CE-SECCION QUINTA-73001-23-31-000-2008-00062-02-2009

PRINCIPIO DE PRECLUSION O EVENTUALIDAD - Impide considerar solicitudes extemporáneas de nulidad / NULIDAD SANEABLE - Solicitud extemporánea / NOTIFICACION IRREGULAR DE AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - El actor carece de legitimación para solicitar nulidad por ese hecho / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - El actor carece de legitimación para solicitar nulidad por notificación irregular / NULIDAD PROCESAL - La solicitud debe expresar los hechos en que se fundamenta / SOLICITUD DE NULIDAD - Debe expresar los hechos en que se fundamenta Cualquier defecto de orden formal, con entidad suficiente para configurar una nulidad de tipo saneable, cuya ocurrencia tenga lugar antes de proferirse sentencia, deberá alegarse previamente a que la misma se produzca, ya que con su advenimiento opera una especie de saneamiento que impide su prosperidad si ya existe sentencia, lo que de alguna manera se explica en el principio de la seguridad jurídica y en el hecho de que el silencio de los interesados la vuelve intrascendente. Lo dispuesto en el artículo 142 del C. de P. C., se reafirma en el artículo 145 de la misma codificación, en el sentido de que si bien el legislador entregó al juez la facultad de declarar oficiosamente algunas nulidades, ello también se sujeta a la misma regla de preclusión, pues si bien puede hacerlo “En cualquier estado del proceso”, ello sólo puede acaecer “antes de dictar sentencia”. De acuerdo con estos parámetros no hay lugar a declarar la nulidad propuesta, ya que su configuración, según el actor, está ligada a la publicación que se practicó

para notificar a los demás concejales elegidos en el municipio de El Espinal, como claro desarrollo de lo previsto en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 233 del C.C.A., lo cual tuvo lugar antes de dictarse la sentencia de primera instancia. En segundo lugar, tampoco puede acogerse el citado planteamiento, pues falta en el actor la legitimación requerida para hacerlo. La causal de nulidad por no practicar en debida forma la notificación personal del auto admisorio de la demanda a los demandados tiene de particular que no se afecta por la regla señalada en las consideraciones precedentes, no solo por así establecerlo el inciso 3º del artículo 142 ejusdem, sino también porque no resultaría lógico imponerle al afectado los efectos del principio de la eventualidad si precisamente la afectación de sus derechos deriva del hecho de no habérsele enterado cabalmente de la existencia en su contra de una acción judicial. Con todo, el legislador ha dispuesto que sea únicamente la persona afectada quien lo reclame a través de la formulación de la correspondiente nulidad procesal, excluyéndose así a los demás sujetos procesales. Y en tercer lugar, existen motivos de índole formal para no acoger la nulidad planteada. Dispone el inciso 2º del artículo 143 del C. de P. C., que los incidentes de nulidad deben cumplir algunas formalidades, en particular la indicación de “los hechos en que se fundamenta” la causal de nulidad propuesta. Este deber procesal no puede tomarse como intrascendente, menos en el terreno de la justicia rogada, ya que corresponde al proponente precisar, con toda claridad, cuáles son los hechos que en su opinión dan lugar a al vicio

procedimental, sin que pueda esperar que su silencio sea colmado con el trabajo oficioso del operador jurídico, en búsqueda de eventuales irregularidades. EMPATES ENTRE CANDIDATOS - Procedimiento para dirimirlos / ELECCION POPULAR - Procedimiento para dirimir empates entre candidatos El procedimiento a seguir en caso de presentarse empate entre candidatos, está regulado en el artículo 183 del C.E. Aunque tiene razón la parte demandante en que el legislador extraordinario dispuso que fuera con los mismos materiales suministrados por la Organización Electoral –urna y tarjetas electorales-, que se resolviera el empate entre dos candidatos o listas, es lo cierto que lo prevalente en tal hipótesis es que “la elección se decid[a] a la suerte”, de modo que si los votantes coinciden cuantitativamente hablando respecto de dos candidatos, sea el azar el que determine cuál de ellos accederá al poder político. Por lo mismo, si los candidatos empatados, con el beneplácito de las autoridades electorales encargadas de practicar el escrutinio, deciden tomar como equivalente de la urna y las tarjetas electorales otros elementos que garanticen la seguridad, la transparencia y el carácter aleatorio del sorteo, esa desatención formal de la norma no reviste la gravedad requerida como para concluir en la ilegalidad de la actuación, se trataría a lo sumo de una irregularidad insustancial, carente de interés para el proceso electoral por su ineficacia frente a la permanencia de la presunción de legalidad del acto acusado. ERROR ARITMETICO - Causal de reclamación y no de nulidad electoral /

DOCUMENTOS ELECTORALES - Prueba de la falsedad / ACTAS DE ESCRUTINIO - Prueba de la falsedad / FORMULARIO E-14 - Contenido / ACTA GENERAL DE ESCRUTINIO - Contenido / FALSEDAD DE DOCUMENTOS ELECTORALES - Causal de nulidad electoral La irregularidad denunciada por el demandante configura la causal de nulidad del numeral 2º del artículo 223 del C.C.A., por falsedad en los documentos electorales. Según lo dispuesto en el artículo 142 del Código Electoral (Mod. Ley 6/1990 art. 12), el formulario E-14 corresponde al acta de escrutinio elaborada por los jurados de votación y en la misma se plasman “los votos obtenidos por cada lista o candidato”, así como los votos en blanco, los votos nulos y las tarjetas no marcadas. Se trata, entonces, de un registro detallado de la votación escrutada por los jurados de votación, que de no ser objeto de modificaciones debido a recuentos practicados por los mismos jurados o por las comisiones escrutadoras respectivas, deben servir de soporte para la elaboración del escrutinio ulterior, tal como lo precisa el artículo 163 ibídem. El escrutinio que corresponde realizar a las respectivas comisiones escrutadoras, además de que da lugar a la elaboración de “…actas parciales, que expresarán en letras y números los votos obtenidos por cada lista o candidato…” (Art. 169 ib), igualmente propicia la elaboración de un acta general en la que debe constar un “Resumen del desarrollo del escrutinio…” (Art. 172 ib), donde por supuesto deben consignarse los pormenores de lo acontecido durante ese proceso, en especial las decisiones asumidas por la

comisión escrutadora en torno a si se modifica o no algún registro electoral, ya que si nada de ello aparece en el acta cualquier cambio en la votación de algún candidato o partido sólo puede tomarse como prueba de la comisión de una falsedad electoral. En este orden de ideas, la verificación de que se ha incurrido en falsedad en los registros electorales respecto de la votación asignada a ciertos candidatos del Polo Democrático Alternativo, solamente surgirá si luego de confrontar la votación anotada en el formulario E-14 contra la votación registrada en el formulario E-24 de los mismos candidatos, se corrobora que existe una diferencia en los guarismos y que el acta de escrutinio respectiva no ofrece ninguna explicación sobre el particular; la ausencia de justificación por parte de quienes tienen la competencia para introducir cambios en la votación, determinará que esa modificación constituya una falsedad, cuyo efecto en la elección se determinará por su magnitud, según se explicará en su momento. Por otra parte, respecto del error aritmético, que es causal de reclamación y que por sí mismo no es causal de nulidad electoral, se configura en una misma acta y se presenta cuando los jurados incurren en imprecisiones en la sumatoria de los votos allí registrados. El error aritmético se predica de las sumas internas de votos en cada una de las actas de escrutinio, que bien puede acaecer en los escrutinios practicados por los jurados o por cualquiera de las comisiones escrutadoras auxiliar, municipal, distrital, etc., pero que desde luego no se puede asimilar a la falsedad que se presenta cuando la votación trasladada de un escrutinio a otro no

es fiel copia del escrutinio de origen o de las enmiendas que legalmente se pueden introducir, de oficio o a petición de los interesados, por las autoridades competentes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre error aritmético, se remite a la sentencia 2477 de 29 de junio de 2001, Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 73001-23-31-000-2008-00062-02

