcripción de la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2007 por esta Sección (No cita radicación). Lo anterior sirvió para que el Tribunal afirmara que el demandado gestionó, dentro del período inhabilitante, los siguientes asuntos: a.) En cuanto al contrato 086PAB/2006 remitió oficio del 23 de noviembre de 2006 a la supervisora rindiendo informe sobre manejo del anticipo, firmó el acta de terminación del contrato el 15 de diciembre siguiente y firmó la constancia del 21 de los mismos donde la supervisora da cuenta de la plena ejecución del contrato; b.) En cuanto al convenio 0139 de octubre 25 de 2006 se expidieron los comprobantes de pago 2479 y 3038 de noviembre 2 y diciembre 18 de 2006 a favor de ASINVITOL, con oficio del 14 de diciembre de 2006 el demandado hizo saber que no cotiza para pensión y que su seguridad social es atendida por las Fuerzas Militares y que el equipo interdisciplinario que labora en esa asociación no tiene retenciones parafiscales por honorarios, que están afiliados al SISBEN y que no están obligados a cotizar para pensión por trabajar a través de órdenes de prestación de servicios temporales, y c.) Según Acta 01 del 19 de abril de 2007 el demandado, a nombre de ASINVITOL, presentó proyecto de acuerdo relativo a la política pública de discapacidad, por hacer parte del Consejo de Discapacidad, “lo que demuestra

una intervención evidente a favor de terceros (población discapacitada de la ciudad de Ibagué), pues la implementación de dicho proyecto efectivamente requiere la inversión de recursos públicos”. Para el Tribunal esas gestiones no demuestran la defensa de intereses generales sino de intereses de un gremio (ASINVITOL), sin que interesen los móviles de la entidad, al existir una situación ventajosa para el demandado. En fin, “se encuentran demostrados todos los supuestos de hecho necesarios para que se configure la causal de inhabilidad” invocada.

Salvamento de Voto: El Magistrado cuya ponencia fue derrotada por los demás integrantes del Tribunal, salvó su voto de acuerdo con las siguientes ideas principales que la Sala extracta: 1.- La gestión de negocios se configura por la realización de diligencias dirigidas a obtener lucro o beneficio económico; 2.- La intervención en celebración de contratos “se produce por la intervención en los actos encaminados a la celebración de un contrato estatal, por lo que de entrada se descartan aquéllos que con posterioridad se desarrollen y que sean relativos a su ejecución”. Pues bien, ninguno de los hechos imputados al demandado prueba la intervención en gestión de negocios, puesto que se refieren a actuaciones posteriores al contrato y convenio suscritos entre ASINVITOL y la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E., y la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Ibagué.

Respecto del cargo porque el demandado haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen

subsidiado, no se configura porque ASINVITOL, entidad sin ánimo de lucro, no tiene por objeto la administración de tributos, ya que se dedica a la educación de sus miembros, la capacitación y absorción laboral de limitados visuales; tampoco presta servicios públicos domiciliarios y menos tiene la calidad de una administradora del régimen subsidiado como para afirmar que administra recursos de ese régimen. Señaló igualmente que ASINVITOL es una entidad sin ánimo de lucro y por ello sus actuaciones no persiguen un fin lucrativo, lo que impide la configuración de la causal de inhabilidad invocada. Y, la intervención del demandado en la sesión del 19 de abril de 2007 del Consejo Municipal de Discapacidad de Ibagué tampoco puede entenderse como intervención en gestión de negocios, puesto que: “refleja la actividad que, como representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que propende por la rehabilitación, capacitación y bienestar de la población discapacitada visual de la ciudad, y como representante de dicha población ante el referido Consejo, esta (sic) llamado a ejercer, lo cual ni genera una gestión precontractual, ni implica directamente la destinación de recursos públicos, pues como su nombre lo indica es un proyecto que debe ser sometido a consideración y al trámite respectivo ante la entidad competente para su aprobación.” Termina afirmando que el régimen de inhabilidades, por su carácter restrictivo y sancionador, no admite interpretación analógica ni extensiva. IV.- RECURSO DE APELACION Insiste el apoderado en la excepción de Ausencia de Requisitos Formales de la

Demanda, configurada en su opinión porque con la demanda no se aportó certificación expedida por el DANE acreditando el número de habitantes de la ciudad de Ibagué, como lo ordena el artículo 132 numeral 8 del C.C.A., lo cual impide establecer la autoridad judicial competente. No comparte la apreciación del Tribunal en torno a la autenticidad del contrato y del convenio enrostrados al demandado, puesto que sus originales deben reposar en la administración municipal de Ibagué y en la E.S.E. Unidad de Salud de Ibagué, no entendiéndose cómo es que la autenticación la expide la Personería Municipal, sin que sirva de excusa su consecución, ya que incluso ha podido acudirse a la petición previa del artículo 139 del C.C.A., para obtenerlos de la autoridad competente. Las copias sólo adquieren el mérito probatorio del original si son autenticadas en los términos del artículo 254 del C. de P. C. La autenticación de esos documentos demandan formalidades especiales según lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 960 de 1970, debido a la condición de Discapacitado Invidente del señor LUIS CARLOS LUGO MORA, y agrega: “Es claro que el Señor Personero Municipal de Ibagué, quien hizo las veces de Notario, además de no haber cotejado el documento que autenticada con el original, tampoco hizo lectura de viva voz en presencia de mi representado de los instrumentos correspondientes – pues ni siquiera fue citado para el efecto-, con lo cual la seudo autenticidad de dichas pruebas, queda de plano desvirtuada, con las

