CE-SECCION QUINTA-73001-23-31-000-2007-00718-01-2008

DIPUTADO - Inhabilidad por ejercicio de autoridad / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto / EJERCICIO DE AUTORIDAD - Presupuestos para que se configure la inhabilidad Por autoridad administrativa puede entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados. El contenido de la norma en cita permite advertir que se requiere básicamente de cuatro requisitos para que en el demandado se configure la inhabilidad impetrada: i) que hubiera tenido la calidad de empleado público, ii) con funciones de autoridad administrativa, iii) ejercidas en la circunscripción del Departamento del Tolima, y iv) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

NOTA DE RELATORIA: sobre el concepto de autoridad administrativa, se citan las sentencias PI-039 de 21 de mayo de 2002, PI-025 de 27 de agosto de 2002, y PI267de 16 de septiembre de 2003. Sala Plena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00718-01

Actor: GERMAN EDUARDO ACUÑA LOZANO

Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la pretensión de nulidad del acto que declaró la elección del señor Rodrigo Ospitia Garzón como Diputado de la Asamblea del Departamento del Tolima para el período 2008 a 2011.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor Germán Eduardo Acuña Lozano, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda para solicitar la nulidad del acto que declaró la elección del señor Rodrigo Ospitia Garzón como Diputado de la Asamblea del Departamento del Tolima para el período 2008 a

2011. En consecuencia, solicitó que “se ordene la exclusión del cómputo general de los votos contenidos en el Acta General de Escrutinio Departamental, respecto de la declaratoria de elección del señor RODRIGO OSPITIA GARZON, como Diputado del departamento del Tolima”; que se cancele la credencial otorgada y que se llame a ocupar la curul al candidato de la misma lista electoral que corresponda, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente.

El demandante en los hechos se limitó a mencionar que el demandado estaba “inmerso” en el régimen de inhabilidades contemplado en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 porque, dentro de los 12 meses anteriores a su elección,

ocupó el cargo de Jefe de Departamento Grado 41 del Departamento de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales I.S.S. Seccional Tolima, de 26 de mayo de 2005 a 27 de abril de 2007, y desde allí ejerció autoridad administrativa en la respectiva circunscripción electoral; pero en ninguno de los apartes de la demanda citó normas o disposiciones legales, actos administrativos, resoluciones, el manual de funciones ni los estatutos de la entidad que relacionaran las funciones del cargo de Jefe de Departamento, Grado 41, del Departamento de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales Seccional Tolima. Sin embargo, en el análisis jurídico concretó el presunto ejercicio de autoridad administrativa en los siguientes términos: “Al estudiar las Funciones, como se demostrará, el señor OSPITIA GARZON tenía autoridad administrativa que la desarrolló en todo el Departamento del Tolima durante el lapso inhabilitante, doce meses, pues era el encargado de COORDINAR la prestación de servicios de todos los centros de atención de la EPS ISS en todo el Departamento del Tolima; era el encargado de resolver los asuntos médicos, de definir las incapacidades, de hacer las transcripciones de incapacidades médicas, de ordenar los medicamentos no contemplados en el POS, pero además, tenía a su cargo, como se demostrará con la documentación que se allegue, personal al que le profería órdenes en virtud a la posición de mando que ostentaba.” (negrillas y subrayas de la Sala). Para demostrar la existencia y titularidad de estas funciones solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima que oficiara al presidente del Seguro Social EPS Bogotá

