CE-SECCION QUINTA-73001-23-31-000-2007-00752-01-2009

EXENCION TRIBUTARIA - Efectos Las exenciones tributarias son un beneficio tributario, cuya operatividad impide el nacimiento de la obligación consagrada en la norma tributaria, en tanto que comprende un trato diferente respecto de un grupo de sujetos que ab initio se encontraban obligados a contribuir pero que son sustraídos del ámbito del impuesto. Es característica fundamental de este tipo de beneficio que la exclusión opere de manera anticipada por parte del órgano que detenta el poder impositivo y de manera general respecto de un conjunto de sujetos que hacen parte del ámbito del hecho generador del impuesto.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la exención tributaria, se remite a la sentencia C804 de 2001, Corte Constitucional.

DIPUTADO - No estaba inhabilitado por parentesco con representante legal de cooperativa / COOPERATIVA - No administra tributos En el presente caso, el demandante hace consistir la ocurrencia de la inhabilidad en el hecho de que la Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del Tolima - COOPEMTOL, de quien es representante legal y gerente el padre del elegido, optó por financiar programas destinados a la educación formal y dotación escolar, para lo cual aportó el 20% de sus excedentes financieros, situación que a su juicio le permitió a dicha Cooperativa administrar tributos. Al respecto, partiendo de la misma definición de exención, no es posible admitir que la Cooperativa Coopemtol, a través de su representante legal, haya administrado tributos, comenzando porque no es posible predicar la existencia de un tributo, cuando precisamente, la exención que beneficia a la Cooperativa impide el

surgimiento de la obligación de tributar. Además, porque la inversión y la destinación de sus excedentes (un porcentaje) en los programas previamente definidos en la ley, es la situación que justifica que la Cooperativa no esté obligada a cancelar el impuesto a la renta y complementarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 73001-23-31-000-2007-00752-01

Actor: ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.-

1. LA DEMANDA.- PRETENSIONES.- El señor Orlando Arciniegas Lagos, en nombre propio y en ejercicio de la acción electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima a través de la cual solicitó la nulidad parcial del acta general de escrutinio de los votos para la Asamblea Departamental del Tolima, contenida en el formulario E-26 AS, por medio de la cual se eligió como Diputado del Departamento al señor Julián

Fernando Gómez Rojas. En consecuencia, solicita se ordene la exclusión del cómputo general de los votos contenidos en el acta general de Escrutinio Departamental, respecto de la

declaratoria de elección del señor Julián Fernando Gómez Rojas como Diputado del Departamento del Tolima. Igualmente, se ordene la cancelación de la respectiva credencial. HECHOS.- Como fundamento de las pretensiones, el demandante sostuvo, en síntesis, los siguientes: El 28 de octubre de 2007 se llevaron a cabo en el territorio nacional las elecciones populares para los miembros de las Corporaciones Públicas, período constitucional 2008 - 2011. En dichas elecciones participó como candidato a la Asamblea Departamental del Tolima, bajo el aval del partido Conservador, el señor Julián Fernando Gómez Rojas. De los escrutinios generales realizados en la circunscripción electoral del Tolima, según formulario E - 26 AS, se declaró elegido Diputado a la Asamblea del Tolima período 2008 - 2011 al señor Julián Fernando Gómez Rojas. El señor Julián Fernando Gómez Rojas es hijo de los señores Elsa Ruby Rojas Villanueva y Julián Gómez Guzmán, según consta en el Acta de registro de nacimiento que reposa en la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué. Indica que según certificado de existencia y representación legal expedida por la Cámara de Comercio de Ibagué, el padre del elegido es el representante legal y gerente de la entidad sin ánimo de lucro “Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del Tolima - COOPEMTOL”, según inscripción que data del 24 de enero de 1997. Que la Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del TolimaCOOPEMTOL, es un contribuyente del régimen tributario especial contemplado en la Ley, por tal motivo, administra tributos y contribuciones dentro del departamento del Tolima. Explica que los excedentes financieros son un beneficio neto o excedente fiscal exento del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando cumple con las condiciones fijadas en la ley. En otras palabras es, un tributo que no se le cancela al Estado sino que se destina de acuerdo con la Ley y sus decretos reglamentarios, siempre y cuando se acrediten los requisitos establecidos en la misma. De no darse dicha compensación, debe cancelarse el valor correspondiente al tributo. La Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del TolimaCOOPEMTOL, administra los rendimientos financieros y los invierte en los términos de ley. Durante el año anterior a la elección de los Diputados a la Asamblea del Tolima, la Cooperativa suscribió sendos convenios con los municipios del Departamento, que tenían por objeto que esta invirtiera los recursos de que trata el artículo 8° de la Ley 863 de 2003, a través de los que se denominó “Apoyo a la permanencia y apertura escolar, mediante el ofrecimiento de bibliobancos, mobiliario escolar y reparaciones locativas, entre otros”, convenios que signó en calidad de representante legal, el padre del elegido Diputado. En cumplimiento de la Ley 863 y sus decretos reglamentarios la Cooperativa administró excedentes financieros que no son más que la compensación de un tributo nacional como lo es el de la renta y, en el caso del municipio de Ibagué, el impuesto de Industria y Comercio que debe cancelarse a esa localidad.

