CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2004-00279-02(3595)-2005

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Improcedencia. Inaplicación de inhabilidad de alcalde a personero. Parentesco / INHABILIDAD DE ALCALDE - Inaplicación a personeros de la contenida en el artículo 95.4 de la ley 136 de 1994 modificado por la ley 617 de 2000 artículo 37 / INHABILIDAD DE PERSONERO - No se configura por parentesco con quien se desempeño como alcalde en periodo anterior Asegura la parte demandante, que el personero electo era inelegible por pesar sobre él la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, que si bien se estableció para alcaldes, puede aplicarse a los personeros, por así habilitarlo el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. En opinión de los accionantes la inhabilidad se configura porque el alcalde saliente, del período 2001-2003, que fue el señor James Guarín Vásquez, es hermano del personero electo, lo que los ubica en parentesco en segundo grado de consanguinidad. La norma según la cual resulta aplicable la inhabilidad de marras, prevista para alcaldes, corresponde al literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. La causal de inhabilidad para alcaldes se estructura sobre la base de la existencia de un parentesco o de una relación de pareja, estable, con servidores públicos investidos de autoridad civil, política o militar en el respectivo municipio, dentro de los doce meses anteriores a la elección. Ahora, la causal de inhabilidad arriba referida a los personeros, se

cimenta sobre la existencia de un parentesco o relación de pareja, estable, con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental. Aquí el factor temporal está dado por la simultaneidad que debe registrarse entre el acto de elección del personero y el ejercicio de esas dignidades por parte de quienes tienen injerencia en dicha elección. Por la diferencia de la base electoral para acceder a uno y otro cargo (alcalde y personero), ya que la elección para el primero es popular, en tanto que para el segundo la elección es corporativa, y por la identidad en la finalidad que cobijan las normas inhabilitantes, la protección al derecho a la igualdad entre candidatos, la causal de inhabilidad prevista en el literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, resulta ser especial frente a la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 artículo 37, esto es, que el acto de elección de los personeros no se puede juzgar teniendo como parámetro normativo éste precepto, por no serle aplicable a esos representantes del Ministerio Público en el respectivo municipio. Así, de lo dicho se puede colegir, que la demanda resulta impróspera, debido a que la causal de inhabilidad invocada con la demanda no rige respecto de los personeros municipales, ratificándose con ello que el personero electo por el municipio de San Pedro no era inelegible y que el acto de su elección no está afectado de la ilegalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00279-02(3595)

Actor: JOSE ALVARO ROJAS GIRALDO Y OTROS Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE SAN PEDRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo desestimatorio proferido el seis (6) de julio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la ACCION

ELECTORAL promovida por JOSE ALVARO ROJAS GIRALDO Y OTROS.

I.- ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA 1.1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Declárase la nulidad del acto por el cual el Concejo de San Pedro Valle del Cauca, eligió y declaró Personero de ese municipio al Señor CARLOS ALBERTO GUARIN VASQUEZ para el período 2004 a 2008, acto incorporado al Acta No. 04, correspondiente a la sesión del 10 de enero de 2004.

SEGUNDO: Ordénase al CONCEJO MUNICIPAL DE SAN PEDRO VALLE proveer la elección del Personero Municipal” 1.2.- Soporte Fáctico Bajo este capítulo se hacen las siguientes afirmaciones: 1.- Que el 10 de enero de 2004 a eso de las 7:25 p.m., el Concejo Municipal de San Pedro - Valle, se reunió para tratar, entre otros temas, el de la elección de

personero municipal. 2.- Que en desarrollo de ese punto intervinieron los concejales EDGAR VELASCO, CARLOS FERNANDO MENDOZA TASCON, DAVID LORENZO JARAMILLO y JOSE ALVARO ROJAS GIRALDO, para rechazar la postulación de CARLOS ALBERTO GUARIN VASQUEZ, por estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en la Ley 136 de 1994 artículo 95 numeral 4º, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, puesto que su hermano JAMES GUARIN VASQUEZ ejerció como alcalde del municipio de San Pedro hasta el 31 de diciembre de 2003. 3.- Que los concejales afectos a la administración eligieron como personero al señor CARLOS ALBERTO GUARIN VASQUEZ, desconociendo aquélla inhabilidad. 4.- Que los concejales disidentes dejaron constancia en el acta de la violación de la ley. 5.- Que el artículo 228 del C.C.A., permite demandar la nulidad de actos de elección como el mencionado, frente al cual se demostrará la causal de inhabilidad citada. 6.- Que la acción se formula dentro de término. 1.3.- Normas violadas y concepto de la violación Cita como violadas la Ley 136 de 1994 artículo 174 literal a), y el artículo 95 numeral 4º de la misma, pues considera que con la elección acusada se violó ese régimen de inhabilidades, puesto que el señor JAMES GUARIN VASQUEZ actuó como alcalde del municipio de San Pedro entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, quien es hermano del personero CARLOS ALBERTO GUARIN