y a la Gerencia Seccional del Seguro Social, Social Tolima, para que informaran el cargo y las funciones que tenía el demandado. (fs. 13, 5 y 6). 1.2. Contestación de la demanda. El demandado, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y expresó que formalmente desempeñó el cargo de Jefe de Departamento de Atención Ambulatoria, el cual figuraba dentro de la planta del Instituto de Seguros Sociales, pero que materialmente no tuvo ni cumplió las funciones asignadas a este cargo en el manual de funciones porque mediante el Decreto 1750 de 2003 fue escindido el Instituto de Seguros Sociales, y los Departamentos Seccionales de Atención Ambulatoria que lo integraban, así como las respectivas funciones, pasaron a formar parte de la estructura de las nuevas Empresas Sociales del Estado, personas jurídicas diferentes del ISS, que como consecuencia de la escisión fueron creadas; entidades en las cuales no prestó sus servicios. Manifestó que para el momento en que fue nombrado en el ISS (20 de abril de 2005) el Instituto ya no tenía Centros de Atención Ambulatoria y las funciones del cargo que desempeñó habían desaparecido. No obstante, fue nombrado en el cargo porque “se hallaba dentro de la estructura administrativa” del instituto y porque “se necesitaba una persona que estuviera vigilante de los servicios ambulatorios para sus usuarios habida cuenta que debió contratar con las EPS la prestación de tales servicios”. Luego, sus funciones se relacionaron con “todo cuanto tuviera que ver con consulta externa, laboratorio, rayos x, farmacia, tac, ecografías y todo lo que fuera servicio social ambulatorio…” a favor de

los usuarios del Seguro Social, y se limitaron a “intermediar entre el usuario y las EPS (contratadas para tales servicios) para que se le presten debida y oportunamente…”, actividades que no implicaron la expedición de ordenes, manejo de recursos o de personal y, por tanto, ejercicio de autoridad administrativa. Afirmó que, incluso, bajo la hipótesis de que hubiera cumplido las funciones de Gerente Seccional de Atención Ambulatoria contenidas en el artículo 81 del Decreto 1403 de 1993, aprobado por el Acuerdo 62 de 1994 del ISS, “ninguna de ellas conllevaban un poder de mando o de decisión que le diera potestad coercitiva de imponerse unilateralmente tomando decisiones administrativas con fuerza ejecutoria…”. Por último señaló que aparentemente fue empleado público pero la transformación del ISS en empresa industrial y comercial del Estado implicó que “sus servidores tengan por regla general la calidad de trabajadores oficiales…” (fs. 22 a 28). 1.3. Sentencia apelada. El 30 de abril de 2008 el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda porque consideró, previo examen de las normas invocadas por la defensa (pues el demandante no citó normas), que el cargo de Jefe de Departamento de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales Seccional Tolima no implicó ejercicio de autoridad administrativa porque: i) de acuerdo con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 no tiene dirección administrativa; ii) según la certificación del Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, el demandado no tuvo funciones de

nombramiento o remoción de personal, imposición de sanciones, emisión de órdenes, administración y disposición de recursos en dinero; tampoco contó con poderes decisorios, de mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad, tales como ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar y suspender vacaciones, trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, o vincular personal supernumerario, y iii) “el hecho de que un cargo esté ubicado en un determinado nivel jerárquico (según Resolución 2800 de 1994: tercer nivel del orden jerárquico de la entidad luego de los niveles directivo y asesor), que tenga atribuidas funciones de importancia, como las que ejercía el demandado, y que las desempeñara con relativa autonomía, no es suficiente para concluir que ejerciera autoridad administrativa, pues, tales funciones además deben ser de aquellas que la ley y la jurisprudencia han señalado como características del ejercicio de tal forma de autoridad”. (fs. 53 a 68). 1.4. Apelación. El actor manifestó que está probado que el demandado laboró en el ISS dentro de los doce meses anteriores a su elección y que cumplió funciones, en la circunscripción electoral del Departamento del Tolima, que implicaron ejercicio de autoridad administrativa. En esta oportunidad el demandante sí alegó y agregó una serie de funciones presuntamente inhabilitantes, así como disposiciones, que no fueron propuestas ni explicadas en la demanda: afirmó que el artículo 9° de la Resolución 2800 de 1994 y el artículo 81 del Decreto 1403

de 1994 contemplan las funciones generales del cargo que ocupó el demandado, de las cuales son “típicas funciones administrativas que fueron desconocidas por el Tribunal de Instancia” las siguientes: Del artículo 9° de la Resolución número 2800 de 1994: “1. Coadyuvar en la formulación de las políticas y en la determinación de los planes y programas del área de su competencia. (…)

3. Administrar, dirigir, controlar y evaluar el desarrollo de programas, los proyectos y las actividades de la dependencia o entidad.