Actor.: JOSE ANTONIO REYES PAVA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE EL ESPINAL Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria proferida el 22 de enero de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I.- LA DEMANDA1

1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicita: “1.1.- Declárese que es nulo el acto de declaración de elección del ciudadano Eduan Fernando Rivera Calderón, mayor de edad y vecino de El Espinal -/Tolima-, identificado / (sic) con la cédula de ciudadanía número 93.126.535, expedida en ese mismo municipio; y residenciado en la fracción rural “La Trinidad” del Corregimiento Municipal de Chicoral.- El acto de elección de cuya elección (sic) se trata consta en el Acta Parcial del Escrutinio para Concejales Municipales de El Espinal

(Tolima) y de declaración de elección de los mismos, en el Formulario E-26 CO – Página 1 de 1, generada o expedida por la Comisión Escrutadora Municipal – Comisión # 46 y corresponde a las elecciones para gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles municipales, las cuales se realizaron el domingo 28 de octubre de 2007.- Fecha de la declaración: noviembre 3 de 2007. 1 Si bien el accionante radicó en la Secretaría del Tribunal a-quo el 29 de abril de 2008 escrito de reforma de la demanda (fls. 74 a 84), el mismo fue rechazado por el Tribunal con auto signado el 9 de mayo de 2008 por extemporáneo (fls. 85 y 86), motivo por el cual no es tenido en cuenta en esta providencia. 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, decrétese la cancelación de la credencial que como Concejal Municipal de El Espinal (Tolima) – período de 2008 a 2011 le fue expedida y entregada al ciudadano Eduan Fernando Rivera Calderón. 1.3.- Practíquese por el mismo Juzgado Administrativo del Circuito de Ibagué del conocimiento un recuento sobre las actas de los jurados de votación del Municipio de El Espinal (Tolima) y sobre los votos de las mesas afectadas, según la fundamentación de esta demanda, si fuere necesario; con fundamento en el error numérico que se encuentre; declárese que fue irregular (por lo innecesario) el procedimiento empleado para solucionar el – aparente pero inexistente – empate que, según los escrutadores, se presentó en los resultados obtenidos por los

candidatos treinta y siete (37) (Eduan Fernando Rivera Calderón) y treinta y ocho (38) (José Antonio Reyes Pava). 1.4.- Finalmente declárese el verdadero resultado de la elección, definiendo con el vigor y la autoridad de la cosa juzgada, asignando la curul de Concejal Municipal de El Espinal (Tolima) que corresponde al Partido Polo Democrático Alternativo de El Espinal (Tolima), para el período del 1º de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2011, al suscrito demandante José Antonio Reyes Pava. 1.5.- Comuníquese la sentencia a todas las autoridades u organismos distintos de los sujetos procesales que se enterarán por la misma por notificación personal –o por edicto-, tales como los señores Alcalde, Presidente del Concejo Municipal, Personero y Registrador del Estado Civil de El Espinal (Tolima).” 2.- Soporte Fáctico Se dice en este acápite que en las elecciones del 28 de octubre de 2007 el Polo Democrático Alternativo inscribió su lista de candidatos al concejo municipal de El Espinal, incluyendo en la misma a los señores EDUAN FERNANDO RIVERA CALDERON (código 37) y JOSE ANTONIO REYES PAVA (código 38), quienes por haber empatado en la votación tuvieron que decidir a la suerte el acceso al escaño, siendo favorecido con el azar el demandado. El actor cuestiona la legalidad de dicha actuación porque en lugar de emplearse una urna y las tarjetas electorales, tal como lo dispone el artículo 183 del Código Electoral (C.E.), se hizo uso de una “bolsa negra” y dos tiras de papel con los

nombres de los empatados, que por su textura no ofrece la misma seguridad de la urna. También puso en tela de juicio la legalidad de la elección acusada porque al revisar los documentos electorales con detenimiento, pudo advertir que la información contenida en el formulario E-24 no coincidía con la suministrada por los formularios E-14, sin que existiera justificación del cambio en las respectivas actas de la comisión escrutadora, información que la Sala condensa de la siguiente manera: Lugar de Votación Candidato E-14 E-24 Eduan Fernando Rivera 0 1 Zona 01 Puesto 02 Mesa Calderón (37) 24 José Antonio Reyes Pava (38) 0 0 Eduan Fernando Rivera 1 2 Casa Cultura Puesto 03 Calderón (37) Mesa 08 José Antonio Reyes Pava (38) 2 2 Eduan Fernando Rivera 1 1 Zona 01 Puesto 02 Mesa Calderón (37) 30 José Antonio Reyes Pava (38) 1 ó 22 1 Eduan Fernando Rivera 0 11 Zona 90 Puesto 01 Mesa Calderón (37) 05 José Antonio Reyes Pava (38) 0 0 Aduce que por los anteriores hallazgos formuló derecho de petición el 13 de noviembre de 2007 ante los Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, pero que hasta la fecha de presentación de la demanda no ha recibido respuesta. 3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación Considera violado el artículo 183 del C.E., por indebida aplicación ya que según la información contenida en el cuadro anterior realmente no se presentó empate

entre los dos candidatos, pues lo que en verdad se presentó fue “una errática conformación de los registros electorales (formularios)”. De igual forma se configura aplicación indebida de la norma, dice el actor, porque ante el empate de los candidatos “la solución ‘al azar’ no era la de utilizar una sospechosa bolsa negra, sino una urna como la disposición lo establece” (Lo destacado viene con el original). II.- LA CONTESTACION Asistido por abogado titulado el demandado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y refiriéndose a los hechos con admisión de unos y negación de 2 Señala el demandante que no está seguro de cuál sea el número correcto porque el formulario es ilegible. otros, pidiendo respaldo probatorio frente a las acusaciones puntuales. Formuló las siguientes excepciones: 1.- Excepción de Inepta Demanda: Se sostiene que el demandante no precisa el tipo de acción que está intentando, que bien puede ser una acción de nulidad o una acción electoral, ya que no se precisa “la norma a la cual debe acomodarse la demanda”. Además, luego de mencionar, según las disposiciones pertinentes del C.E., quiénes están habilitados para presentar reclamaciones durante los escrutinios, cómo deben hacerlo y qué autoridades administrativas deben atenderlas tanto en primera como en segunda instancia, aduce el apoderado que las reclamaciones por errores aritméticos es un procedimiento absolutamente reglado y que pese a ello el accionante “no ejerció ninguna de las facultades que las normas antes referidas le otorgaban”, de modo que la intención del demandante de que se haga a través de esta demanda es violar el debido

proceso. Por último, argumenta que en las pretensiones no se individualizaron “los actos que se produjeron a partir de las actas de escrutinios de los jurados de votación, las actas parciales de la comisión escrutadora, actas generales de esta misma y el acto de declaratoria, que es lo único que individualiza”; que lo anterior es necesario porque de anularse el acto que declara la elección subsistirían los actos anteriores, que aún gozarían de la presunción de legalidad. 2.- Caducidad de la Acción: Dice el apoderado que retomando lo dicho en los hechos de la demanda, para la fecha en que se presentó ya habían expirado los 20 días que se tenían para proponerla.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Con la sentencia del 22 de enero de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima desató la primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda. Sustentó su decisión en que dentro del proceso electoral pueden alegarse como causales de nulidad tanto las especiales del artículo 223 del C.C.A., como las generales previstas en el artículo 84 ibídem, no así las causales de reclamación consagradas en el artículo 192 del C.E., entre las que se cuenta la presencia de errores aritméticos en las actas. Luego de exponer algunas generalidades sobre el particular agregó: “…, se ha de señalar que en el caso concreto, la causal de nulidad se encuentra edificada en una causal de reclamación que corresponde a la existencia de un error aritmético en la sumatoria de votos de los aspirantes al Concejo del Municipio de El Espinal, lo cual a juicio del

demandante condujo a que se presentara un empate entre dos candidatos que a la postre fuera resuelto, con la anuencia del mismo, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 183 del Código electoral. Tal y como se anotó en precedencia ante la aparente situación de empate, el afectado o interesado ha debido formular la reclamación correspondiente y solicitar en el acto de escrutinio el recuento de votos, de tal manera que en ese momento se verificara cualquier inexactitud o inconsistencia, pero en cambio permitió que se validara la situación de empate y se resolviera la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el Código electoral. En lugar de solicitar un reconteo de votos o presentar la reclamación referida a la existencia de un error aritmético, con la anuencia del demandante se realizó, como correspondía en caso de empate, lo dispuesto por el artículo 183 del Código Electoral, de tal forma que no resulta aceptable que quien no reclamó oportunamente y por el contrario aceptó que se decidiera al azar, ahora pretenda beneficiarse de su propia culpa y reclamar tal situación, por que (sic) ella no constituye una causal de nulidad.” Por último, en cuanto al empleo de elementos distintos de la urna y las tarjetas electorales para dirimir el empate entre los mencionados candidatos, el Tribunal afirmó que ello “no constituye[] en modo alguno irregularidad que conduzca a la nulidad del acto de elección”. IV.- RECURSO DE APELACION El accionante JOSE ANTONIO REYES PAVA, con su escrito radicado en la secretaría de esta Sección el 3 de marzo de 2009 (fls. 140 a 144), dice sustentar

el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, pero no emplea argumento alguno dirigido a enervar las tesis allí sostenidas por el Tribunal Administrativo de Tolima, pues se contrae a señalar su inconformismo con lo decidido por ese Tribunal respecto al rechazo de la corrección de la demanda, lo cual lo llevó a formular acción de tutela, cuyos planteamientos reproduce literalmente en esta oportunidad; asimismo se ocupa de imputar vicios de nulidad a la actuación procesal surtida por el a-quo frente a la notificación por edicto dispuesta en el artículo 233.4 del C.C.A., ya que considera que los demás concejales elegidos, distintos del demandado EDUAN FERNANDO RIVERA CALDERON, fueron indebidamente notificados, aunque no explica de qué manera se produjeron esos desaciertos procedimentales, pues se reduce a decir que hubo “pésima elaboración del edicto emplazatorio y peor publicación del mismo”. Culmina su intervención diciendo que los autos ilegales no atan al juez y que por tanto bien puede el Consejo de Estado acoger sus planteamientos. De igual forma argumento que tuvo ciertos tropiezos tanto en la secretaría de esta Sección como en la secretaría del Tribunal a-quo, para que le fuera recibida la acción de tutela V.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA No se presentaron. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que el fallo impugnado debe confirmarse. En primer término, dice el colaborador fiscal que la

nulidad propuesta por el demandante al sustentar la impugnación no debe prosperar, ya que según el artículo 143 del C. de P. C., la misma solamente puede alegarse por la persona afectada. En segundo lugar, adujo que al no contener el escrito argumentos adicionales, se interpreta que no hubo sustentación y por ello debe entenderse interpuesto en lo desfavorable, con lo cual puede la Sala examinar los cargos de la demanda. En cuarto lugar, respecto de la violación del artículo 183 del C.E., por haberse resuelto el empate entre los candidatos recurriendo a una bolsa negra y a tiras de papel, se dijo en el concepto que no se compartían las apreciaciones que al efecto hizo el Tribunal, debido a que el asentimiento expresado por el demandante no puede convalidar eventuales nulidades sustanciales, para que se produzca la purga de la ilegalidad es necesario que antes de fallarse el asunto se derogue la norma infringida, lo que por supuesto no ha ocurrido en el sub lite. Además, no se probó que se hubieran empleado tales elementos y si así fuera, dice el Procurador Delegado, no afectaría la legalidad de la actuación porque con ese procedimiento se preservó el carácter secreto del desempate. Por último, las diferencias denunciadas entre los formularios E-14 y E-24 pueden llegar a configurar la causal 2ª de nulidad del artículo 223 del C.C.A., si no existe justificación en las actas, pero en este caso la improsperidad del reparo se sustenta en la ausencia total de pruebas.

VIII. EL TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Con auto del 5 de marzo de 2009 se admitió el recurso de apelación y se ordenó fijar el negocio en lista por tres días y dar tres días más para que se alegara de conclusión; también se ordenó a la secretaría dar un término de cinco días al agente del Ministerio Público para que conceptuara, si así lo requería. Cumplido lo anterior ingresó el expediente al Despacho para emitir sentencia de segundo grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- De la Prueba del Acto de Elección Acusado El acto de elección del señor EDUAN FERNANDO RIVERA CALDERON como Concejal del municipio de El Espinal, por el Polo Democrático Alternativo y para el período constitucional 2008-2011, se acreditó con copia auténtica del Acta del Escrutinio de los Votos para Concejo Elecciones Octubre de 2007 ó formulario E26 CO, expedido el 3 de noviembre de 2007 por la Comisión Escrutadora Municipal.3 3.- Cuestión Previa 3.1.- De la nulidad procesal Con su escrito del 3 de marzo de 20094, que según el actor tenía por fin sustentar la impugnación del fallo de primera instancia, la parte demandante sostuvo, entre

otras cosas, que debería considerarse la posibilidad de anular la actuación a partir de la notificación surtida en cumplimiento de lo previsto en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 233 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/1989 art. 60), según el cual cuando 3 Ver copia auténtica C.1 folio 16. 4 C.1 folios 140 a 144. exista la eventualidad de realizar nuevos escrutinios como efecto del fallo, “se les notificará [a los demás elegidos] mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la secretaría y se publicará por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral”. Sin ser explícito en las razones de su solicitud, afirma el actor que así debe ser porque se presentó “pésima elaboración del edicto emplazatorio y peor publicación del mismo”, sin que en realidad se sepa cuál sea el motivo de su inconformismo con el devenir procesal en esa parte. Sin embargo, para no vulnerar su derecho a obtener una respuesta judicial respecto de lo planteado, la Sala le dará un par de razones para desestimar su petición. En primer lugar, por virtud del principio de preclusión o eventualidad, que lleva al agotamiento escalonado y lógico de las distintas fases del procedimiento, puede afirmarse que la solicitud no es de recibo. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 142 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/1989 art. 1 num. 82), “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte

sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella” (Negrillas de la Sala). Así las cosas, cualquier defecto de orden formal, con entidad suficiente para configurar una nulidad de tipo saneable, cuya ocurrencia tenga lugar antes de proferirse sentencia, deberá alegarse previamente a que la misma se produzca, ya que con su advenimiento opera una especie de saneamiento que impide su prosperidad si ya existe sentencia, lo que de alguna manera se explica en el principio de la seguridad jurídica y en el hecho de que el silencio de los interesados la vuelve intrascendente. Lo dispuesto en el artículo 142 del C. de P. C., se reafirma en el artículo 145 de la misma codificación, en el sentido de que si bien el legislador entregó al juez la facultad de declarar oficiosamente algunas nulidades, ello también se sujeta a la misma regla de preclusión, pues si bien puede hacerlo “En cualquier estado del proceso”, ello sólo puede acaecer “antes de dictar sentencia”, limitante ésta que fue hallada conforme al ordenamiento constitucional al ser examinada por el órgano competente, tras considerar que: “Hay, pues, diversidad de oportunidades para alegar la nulidad. Pero lo que no podría permitirse, porque sería contrario a la seguridad jurídica, sería el dejar abierta la puerta para que en cualquier tiempo el juez que hubiera conocido de un proceso declarara oficiosamente su nulidad. Ello implicaría la destrucción de la cosa juzgada.”5 De acuerdo con estos parámetros no hay lugar a declarar la nulidad propuesta, ya que su configuración, según el actor, está ligada a la publicación que se practicó

para notificar a los demás concejales elegidos en el municipio de El Espinal, como claro desarrollo de lo previsto en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 233 del C.C.A., lo cual tuvo lugar antes de dictarse la sentencia de primera instancia. En segundo lugar, tampoco puede acogerse el citado planteamiento, pues falta en el actor la legitimación requerida para hacerlo. En efecto, según lo prescrito en el artículo 143 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/1989 art. 1 num. 83), “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada” (Destaca la Sala). La causal de nulidad por no practicar en debida forma la notificación personal del auto admisorio de la demanda a los demandados (Art. 140.8 ib), tiene de particular que no se afecta por la regla señalada en las consideraciones precedentes, no solo por así establecerlo el inciso 3º del artículo 142 ejusdem, sino también porque no resultaría lógico imponerle al afectado los efectos del principio de la eventualidad si precisamente la afectación de sus derechos deriva del hecho de no habérsele enterado cabalmente de la existencia en su contra de una acción judicial. Con todo, el legislador ha dispuesto que sea únicamente la persona afectada quien lo reclame a través de la formulación de la correspondiente nulidad procesal, excluyéndose así a los demás sujetos procesales. Por lo mismo, basta ello para responderle al accionante que su petición no procede, ya que la irregularidad

denunciada en la notificación tiene que ver con otros sujetos procesales. Y en tercer lugar, existen motivos de índole formal para no acoger la nulidad planteada. Dispone el inciso 2º del artículo 143 del C. de P. C., que los incidentes de nulidad deben cumplir algunas formalidades, en particular la indicación de “los hechos en que se fundamenta” la causal de nulidad propuesta. Este deber procesal no puede tomarse como intrascendente, menos en el terreno de la justicia rogada, ya que corresponde al proponente precisar, con toda claridad, cuáles son los hechos que en su opinión dan lugar a al vicio procedimental, sin que pueda esperar que su silencio sea colmado con el trabajo oficioso del operador jurídico, en búsqueda de eventuales irregularidades. 5 Sentencia C-449 del 4 de octubre de 1995. Luego de revisar detenidamente el escrito de impugnación, no encuentra la Sala cuál sea el motivo por el cual el actor considera que se presentó “pésima elaboración del edicto emplazatorio y peor publicación del mismo”, aparte de la enunciación no existe una sola razón para explicarlo y por tanto debe desestimarse la solicitud. En suma, la Sala negará la nulidad propuesta. 3.2.- Competencia de la Sala frente al recurso Como ya se dijo, el escrito de impugnación no contiene un solo argumento dirigido a refutar las consideraciones expuestas por el Tribunal en el fallo impugnado, motivo por el cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 357 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/1989 art. 1 num. 175), como atinadamente lo adujo el colaborador

fiscal, la Sala interpreta que la apelación se formula “en lo desfavorable al apelante” y por ello queda habilitada para examinar los diferentes reparos propuestos con la demanda. Ahora, si bien el Tribunal omitió pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la parte demandada en su contestación, dado que dicha parte no pidió complementar o adicionar la sentencia de primera instancia, ni la impugnó por tal razón, la Sala no se ocupará de esos temas por falta de competencia; además, porque la única posibilidad existente para devolver el expediente al a-quo a fin de que se pronuncie sobre lo omitido, opera respecto de las “demandas de reconvención o procesos acumulados” (Art. 358 C. de P. C. Mod. Dto. 2282/1989 art. 1 num. 176), siend