consabidas consecuencias y efectos jurídicos que ello genera desde el punto de vista probatorio” En el fallo impugnado se hace una interpretación extensiva de la causal de inhabilidad alegada, la que se configura no solo con la celebración sino que igualmente se extiende al período de la ejecución, afirmación que pretende demostrar trascribiendo algunos apartes del fallo apelado, de la sentencia C-147 de 1998 de la Corte Constitucional y del fallo de julio 15 de 2004 (Exp. 3379). Igualmente pretende demostrarlo poniendo en paralelo el texto original de la causal de inhabilidad invocada y el texto adicionado con la expresión “ejecución” que según el impugnante el Tribunal A-quo adicionó a la misma. Cuestiona que el Tribunal haya dicho respecto del Convenio 139 del 25 de octubre de 2006 que “ES DE SUPONERSE que en escasos tres (3) días, ad portas de una elección local, difícilmente podía legalizarse dicho convenio, conociendo los trámites burocráticos que deben agotarse en la administración municipal en materia de contratación”, puesto que las decisiones judiciales deben basarse en hechos probados y no en suposiciones, habiéndose probado que tanto el contrato como el convenio se celebraron antes del período inhabilitante. No es de recibo que el Tribunal decida con fundamento en lo que según su opinión debería ser el régimen de inhabilidades, puesto que es una competencia legislativa, a la que se atuvo el demandado, quien al leer en sistema Braille las normas pertinentes supo

que estaría inhabilitado para aspirar a ser concejal si había celebrado contratos dentro del año anterior a la elección, pero no si dentro de ese período acaecía la ejecución. (Cito apartes de las sentencias de julio 29 de 2004 Exp. 3413, de marzo 6 de 2003 Exp. 3064, de julio 15 de 2004 Exp. 3379, del 29 de abril de 2005 Exp. 3558 y del 25 de marzo de 2005 –sin fecha-). En cuanto al alcance de la gestión de negocios dentro del período inhabilitante, señala que las actuaciones relativas a la ejecución de los contratos citados no pueden tomarse como tales, lo cual respalda en apartes de los fallos citados en el párrafo anterior. Al referirse al cargo relacionado con la formulación de la política pública de discapacidad como gestión de negocios, que el Tribunal la consideró constitutiva de gestión de negocios, dijo el apoderado que ello “no se deriva de la ejecución de contrato alguno”. Agrega no ser cierto que el demandado haya presentado ante el Concejo de Ibagué un proyecto de acuerdo, puesto que para ese entonces no tenía la calidad de concejal y por lo mismo carecía del privilegio de la “iniciativa”, es decir carecía de legitimidad para hacerlo. Ya en ejercicio de sus funciones como concejal, durante el actual período, el demandado se declaró impedido para conocer de un proyecto de acuerdo relativo a la política pública de discapacidad. Y agregó: “Con todo, cabe destacar que las actuaciones desarrolladas por mi representado, que no ante el Concejo Municipal de Ibagué como lo sugiere el proveído impugnado, sino dentro de otros escenarios no

cobijados por la norma, no tienen el alcance de “GESTION DE NEGOCIOS” menos aún, cuando ASINVITOL, es una asociación sin ánimo de lucro, tal como se desprende del Certificado de Existencia y Representación, lo cual descarta la verificación de la inhabilidad por este asunto.” Finalmente, hace suyos las razones expuestas en el salvamento de voto por el Magistrado disidente, así como lo dicho en su oportunidad por el Procurador Judicial, y pidió la práctica de algunas pruebas de oficio. Solicitó, entonces, dictar fallo inhibitorio o declarar probadas las excepciones y negar las pretensiones de la demanda. V.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA Sobre el particular se pronunció el apoderado judicial del demandado, reiterando en parte los argumentos esbozados en su recurso de apelación, poniendo de relieve que el Tribunal A-quo no hizo una interpretación conforme con el ordenamiento constitucional al no haber garantizado el carácter restrictivo de la hermenéutica y porque la misma no es razonable.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

EN SEGUNDA INSTANCIA Guardó silencio.

VII. EL TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 6 de agosto de 2008 se admitió el recurso de apelación y se ordenó fijar el proceso en lista por el término de 3 días, al cabo de los cuales se daría traslado por 3 días más para que las partes alegaran de conclusión; igualmente se dispuso dar traslado especial al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto, en caso de que así lo pidiera. Cumplido lo anterior ingresó el expediente

al Despacho para dictar sentencia, lo cual resulta procedente ante la inexistencia de causal de nulidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción electoral en segunda instancia, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- De la Prueba del Acto Acusado El acto de elección del señor LUIS CARLO