(…)

5. Adelantar dentro del marco de las funciones propias de la dependencia, las gestiones necesarias para asegurar el oportuno cumplimiento de los planes, programas y proyectos.

(…)

7. Supervisar la ejecución y elaboración de los contratos que se celebren para el desarrollo de los programas de las respectivas dependencias.

8. Preparar, proponer e implantar los procedimientos e instrumentos requeridos para mejorar la prestación de los servicios a cargo de la dependencia a la cual pertenece.

(…)

10. Asistir en representación del Instituto a reuniones y demás actividades oficiales cuando medie delegación o asignación.

11. Recomendar las acciones que deban aplicarse, para el logro de los objetivos y las metas institucionales.

12. Responder por la aplicación de los métodos y procedimientos de control interno y velar por la calidad, eficiencia y eficacia del mismo.” Y del artículo 81 del Decreto 1403 de 1994: “b. Asegurar el cumplimiento de las normas técnicas y administrativas y los procedimientos a que se deban sujetar los servicios de atención ambulatoria.

c. Coordinar, supervisar y evaluar el plan de desarrollo de los Centros

de Atención Ambulatoria de su área de influencia. d. Asegurar el funcionamiento del sistema de control interno. e. Velar por la rentabilidad social y económica de los Centros de Atención Ambulatoria. f. Vender los servicios de atención ambulatoria a los Centros de las diferentes EPS. g. Colaborar con la EPS en la implantación y seguimiento de los mecanismos encaminados a la evaluación y control de calidad de los servicios. (…)

1. Promover y participar en el estudio, implantación y seguimiento de las innovaciones técnicas y científicas sobre prestación de servicios de atención médica, odontológica y de apoyo.

j. Coordinar y evaluar los programas docentes asistenciales y de investigación aprobadas por el instituto para ser desarrolladas en los Centros de Atención Ambulatoria de su área de influencia.” Además, sostuvo que si bien al proceso se allegó una certificación que informa que el demandado, como Jefe de Departamento de Atención Ambulatoria, no tuvo personal a su cargo, lo evidente es que sí tenía influencia en los electores porque fue “el encargado de dirigir, supervisar, promover y participar en los estudios e investigaciones que permitían mejorar la prestación de los servicios a cargo de la dependencia que él manejaba. Así mismo, administraba, dirigía, controlaba y evaluaba los programas y proyectos de su dependencia. Asistía a las directivas del instituto de los seguros sociales en la adecuada aplicación de los procedimientos referidos al ámbito de su competencia. Era el supervisor de la ejecución y de la elaboración de contratos que se realizaban en su propia dependencia. Era el delegado en representación del Instituto en reuniones oficiales, además de ser el responsable de la

aplicación de los métodos y procedimientos de control interno, velando por la calidad, eficiencia y eficacia del mismo. Además, era el encargado de darle cumplimiento a las normas técnicas y administrativas del servicio de atención ambulatoria. Velaba por la rentabilidad social y económica de los centros de atención ambulatoria, vendía los servicios de atención ambulatoria de los centros a las diferentes EPS y colaboraba con las mismas en la implementación y seguimiento de los mecanismos encaminados a la evaluación y control de los servicios, además de ser ejecutor de programas y de capacitación para la promoción y prevención de salud”. (fs. 76 a 87). 1.5. Alegatos de conclusión. El apoderado del demandado reiteró los argumentos de defensa y precisó que “no es del caso explicar ni justificar cuál la razón para que, no obstante la escisión ya mencionada, el cargo se hubiera mantenido dentro de la estructura del Instituto de Seguros Sociales pero al darse esta circunstancia de la cual es ajeno mi apoderado (sic) había que asignarle funciones de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política y éstas se limitaron a aquellas precarias y ordinarias de que da cuenta el proceso y sobre las que se ha recalcado por parte del demandado habiendo quedado plenamente demostrado que así lo fue y, no podía ser de otra forma por el hecho incontrovertible de la escisión”. (fs. 92 a 93). 1.6. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público consideró que las funciones descritas en los artículos 9° de la Resolución 2800 de 1994 y 81 del Decreto 1403 de 1994,

destacadas por el apelante, no comportan ejercicio de autoridad administrativa “no sólo bajo el entendido de las conductas descritas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, sino también en las actividades que conllevan el ejercicio de poder y mando sobre la sociedad”. También subrayó que, según informe del Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales Seccional Tolima, la mayoría de las funciones propias del cargo de Gerente de Atención Ambulatoria Seccional perdieron vigencia y las que efectivamente fueron asignadas a ese empleo “no implicaron ni la facultad de contratar, ni adelantar procesos disciplinarios, ni la de nombrar ni remover personal, ni la de imponer sanciones, ni administrar o disponer de recursos de la entidad”. Por tanto, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. (fs. 95 a 101).

2. CONSIDERACIONES 2.1. Marco jurídico de la controversia.

De lo expuesto se advierte que, en esta oportunidad, se cuestiona la legalidad del acto que declaró la elección del señor Rodrigo Ospitia Garzón como Diputado de la Asamblea del Departamento del Tolima, para el período 2008 a 2011 (f. 3), porque a juicio del demandante se violó el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 porque, dentro de los doce meses anteriores a la elección, el demandado ocupó el cargo de Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales Seccional Tolima y desde allí ejerció autoridad administrativa. El actor, en la demanda, concretó dicho ejercicio de autoridad administrativa en los siguientes términos: “Al estudiar las Funciones, como se demostrará, el señor OSPITIA

GARZON tenía autoridad administrativa que la desarrolló en todo el Departamento del Tolima durante el lapso inhabilitante, doce meses, pues era el encargado de COORDINAR la prestación de servicios de todos los centros de atención de la EPS ISS en todo el Departamento del Tolima; era el encargado de resolver los asuntos médicos, de definir las incapacidades, de hacer las transcripciones de incapacidades médicas, de ordenar los medicamentos no contemplados en el POS, pero además, tenía a su cargo, como se demostrará con la documentación que se allegue, personal al que le profería órdenes en virtud a la posición de mando que ostentaba.” (negrillas de la Sala). Como la demanda constituye el acto mediante el cual se fija el objeto o marco jurídico del litigio, se precisa entonces que las únicas funciones que se alegaron como inhabilitantes, sobre las cuales se circunscribirá el estudio del asunto, son las siguientes: 1° Coordinar la prestación de servicios de todos los centros de atención de la EPS ISS en todo el Departamento del Tolima. 2° Resolver los asuntos médicos. 3° Hacer las transcripciones de incapacidades médicas. 4° Ordenar los medicamentos no contemplados en el POS; y, 5° Tener personal al que le profería órdenes en virtud a la posición de mando que ostentaba. Los hechos y las conductas inhabilitantes que fueron adicionados por el demandante en el recurso de apelación constituyen cargos nuevos, extemporáneos, que no serán examinados porque de acuerdo con lo transcrito en los antecedentes no integran el objeto de la controversia y, por tanto, su estudio sería violatorio del derecho al debido proceso y a la defensa del

demandado, a quien no se le imputaron estos hechos y por tanto no tuvo la obligación ni la oportunidad de controvertirlos. Fue el propio demandado el que en su defensa, y como evento hipotético, aludió a las funciones señaladas en el artículo 81 del Decreto 1403 de 1993 y en el Acuerdo 62 de 1994 del ISS para demostrar que no ejerció alguna autoridad; circunstancia que no le permite al demandante rehacer el libelo y encausar, ahora en la apelación, su demanda por unos fundamentos de hecho distintos a los que inicialmente planteó, menos con apoyó en normas que no invocó. En este sentido queda claro que el estudio que corresponde en esta instancia se debe ceñir a las cinco funciones que se enunciaron en la demanda como inhabilitantes y a los argumentos del recurso de apelación que se relacionen íntimamente con ellas. 2.2. Autoridad administrativa. Como la inhabilidad demandada se fundamenta en el presunto ejercicio de autoridad administrativa del demandado cuando fue Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, es necesario precisar, brevemente, su concepto. Básicamente, esta Corporación y particularmente esta Sección ha entendido por autoridad, en sentido general, “el ejercicio del poder público en función de mando para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar de conformidad con la ley, dentro

de los límites de la respectiva competencia”1. Ahora bien, en sentido especial, es decir, el que refiere a una de sus modalidades, para el caso autoridad administrativa, ha considerado que aunque su concepto no fue definido expresamente por el legislador, debe entenderse que ésta se ejerce para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa”2. Asimismo explicó que la autoridad administrativa “es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia”3. En otras palabras, por autoridad administrativa puede entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados4. Con el propósito de establecer los criterios sobre autoridad administrativa, de igual forma, la jurisprudencia de esta Corporación ha acudido a los conceptos y 1 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de noviembre de 1991, radicación 413.

2 Sentencia del 9 de junio de 1998, expediente AC-5779. 3 Ver entre otras: Sentencia del 3 de diciembre de 1999, expediente 2334. Sentencia del 5 de marzo de 2002, expediente PI-0199. Sentencia del 27 de agosto de 2002, expediente PI-025. Sentencia del 16 de septiembre de 2003, expediente PI-0267. Sentencia del 16 de septiembre de 2003, expediente PI-0267. Sentencia del 1° de febrero de 2000, expediente AC-7974. 4 Ver entre otras: Sentencia del 21 de mayo de 2002, expediente PI-039. Sentencia del 27 de agosto de 2002, expediente PI-025. Sentencia del 16 de septiembre de 2003, expediente PI-267. elementos enunciados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 para definirla5. Tal precepto es del siguiente tenor literal: “Artículo 190.- Dirección Administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los

funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” Con base en criterios de esta norma y similares “corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos. De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa”6. 2.3. Caso concreto. Causal de inhabilidad invocada. El numeral 3° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que se invoca como violado, dispone lo siguiente: “Artículo 33.- De las inhabilidades de los Diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…)

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.” (subrayas de la

Sala). 5 Entre otras, pueden consultarse las sentencias: De la Sección Primera: del 20 de agosto de 2004, expediente PI-0008; del 5 de mayo de 2005, expediente PI-00456; y del 13 de julio de 2006, expediente PI-6693; De la Sección Quinta: del 4 de agosto de 2006, expediente 3940; del 7 de diciembre de 2006, expediente 4135; del 23 de febrero de 2007, expedientes acumulados 3982 y 3951; del 4 de mayo de 2007, expedientes acumulados 3947 y 3959; del 29 de junio de 2007, expedientes acumulados 3985 y 3990; del 19 de julio de 2007, expediente 00701; y del 21 de septiembre de 2007, expedientes acumulados 3981 y 3983. Sentencia del 8 de mayo de 2007, expediente PI-00016. Sentencia del 11 de febrero de 2008, expediente PI-00287. 6 Sentencia del 28 de febrero de 2002, expediente 2804. El contenido de la norma en cita permite advertir que se requiere básicamente de cuatro requisitos para que en el demandado se configure la inhabilidad impetrada: i) que hubiera tenido la calidad de empleado público, ii) con funciones de autoridad administrativa, iii) ejercidas en la circunscripción del Departamento del Tolima, y iv) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Para el estudio de este cargo es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Que mediante Decreto 2148 de 1992 se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales y se dispuso, en el artículo 1°, que en adelante funcionaría como una