VASQUEZ. 1.4.- Suspensión provisional Con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue acogida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con auto del 12 de febrero de 2004, en el que igualmente se admitió la demanda. Sin embargo, al ser recurrida esta decisión, la Sala con auto del 30 de abril de 2004 revocó la medida. 2.- LA CONTESTACION El demandado, a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a lo pretendido y respondiendo a cada uno de los hechos, así: Al primero, es cierto; al segundo es cierto en cuanto a que se escucharon los nombres de los candidatos al cargo de personero, pero no le consta la intervención de los concejales rechazando su postulación; al tercero, es cierto lo de la elección, pero no lo de la violación de la constitución y la ley; al cuarto, no es un hecho; al quinto, no es técnicamente un hecho; y al sexto, es cierto que la demanda se presentó en tiempo. Dentro de los argumentos de la defensa se afirma que la inhabilidad consagrada en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que establece la aplicación a los personeros de las causales de inhabilidad previstas para los alcaldes “en lo que le sea aplicable”, no constituye una inhabilidad de aplicación directa al personero; además, la inhabilidad prevista en la Ley 617 de 2000 artículo 37 numeral 4º, cuya remisión se hace por conducto de la anterior, es lógica para los alcaldes “…porque el objetivo es impedir que los parientes que ejercieron

autoridad civil, política, civil (sic), administrativo (sic) o militar en el respectivo municipio, ejerzan influencia o parcialidad hacia la persona que aspira a ser elegido Alcalde en dicho municipio, violándose entonces los principios de moralidad, igualdad, imparcialidad y transparencia”. Afirma que esa causal no se aplica al sub lite, por no existir una relación directa ni indirecta entre el aspirante a personero y los parientes porque: “a.- Al Personero lo elige el nuevo Concejo Municipal que se instala a partir del 01 de enero/04. b.- Los parientes y en el caso concreto del hermano del Alcalde, ejerció el cargo hasta el 31 de diciembre/03. c.- Las inhabilidades por ser restrictivas al ejercicio de cargos en Administración pública son taxativas”. Por último cita apartes del fallo proferido por esta Sección el 24 de junio (no cita el año), dentro del expediente 2231. 3.- EL FALLO IMPUGNADO Con fallo del seis de julio de 2004 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, porque halló demostrado, tal como lo conceptuó en primera instancia el señor Agente del Ministerio Público, que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, que en opinión el demandante se aplica a los personeros por así disponerlo el literal a) del artículo 174 de la misma Ley 136, no cobija el caso en estudio, debido a que las causales de inhabilidad previstas para alcaldes quedan excluidas cuando la misma situación haya sido regulada expresamente para los personeros, situación que se presenta

aquí con la causal del literal f) de las inhabilidades para personero, que viene a excluir la invocada. Así, finaliza sus razonamientos afirmando: “Por lo tanto, y al contemplar la ley para el personero, una causal expresa de inhabilidad, distinta a la que consagra para los alcaldes, el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado como ya se dijo por el artículo 37 de la ley 617 antes mencionada, es claro para el Tribunal que el demandado no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad que se pregona en la demanda, en virtud de no encontrarse en ninguna de las circunstancias de parentesco a que se refiere la disposición anteriormente transcrita” 4.- EL RECURSO DE APELACION Como motivos de impugnación expone la apoderada judicial de la parte actora, que la decisión adoptada por esta Sala con auto del 30 de abril de 2004, mediante el cual se revocó la suspensión provisional decretada, se basa en que no resultaba manifiesta la transgresión de la ley, porque la materia podía prestarse a variadas interpretaciones. Que cotejando las causales de inhabilidad consagradas en el numeral 4º del artículo 95 y en el literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, se advierte que son diferentes “pues la primera se refiere al parentesco con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, muy distinto a el parentesco que tenga con los actuales concejales, alcalde o procurador departamental, que es lo consagrado en el literal f), norma que para el Tribunal