Dice que tales compensaciones las ejecutó a través de convenios en donde quedó definida la inversión y la ejecución de los recursos con diferentes municipios del Departamento del Tolima. En el municipio de Ibagué se firmó convenio el 29 de diciembre de 2006, mediante el convenio N° 198 cuyo objeto fue invertir los recursos de que trata el artículo 8 de la Ley 863 de 2003, para el fortalecimiento de la infraestructura de las escuelas rurales del municipio de Ibagué, por valor de $272.000.000. Indica que durante el año anterior también se realizaron otros convenios con idéntico objeto y con la finalidad de compensar los tributos ya mencionados con los municipios que enlista a folios 54 a 58 del expediente. Considera que en virtud de todo lo anterior para el momento de la elección del señor Julián Gómez Rojas, se encontraba inmerso en la inhabilidad descrita en la ley 617 de 2000, artículo 33, numeral 5°, por cuanto su padre manejó y maneja tributos y tasas en el Departamento de Tolima, a través de la cooperativa que representa. La violación de la norma en cita está dada por: i) la relación de consaguinidad entre el elegido y su padre, parentesco probado con el registro civil que se allega como prueba, ii) la calidad de gerente y representante legal de COOPEMTOL por parte del padre del elegido dentro de los doce meses anteriores a la elección de su hijo como Diputado del departamento del Tolima y iii) la administración de tributos, representados en las compensaciones fijadas en la Ley 863 de 2003 y sus decretos reglamentarios y el Acuerdo 040 de la ciudad de Ibagué.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- Estima que el acto acusado vulnera el artículo 33, numeral 5° de la Ley 617 de 2000. Explica que las inhabilidades tal y como están definidas, son la carencia de aptitud jurídica para asumir funciones públicas o desempeñar cargos que llevan en algunos casos, autoridad o jurisdicción. Que se le conoce como inelegibilidad para el ejercicio de un empleo electivo. Reitera los presupuestos que se necesitan para la configuración de la causal, así: i) relación de consaguinidad, ii) condición de tiempo, iii) representación de la entidad y iv) el manejo de tributos, tasas o contribuciones. Refiere que del hecho de que el señor Julián Gómez Guzmán haya actuado como representante legal de COOPEMTOL, y manejado como su representante los excedentes financieros habiéndolos compensado en los términos señalados en la Ley 863 de 2003 y sus decretos reglamentarios, deviene que la elección del diputado a la Asamblea Departamental del Tolima esté incursa en la causal de inhabilidad alegada.

2. TRAMITE EN PRIMERA INSTANCIA.- La demanda inicialmente se presentó ante los Juzgados Administrativos de Ibagué. Le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo, quien por auto del 12 de diciembre de 2007 remitió por competencia al Tribunal

Administrativo del Tolima. Repartida la demanda, el Magistrado ponente de la acción electoral, mediante auto del 22 de enero de 2008, la admitió y ordenó notificar personalmente al elegido. En esta providencia no se accedió a tener como parte demandada a la

Registraduría Nacional del Estado Civil. La demanda fue contestada por intermedio de apoderado judicial, según escrito visible a folios 80 a 94 del expediente. El proceso se abrió a pruebas mediante providencia del 11 de marzo de 2008. En contra de esta decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, decidido mediante auto del 11 de abril de 2008, que no concedió el recurso por improcedente. (fl. 114) Por auto del 12 de mayo de 2008, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término que fue utilizado únicamente por la parte demandante. El Procurador Veintiséis Judicial Administrativo de Ibagué - Tolima, emitió su concepto de fondo, mediante escrito visible a folios 133 a 139 del expediente. CONTESTACION DE LA DEMANDA.- Por intermedio de apoderado judicial, el elegido contestó la demanda. Expresó como argumentos de defensa los siguientes: Se opone a las pretensiones formuladas por el actor por improcedentes y  desproporcionadas, en atención a que los elementos fácticos carecen de validez por no ser demostrables. Sostiene que el beneficio que obtiene la Cooperativa consiste en una  EXENCION sobre el impuesto sobre la renta y complementarios bajo la condición que “el veinte por ciento (20%) del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1998, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional”

Refiere que no hay administración de Tributos Nacionales por parte de la  Cooperativa, en la medida en que no le es permitido legalmente esta función, como tampoco le está delegada. Explica que la administración del tributo a nivel territorial corresponde al  Alcalde municipal en tanto que no existe disposición constitucional ni legal que le otorgue competencia a los Concejos en aspectos de la administración de tributos, que contribuyan a obtener un recaudo ágil y eficiente de ellos. Señala que el demandante confunde los conceptos de exención,  compensación y administración de tributos. Dice que la exención es una exclusión de pago de ciertos tributos, bajo el cumplimiento de condiciones especiales. La Compensación en materia tributaria es una forma de extinguir la obligación, compensándola con una acreencia que tiene a su favor. La administración de tributos es la aplicación de los procedimientos de gestión, inspección y recaudación que se ejercen separadamente en el ejercicio fiscal. De acuerdo con los anteriores conceptos concluye que éstos son disímiles,  que no pueden ser confundidos a efectos de insistir en la causal de inhabilidad. Que del artículo 19 del Estatuto Tributario se desprende un fenómeno de  exención y no de administración o compensación, como lo explica el demandante. De acuerdo con el artículo 356 del E.T. todas las entidades pertenecientes  al régimen tributario especial1, se encuentran sometidas a una tarifa única del 20% del beneficio neto o del excedente del ejercicio del año, como impuesto de renta y complementarios. Aclara que según el artículo 8° numeral 4 de la Ley 863 de 20032, por el

 cual se modifica el artículo 19 del E.T., cuando un grupo de entidades pertenecientes al sector cooperativo, como COOPEMTOL, decide invertir un porcentaje de sus excedentes en la financiación para la asignación de cupos y programas de educación formal en entidades autorizadas por el Ministerio de Educación, tales inversiones se les permiten realizar sin más restricciones que las que atrás mencionó. Que la Ley 863 de 2004, ni sus decretos reglamentarios obligan a las  entidades a apropiar el 20% del excedente fiscal o del beneficio neto para destinarlo a los fondos de educación, solamente les otorga la posibilidad de hacerlo a fin de hacerse acreedoras del beneficio Tributario de la exención. Explica que son el Icetex y las Secretarias de Educación, según el Decreto  2800 de 2004, las destinatarias de los recursos aludidos, y que las mismas son entidades que propenden por el acceso y permanencia en la educación, con criterios de cobertura, calidad académica y pertinencia en las condiciones de equidad social y, que además en el caso del Icetex, está facultada legalmente para administrar fondos de terceros con fines y programas educativos. 1 Aquellas señaladas en el artículo 19 ibídem. 2 Este artículo se desarrolla en el Decreto 4400 de 2004, artículo 12. Que el gobierno nacional, a través de su decreto reglamentario,  únicamente pretendió efectivizar la disposición superior contenida en el artículo 19 del E.T., haciendo efectivo un condicionamiento para la exención más no una delegación en la administración de los tributos, máxime cuando éstos no se

causan. Que el Ministerio de Educación mediante Circular del 28 de junio (sic)  formuló orientaciones que se debían tener en cuenta al momento de efectuar las inversiones de los excedentes de las cooperativas y de las mutuales, en el sistema de educación formal a través de las Secretarías de Educación y conforme a sus planes de desarrollo. Refiere que tal inversión en educación formal, a través del Icetex o de las  Secretarias de Educación tiene como plazo el año gravable siguiente a aquel en que se generaron los excedentes a invertir. Indica que pretender que quien acceda a un beneficio tributario adquiere la condición de administrador de tributos, conllevaría a determinar que todo el que sea beneficiario de estos estímulos, tendrían el carácter de coadministrador. Propone como excepción la de inexistencia de los hechos constitutivos de la causal invocada, reitera que para que proceda el estimulo tributario establecido por el Acuerdo Municipal N° 0020, por medio del cual se autoriza un estimulo tributario por el impuesto de industria y comercio para las cooperativas, necesita que se hagan inversiones de sus excedentes financieros en las Instituciones Educativas oficiales del municipio de Ibagué. Insiste en que la inversión de los excedentes financieros es anterior al vencimiento de plazo o exigibilidad del cobro, por lo cual, el tributo no ha nacido a la vida jurídica y mal podría hablarse de administración del mismo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.- El Procurador Judicial 26 en lo Administrativo, mediante escrito visible a los folios 133 a 139 del expediente expone lo siguiente:

“Según la credencial demandada que el señor Julián Fernando Gómez Rojas fue ungido por los votos alcanzados en la elección del 28 de octubre de 2007 para la Asamblea del Tolima y que su padre disponiendo de las prerrogativas especiales que le dispensa el régimen tributario de la Cooperativa, lo que concentra de por sí la condición política ya aludida; entorno que no sólo mácula la opción individual de escogencia de programas conforme lo hicieron otras cooperativas para servir a causas loables, el prenombrado gerente asume individual los proyectos para ser utilizados en destinos de corte político conforme se colige de los convenios celebrados precisamente dentro del período electoral en que su hijo disputaba el escaño a la asamblea en franca desventaja con quienes aspiraban a esa dignidad pero no tenían esa forma de estimular a los votantes con ofrendas educativas que por el fin altruista que les inspira la ley deberían tener mejor control del beneficio proveniente de los excedentes. […] Analizadas las razones expuestas, encuentra el despacho que el régimen tributario está dispuesto por la Ley a entidades determinadas sin que dicha competencia pueda ser usurpada por particulares o sujetos distintos, sólo difiere su ejecución que es muy distinto a la administración, por eso, la exención es un reconocimiento que emana de la Ley cuando se cumplen determinadas condiciones sin que ello signifique un privilegio de libre escogencia. En virtud a la adecuación jurídica correspondiente régimen especial que gobierna a las Cooperativas, encuentra esta agencia fiscal que no puede atribuírsele al señor Gerente de la Cooperativa - Coopemtol la calidad de administrador de recursos públicos, pero sí, advertir que el ejercicio de

ejecución de proyectos no debe ser utilizado para causas políticas que afectan el derecho fundamental de la educación.” LA SENTENCIA APELADA.- El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 21 de julio de 2008, no accedió a la nulidad pretendida. Como fundamento de su decisión, explicó: Que la situación que se plantea como inhabilidad consiste en tener vínculo  en segundo grado de consaguinidad con quien dentro del año anterior a la respectiva elección haya sido representante legal de la entidad que administre tributos, tasas o contribuciones. La inhabilidad se predica del accionado en su condición de hijo del  representante legal de la entidad denominada Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del Tolima - COOPEMTOL, la cual presuntamente administró tributos en razón a las inversiones que durante el año 2007, con dineros obtenidos dentro del ejercicio de su objeto social durante el año 2005, realizó en programas de apoyo a la educación formal dentro del departamento del Tolima. Luego de transcribir la normatividad que regula lo correspondiente en  materia tributaria, esto es, los artículos 19 del Estatuto Tributario, el 8° de la Ley 863 de 2003, 1°, 3°, 4°, 5°, 11 y 12 del Decreto 4400 de 2004 y 2°, 3°,5°, 6° del Decreto 640 de 2005, precisa: Que el Concejo Municipal de Ibagué expidió el Acuerdo N° 020 del 18 de  octubre de 2006, por medio del cual autorizó al Alcalde del Municipio de Ibagué -