empresa industrial y comercial del Estado. b) Que el régimen jurídico y la nominación de los servidores públicos al servicio de empresas industriales y comerciales del Estado es el correspondiente a los trabajadores oficiales, según lo prescribe los artículos 3° literal b y 5° del Decreto 1848 de 1969: “Artículo 3°.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. (…) b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.” (negrillas de la Sala). “Artículo 5°.- Clasificación de empleados oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado, a que se refiere el literal b del artículo 3°, se hará la clasificación correspondiente de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales de esas entidades, conforme a las reglas del artículo 5° del decreto 3135 de 1968 y de este decreto.”. c) Que el demandado ingresó al Instituto de Seguros Sociales el 26 de mayo de 2005 hasta el 26 de abril de 2007, tiempo después de que dicho instituto fuera escindido (Decreto 1750 de 2003), como adelante se explica. d) Que por virtud de la escisión todos los Centros de Atención Ambulatoria del ISS se constituyeron como personas jurídicas distintas calificadas como E.S.E. -Empresas sociales del Estado-. i) Calidad de empleado público del demandado. En el proceso está demostrado lo siguiente: 1°. Que el elegido ocupó el cargo de Jefe de Departamento, Grado 41, del

Departamento de Atención Ambulatoria, Seccional Tolima, desde el 26 de mayo de 2005 hasta el 26 de abril de 2007, como lo certifica la constancia expedida el 12 de febrero de 2008 por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Seguro Social, Seccional Tolima (f. 4 cuaderno de pruebas del demandante). 2°. Que el Acuerdo número 64 del 29 de junio de 1994 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales “por el cual se establece en la Planta Global de Personal del Instituto de Seguros Sociales…” dispuso que el cargo de Jefe de Departamento Grado 41 se ubica en el tercer nivel o ejecutivo, bajo la subordinación del Gerente y del Secretario Seccional (primer nivel o directivo) y del Director y del Jefe de la Unidad (segundo nivel o asesor). (fs 10 a 17, 29 y 30 cuaderno de pruebas del demandante). 3°. Que el Decreto 2599 de 2002 “por el cual se modifica la estructura del Instituto de Seguros Sociales en el Nivel Seccional y Local” señala lo siguiente (Diario Oficial número 44.998 del 14 de noviembre de 2002): “Artículo 1°. Estructura específica de los niveles: La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus niveles nacional, seccional, zonal y local, se determina con base en las siguientes reglas: (…) En la estructura interna del nivel seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías

Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o unidades y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…)” (subrayas de la Sala). “Artículo 2°. La estructura interna del Nivel Seccional será: (…)

12. Gerencia Seccional

12.1 Dirección de Planeación Operativa 12.2 Dirección Jurídica Seccional 12.3 Departamento Seccional Financiero 12.4 Departamento Seccional de Bienes y Servicios 12.5 Departamento Seccional de Recursos Humanos 12.6 Departamento Seccional de Informática 12.7 Departamento Seccional Comercial 12.8 Departamento de Contratación de Servicios de Salud 12.9 Departamento de Atención Ambulatoria 12.10 Departamento de Pensiones 12.11 Departamento de Protección de Riesgos Laborales (…)” (subrayas de la Sala). “Artículo 4°. Las Direcciones, Unidades, Departamentos, Gerencias de Centro de Atención, Coordinaciones, Secciones y demás áreas organizacionales que vienen funcionando en el Nivel Seccional, quedan dependiendo jerárquicamente de la Gerencia Seccional; excepto las áreas de Auditoría Interna y Auditoría Disciplinaria que dependerán de sus homólogos en el Nivel Nacional.” (subrayas de la Sala). 4°. Que la entonces Presidenta del Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 2800 de 1° de julio de 1994 “por la cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleos del Instituto de Seguros Sociales y se dictan otras disposiciones” asignó a los cargos