debe aplicarse por ser una inhabilidad establecida por la ley que los afecta directamente”. Acudiendo luego a apartes de la sentencia C-767 de 1998 expedida por la Corte Constitucional, afirma la recurrente que los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, resultaron transgredidos con la elección acusada, puesto que los concejales que votaron a favor de su elección “resultaron elegidos apoltronados en el presupuesto municipal, en la jornada electoral que en San Pedro presidió su hermano James Guarín Vásquez en su condición de Alcalde”. 5.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio sobre el particular. 6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Para el señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, la decisión objeto de la alzada debe confirmarse. En sustento de lo anterior adujo que la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que las inhabilidades previstas para alcaldes no se aplican a los personeros, si dentro de las establecidas para éstos, existe una especial, circunstancia que excluye la remisión legal. Con base en lo anterior examinó el colaborador fiscal si la causal de inhabilidad invocada es de recibo, y en esa tarea afirmó que el cargo de personero no se somete a un proceso de inscripción de su candidatura, como sí ocurre para el alcalde, y su elección proviene de un cuerpo colegiado y no del voto popular. De lo anterior se desprende, dice el Procurador Delegado, que el cargo de personero no se sujeta a la voluntad del electorado, razón por la que la influencia

que sus parientes puedan tener sobre el electorado no afecta la designación que hace el concejo; explicándose así que la inhabilidad se da es con relación a los concejales que intervienen en su elección, tal como se regula en la causal del literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que es la inhabilidad a aplicar en estos casos. Por último adujo: “Ahora bien, uno de los motivos por los cuales el legislador estableció la inhabilidad por parentesco era evitar que los parientes dentro de los grados indicados, tuvieran influencia en el electorado, permitiendo que con base en ésta se rompiera el principio de igualdad entre los aspirantes al cargo. En este caso, la inhabilidad prevista para los alcaldes como se señaló con anterioridad, no resultaría aplicable al caso de los personeros, no solo porque su naturaleza resulta contraria a la del cargo del alcalde, sino también porque para éstos está prevista una especial, como fue la expresada precedentemente, debiendo por tanto despacharse negativamente las pretensiones de la demanda” 7.- TRAMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación, con auto signado el 12 de octubre de 2004 admitió el recurso de apelación y dispuso fijar el proceso en lista por el término legal de tres días, vencido el cual se correría traslado por tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión; igualmente se advirtió que de solicitarlo el colaborador fiscal, se le concedería un traslado especial por cinco días, para que emitiera concepto. Cumplidos los términos anteriores y rendido el concepto respectivo, ingresó el expediente al Despacho para dictar sentencia de segunda

instancia. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema Jurídico En punto a determinar la legalidad del acto de elección del señor CARLOS ALBERTO GUARIN VASQUEZ, como Personero del Municipio de San Pedro, expedido por el Concejo Municipal para el período “2004-2008”, debe precisarse si por vía de lo dispuesto en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, es factible aplicar a los personeros la inhabilidad que para alcaldes está consagrada en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, o si por el contrario ella no es de recibo para juzgar la legalidad del acto acusado. 3.- De las Pruebas Relevantes Al informativo arribaron las siguientes pruebas: 1.-Copia auténtica del Acta 04 del 10 de enero de 2004, expedida por el Concejo Municipal de San Pedro - Valle del Cauca, mediante la cual resultó elegido Personero Municipal el señor CARLOS ALBERTO GUARIN VASQUEZ, para el período 2004-2008 (fls. 6 a 9 1º). 2.- Copia auténtica del Acta de Posesión 003 del 1º de enero de 2001,

protocolizada en la Notaría Unica del Círculo de San Pedro - Valle del Cauca, en la cual se da cuenta del acto de posesión del señor JAMES GUARIN VASQUEZ, como alcalde municipal de dicho ente territorial, para el período 2001-2003 (fl. 3 C.1º). 3.- Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de los señores CARLOS ALBERTO GUARIN VASQUEZ y JAMES GUARIN VASQUEZ, con los que se acredita su calidad de hermanos entre sí, por ser hijos de los señores JOSE VICENTE GUARIN y ELISA VASQUEZ (fls. 10 y 11 C.1º). 4.- De la Inhabilidad Invocada y el Caso Concreto Los ciudadanos JOSE ALVARO ROJAS GIRALDO, EDGAR ANTONIO VELASCO, DIEGO FERNANDO MENDOZA y DAVID LORENZO JARAMILLO, impetraron demanda contenciosa de nulidad electoral contra el acto de elección del ciudadano CARLOS ALBERTO GUARIN VASQUEZ, como Personero del Municipio de San Pedro - Valle del Cauca, para el período 2004-2008, contenida en el Acta de Sesión Ordinaria 04 del 10 de enero de 2004. Asegura la parte demandante, que el personero electo era inelegible por pesar sobre él la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, que si bien se estableció para alcaldes, puede aplicarse a los personeros, por así habilitarlo el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994; inhabilidad que en opinión de los accionantes