Secretaría de Hacienda Municipal, para otorgar un estímulo tributario por el Impuesto de Industria y Comercio para las cooperativas que hagan inversiones de sus excedentes financieros en instituciones educativas oficiales del municipio de Ibagué. Consiste en tener como pago y hasta en proporción del 50% por concepto del impuesto de industria y comercio y sus complementarios avisos y tableros del 100%, invertido por las Cooperativas debida y legalmente constituidas, en infraestructura y factores asociados a la calidad educativa en las Instituciones Oficiales de Ibagué. Luego de transcribir las nociones de administración, administrador y tributo,  impuesto, impuestos directos e indirectos, tasas, contribuciones, contribuciones sociales, corporativas y económicas, señala que las Cooperativas como entidades sin ánimo de lucro han sido enmarcadas en el artículo 19 del E.T., en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 4400 de 2004, como contribuyentes merecedores de un tratamiento distinto, el cual es denominado como régimen especial frente al pago del impuesto de renta y complementarios. Que fue la Ley 863 de 2003 la que brindó la oportunidad a las cooperativas  de lograr una exención frente al impuesto de renta y complementarios, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en los Decretos 2880 de 2004, 4400 de 2004 y 640 de 2005. Que la decisión de apropiar el equivalente al 20% de los excedentes en un  fondo de educación es de resorte del órgano o persona en la cual recae la administración de las cooperativas. Destinación que les permite el privilegio de

eximirse de una obligación tributaria como lo es el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. No constituye entonces, per se un tributo, una tasa o una contribución, sino las utilidades obtenidas por la entidad. Que si bien el mencionado porcentaje del 20% corresponde a la tarifa que  deben cancelar las cooperativas por concepto de impuesto de renta y complementarios y a la suma que se puede invertir de manera autónoma para la financiación de cupos y/o programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, ello no implica que se esté tomando el valor correspondiente al impuesto como tal, según lo argumenta el demandante. Refiere que una condición de las sumas que se entregan como aporte a la  educación es que no hacen parte del presupuesto del municipio, entonces, no constituyen dineros públicos administrados por las Cooperativas, sino que hacen parte de sus propios recursos. Los excedentes contables o fiscales, denominados también beneficios  netos, constituyen un margen que queda a dichas entidades luego de tomar la totalidad de sus ingresos, ordinarios y extraordinarios de cualquier naturaleza y restar de los mismos los egresos que tengan relación de causalidad con éstos, de acuerdo con la normatividad citada. Para efectos tributarios los excedentes consisten en una utilidad resultante  de la actividad de la cooperativa, que constituyen una base gravable sobre la cual se determina el impuesto a la renta y complementarios, del cual puedan eximirse, mediante la aplicación de las mismas sumas a determinados programas. Que la prohibición a la que se refiere la norma es la administración de

 tributos, tasas o contribuciones, por tanto la inhabilidad podría resultar si se concluyera que los excedentes de las cooperativas tienen el carácter o se asimilan al impuesto sobre la renta, lo cual no es posible. Que aunque eventualmente los excedentes pueden ser dineros sobre los  cuales se genera tributación por impuesto a la renta y complementarios, no son tributos sino exenciones. De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente relativo a  la entrega de dotaciones tales como: bibliobancos, materiales de apoyo al desarrollo de los programas de educación formal y la ejecución de una obra de adecuación formal y la ejecución de una obra de adecuación locativa en un centro educativo, todo lo cual se realizó a favor de instituciones y centros educativos de nivel municipal en la ciudad de Ibagué en virtud del convenio N° 198 del 29 de diciembre de 2006 entre la Cooperativa y la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, no se desprende el manejo o la administración de rentas o contribuciones de carácter público. Que pese a que se registran como responsabilidades tributarias las de: i)  agente retenedor, ii) gravamen a los movimientos financieros, iii) impuesto al patrimonio, iv) impuesto de renta y complementarios, vi) régimen tributario especial, vii) retención en las ventas, viii) régimen común, ix) gran contribuyente y x) informante de exógena, éstas no implican que administre tales tributos, por cuanto la actividad que ejerce una cooperativa, no es un ejercicio de disposición o administración en sí misma considerada, dado que es una labor de intermediación y contribución que no constituye una operación activa o pasiva

respecto de los dineros recaudados que luego debe transferir a la DIAN y/o a la Secretaría de Hacienda. Agrega que no es el gerente de quien deviene plena autonomía para  disponer de los recursos que obtenga la entidad como excedentes del ejercicio de su objeto social, por cuanto esta determinación le compete en primera instancia al Consejo de Administración3 y en segundo lugar a la Asamblea General de la Cooperativa. Por lo expuesto, consideró que no había lugar a dar por probada la inhabilidad alegada y denegó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACION.-  El señor Orlando Arciniegas Lagos demandante en el proceso, presentó recurso de apelación contra la sentencia según escrito visible al folio 170 del expediente. 3 Entre sus funciones está la de: “aprobar en primera instancia las cuentas del ejercicio y el proyecto de aplicación de excedente para su presentación a la Asamblea” y la de “designar las entidades en las cuales se manejen o inviertan los recursos de la cooperativa”

3. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.- El recurso de apelación se admitió por auto del 2 de septiembre de 2008, en el cual se dispuso la fijación en lista para que las partes alegaran de conclusión.

Igualmente, se ordenó notificar personalmente al Ministerio público para que rindiera su concepto de fondo. ALEGATOS DE LAS PARTES Dentro de la oportunidad procesal, únicamente el apelante presentó escrito de alegatos de conclusión, en donde además de reiterar los argumentos de la demanda, expone lo siguiente: Luego de examinar algunos pronunciamientos judiciales respecto de los

 excedentes financieros, características, evolución normativa y entidades sometidas al régimen especial, explicó que, si bien los recursos son destinados por la Asamblea General de la respectiva cooperativa, quien los administra y determina las inversiones, es el gerente. Que la ley buscó conservar un principio de igualdad entre quienes se  postulaban para acceder a un cargo de elección popular, principio que se desconoce cuando el padre del candidato, hoy Diputado, suscribe convenios con las entidades territoriales, convenios que se generan en virtud no de la voluntad de la cooperativa como erradamente se interpreta en la sentencia que se impugna, sino por mandato legal, ley 863 de 2003, ya que si esta distribución que ordena la norma del 20% de los excedentes financieros no se realiza, la entidad debe cancelar directamente el impuesto al estado, existiendo entonces una típica administración de un tributo del cual habla el artículo 33 numeral 5° de la Ley 617 de 2000. En orden a los anteriores planteamientos solicita se revoque la sentencia  que se impugna y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.- La Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no solicitó traslado especial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el

Tribunal Administrativo del Tolima.

2. DEL ASUNTO OBJETO DE DEBATE.-

Corresponde a la Sala determinar si en el evento sometido a consideración en la presente demanda, procede o no revocar el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó la anulación del acto de elección del señor Julián Fernando Gómez Rojas como Diputado de la Asamblea Departamental del Tolima para el periodo 2008 - 2011, porque como se alega, concurre inhabilidad para desempeñar el cargo de elección popular en razón a que dentro del año anterior, su padre, el señor Julián Gómez, administró tributos en el departamento provenientes de los excedentes financieros de la Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del Tolima - COOPEMTOL, dada su condición de representante legal y gerente.

3. DEL CASO CONCRETO.- La causal de inhabilidad que se alega está contenida en el numeral 5° del artículo

33 de la Ley 617 de 2000, que prevé:

“ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá

ser inscrito como candidato ni elegido diputado: […]

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que ADMINISTREN tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado

entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.” En el caso bajo examen la inhabilidad se hace consistir en el hecho de que el padre del elegido en su calidad de gerente y representante legal de la Cooperativa - Coopemtol, administró tributos dentro de los doce meses anteriores a la elección. Procede entonces analizar si se presentan los elementos para que la inhabilidad se configure, así: La elección del demandado.-  Según formulario E - 26 AS del 28 de octubre de 2007, la Comisión Escrutadora de Votos para la Asamblea del departamento del Tolima declaró electo al ciudadano Julián Fernando Gómez Rojas (fl. 1), para el período 1° de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011, quien participó bajo el aval del Partido Conservador Colombiano. El vínculo de parentesco.-  En la demanda se alega que entre los señores Julián Fernando Gómez Rojas y Julián Gómez Guzmán los une el vínculo de parentesco en primer grado de consaguinidad. Este vínculo se acredita con copia del registro de nacimiento del elegido