se configura porque el alcalde saliente, del período 2001-2003, que fue el señor JAMES GUARIN VASQUEZ, es hermano del personero electo, lo que los ubica en parentesco en segundo grado de consanguinidad. La norma según la cual resulta aplicable la inhabilidad de marras, prevista para alcaldes, corresponde al literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que literalmente expresa: “No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable”1; sin embargo, esa es apenas la regla general, puesto que con claridad innegable el legislador dispuso, con el aparte resaltado por la Sala, que no todas las inhabilidades consagradas para alcaldes pueden aplicarse a los personeros, que es a lo que equivale la expresión destacada2. Es claro que la salvedad efectuada por el legislador en la anterior disposición obedece al reconocimiento, por parte del mismo, de que por tratarse de servidores públicos diferentes, todas las inhabilidades previstas para el alcalde no pueden ser 1 Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-483 del 9 de septiembre de 1998, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 2 Sobre el particular esta Sección ya tiene establecido que no todas las inhabilidades de los alcaldes se pueden aplicar a los personeros, y para ello basta consultar los siguientes pronunciamientos: Sentencia del 11 de marzo de 1999, radicación: 2203, actor: Aldemar López Araújo, demandado: Personero Municipal de

Altamira, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Antonio Saade Márquez; y Sentencia del 11 de marzo de 1999, radicación: 2201, actor: Rafael Eduardo Sánchez Castiblanco, demandado: Personero Municipal de Tibaná, Magistrado Ponente: Dr. Oscar Aníbal Giraldo Castaño. invocadas respecto del acto de elección de un personero. Entre las razones a tener en cuenta se haya la de que el arribo al cargo por uno y otro es distinto; si bien el alcalde llega al cargo, las más de las veces, por la decisión mayoritaria del voto popular depositado en las urnas, el personero arriba al cargo, por regla general, por la decisión mayoritaria de los miembros del Concejo Municipal, a quienes se asignó la facultad de elegir ese funcionario; así, tal como lo puntualizó el señor Procurador Delegado ante esta Sección, la depuración de ese proceso electoral no reviste la misma connotación para quienes aspiren al cargo de alcalde, que para quienes postulen sus nombres para ser elegidos como personeros, en la medida que para los primeros debe tenerse por inelegibles todas aquellas personas que puedan inclinar la balanza electoral a su favor, al tiempo que para los personeros la inelegibilidad no puede tener como referencia al mismo electorado sino apenas al cuerpo colegiado que va a proveer sobre su elección, puesto que es en dicho escenario donde se puede romper el principio de igualdad. Además, al prever el legislador que a los personeros se aplicarán las inhabilidades de los alcaldes, “en lo que sea aplicable”, está reconociendo implícitamente que por virtud de los derechos fundamentales de igualdad de acceso a los cargos

públicos y de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, y del principio de la capacidad electoral, toda interpretación que recaiga sobre las inhabilidades, debe surtirse con carácter restrictivo, entrando en juego, por consiguiente, el principio de la especialidad, por virtud del cual ha de preferirse la inhabilidad que regule un caso particular, sobre aquella que trate uno asociado pero distinto. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, para quien no obstante la constitucionalidad de la norma que se estudia, a través de ella no se pueden aplicar a los personeros, sin límite, todas las inhabilidades consagradas para los alcaldes. En particular discurrió: “7Ahora bien, en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde. Debe entenderse entonces que la inhabilidad establecida por el numeral 4º del artículo 95 no es aplicable a los personeros, no sólo debido a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad sino también en virtud del principio hermenéutico, según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para personero) prima sobre la norma general (la remisión global a los personeros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde)”3 (Resalta la Sala) Este principio de especialidad, que la Corte Constitucional recoge de la hermenéutica, conduce a la Sala a establecer que si dentro de las causales de

inhabilidad previstas para los personeros, existe alguna que se ocupe de la misma materia que regula la invocada por los demandantes y que se toma del abanico de inhabilidades contempladas para alcaldes, debe estarse a ella. Así, con miras a desarrollar esa valoración, debe surtirse un cotejo, no del tenor literal de las causales de inhabilidad, sino de su contenido material y de la teleología inmersa en ellas, las que por supuesto dirán si la remisión invocada está permitida. Pues bien, la causal de inhabilidad que se invoca en la demanda, corresponde a la consagrada en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, según la cual no podrá ser inscrito como alcalde, ni elegido ni designado como tal: “4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio” (Resalta la Sala) A su turno, dentro de las causales de inhabilidad prescritas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para los personeros municipales, se observa:

“Artículo 174.- Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: ……………… f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental;………………” Así, la causal de inhabilidad para alcaldes se estructura sobre la base de la existencia de un parentesco o de una relación de pareja, estable, con servidores públicos investidos de autoridad civil, política o militar en el respectivo municipio, 3 Corte Constitucional. Sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. dentro de los doce meses anteriores a la elección, con un propósito muy claro, consistente en evitar que factores de poder en manos de esos funcionarios, sean empleados para motivar al electorado a favorecer a determinado candidato, colocando en situación de desventaja a los demás candidatos que concurren al certamen electoral desprovistos de esas influencias indebidas. Ahora, la causal de inhabilidad arriba referida a los personeros, se cimenta sobre la existencia de un parentesco o relación de pareja, estable, con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental. Aquí el factor temporal está dado por la simultaneidad que debe registrarse entre el acto de elección del personero y el ejercicio de esas dignidades por parte de quienes tienen injerencia en dicha elección, y la finalidad de esta inelegibilidad se orienta a impedir que como personero sean elegidos quienes tengan parentesco:

a) Con los propios electores y concejales, b) Con la primera autoridad del municipio, quien podría ejercer una real influencia si no sobre todos los electores, sí sobre algunos de los concejales electores, y c) Con el representante del Ministerio Público a nivel departamental, quien eventualmente podría tener interés en influir en la elección de los representantes del Ministerio Público a nivel municipal; de tal manera que todos ellos podrían llegar a vulnerar el principio de igualdad que debe rodear ese acto de elección. Aunque por su conformación gramatical las normas estudiadas no resultan ser exactamente iguales, sí existen puntos de intersección que dan cuenta de elementos afines que llevan a predicar la existencia de una inhabilidad especial en el régimen de las previstas para los personeros, que conduce a la inaplicación de la consagrada para alcaldes. En efecto, una y otra tienen en común el elemento subjetivo representado en los servidores públicos que de una u otra manera pueden desequilibrar la balanza a favor del candidato que con ellos tenga algún parentesco o sea su compañero o compañera permanente, es más, la inhabilidad de los personeros tiene una cobertura superior, puesto que habla de parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, en tanto que la inhabilidad de los alcaldes apenas sí cobija a los parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, lo que demuestra ser una inhabilidad especial y más estricta. No obstante lo anterior, la identidad más sobresaliente entre las inhabilidades en estudio, está dada por la intención del legislador de aislar la elección popular de alcaldes y la elección de personeros por parte de los concejos municipales, de la

influencia indebida que a través del ejercicio de funciones públicas pueden desarrollar los parientes de los candidatos a alcaldes o personeros; ahora, esa identidad no se desnaturaliza porque en uno y otro caso el parentesco recaiga sobre funcionarios distintos, pues si se da una mirada atenta se podrá establecer que en el fondo esos servidores públicos tienen en común la potencialidad de emplear disimulada o abiertamente los factores de poder puestos a su servicio, para fines proselitistas en pro del candidato de sus afectos. Lo anterior es suficiente para afirmar que por la diferencia de la base electoral para acceder a uno y otro cargo (alcalde y personero), ya que la elección para el primero es popular, en tanto que para el segundo la elección es corporativa, y por la identidad en la finalidad que cobijan las normas inhabilitantes, la protección al derecho a la igualdad entre candidatos, la causal de inhabilidad prevista en el literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, resulta ser especial frente a la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 artículo 37, esto es, que el acto de elección de los personeros no se puede juzgar teniendo como parámetro normativo éste precepto, por no serle aplicable a esos representantes del Ministerio Público en el respectivo municipio. Así, de lo dicho hasta el momento se puede colegir, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Colaborador Fiscal, que la demanda resulta impróspera, debido a que la causal de inhabilidad invocada con la demanda no rige respecto de los personeros municipales, ratificándose con ello que el

personero electo por el municipio de San Pedro no era inelegible y que el acto de su elección no está afectado de la ilegalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero.- Confírmase la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción electoral promovida por JOSE ALVARO ROJAS GIRALDO y otros, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. Segundo.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA