CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2004-00281-01(3815)-2005

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Improcedencia. Falta de prueba del parentesco inhabilitante / CONFESION - No es el medio idóneo para probar parentesco. Hechos sucedidos después del año 1933 / PARENTESCOPrueba. Registro civil de nacimiento o partida eclesiástica según el caso / INHABILIDAD DE PERSONERO - Parentesco con concejal del municipio que lo elige. Prueba del parentesco no se acredita mediante confesión El a quo consideró que el demandado se encontraba incurso en la inhabilidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, por encontrar demostrado con las confesiones obrantes al proceso que el señor José Olegario Gómez Durán era primo del concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez. Por su parte, los apelantes estiman que el tribunal de instancia tuvo por probado tal parentesco a través de medios de prueba distintos al registro civil de nacimiento, que legalmente es el único documento idóneo para ésos efectos. El problema jurídico consiste, entonces, en determinar si el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Personero Municipal de Tuluá en razón a su supuesto parentesco en el cuarto grado de consanguinidad con el concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez, de conformidad con el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003. La pretensión anulatoria de los demandantes falla desde el primer presupuesto descrito porque, a pesar de la carga probatoria que les correspondía en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ninguno de ellos aportó el

documento que exigen los artículos 101 y 105 del Decreto 1260 de 1970 para acreditar el parentesco. De acuerdo con las disposiciones mencionadas, los nacimientos ocurridos después del año 1933 se prueban con el registro civil de nacimiento, mientras que para los hechos y actos que sucedieron antes de ésa época, siguen siendo válidas las partidas eclesiásticas. Por consiguiente, para tener válidamente por probado en el sub judice que el señor José Olegario Gómez Durán es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad del concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez, los demandantes debieron aportar o, cuando menos, solicitar en las demandas, los registros civiles de nacimiento de los mencionados señores y las partidas eclesiásticas del padre del primero y la madre del segundo, toda vez que aseguran que éstos dos últimos nacieron antes de 1933. En tales circunstancias, no encontrándose válidamente probado en el caso concreto el parentesco entre el señor José Olegario Gómez Durán y el concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez, no es posible para la Sala adentrarse en el estudio del segundo presupuesto que debe presentarse para que se configure la causal de inhabilidad del inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, atendiendo al sentido que la Corte Constitucional dio a ésta norma en la sentencia de constitucionalidad de 31 de marzo de 2004. En consecuencia, el cargo de nulidad propuesto por los demandantes no prospera por falta de prueba. NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Supuestos de configuración con

fundamento en el artículo 49 de la ley 617 de 2000 / NEPOTISMO - Hipótesis con respecto a la prohibición de designar parientes en entidad territorial / ENTIDAD TERRITORIAL - Alcance del artículo 49 de la ley 617 de 2000. Prohibiciones relativas a designación de parientes de servidores de elección popular / INHABILIDAD DE SERVIDORES DEL NIVEL TERRITORIAL - Se configura frente a quienes estén emparentados con las autoridades del nivel territorial que relaciona el artículo 49 de la ley 617 de 2000 Del contenido del artículo 49 de la ley 617 de 2000, se desprende lo siguiente: a) Se refiere a las nominaciones de funcionarios públicos atribuidas por la Constitución o la ley a las asambleas, los gobernadores, los concejos municipales o distritales, los alcaldes municipales o distritales y los miembros de las juntas directivas de juntas administradoras locales municipales o distritales. b) En cuanto al sujeto a quien se dirige la inhabilidad, la norma señala dos hipótesis: b.1) Los cónyuges o compañeros permanentes de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales municipales o distritales. b.2) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales municipales o distritales. c) El cargo en el cual no puede nombrarse a las personas que se encuentran en alguna de las dos hipótesis enunciadas, debe pertenecer a la misma entidad territorial a la que está vinculado el respectivo

gobernador, diputado, alcalde, concejal o miembro de junta administradora local o municipal que actúe como nominador. Así las cosas, se trata de una inhabilidad que atiende a la calidad del sujeto, puesto que quedan incursos quienes estén emparentados con las autoridades del nivel territorial que relaciona la norma, en los grados que ella misma señala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00281-01(3815)

Actor: JORGE HERNAN MONTES VICTORIA Y OTROS Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE TULUA Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Concejo Municipal de Tuluá y el demandado contra la sentencia de 1° de febrero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto de elección del Personero de Tuluá.

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas Para solicitar la nulidad del Acta No. 003 de 9 de enero de 2004, correspondiente a la sesión en la cual el Concejo de Tuluá declaró elegido al señor José Olegario Gómez Durán como Personero del mismo municipio, fueron instauradas las siguientes demandas posteriormente acumuladas: 1.1. Proceso No. 2004-0281

1.1.1. La demanda fue presentada por el Concejal de Tuluá Jorge Hernán Montes Victoria (fls. 43 a 49 c1), quien narró los siguientes hechos: a) En sesión ordinaria llevada a cabo el 9 de enero de 2004, el Concejo de Tuluá eligió al señor José Olegario Gómez Durán como Personero Municipal, obteniendo 9 de los 16 votos depositados. b) Los 7 concejales que votaron por el candidato Marcos Quintero Peña dejaron constancia de su inconformidad con el resultado de la elección, porque con anterioridad habían advertido sobre la inhabilidad en que estaba incurso el señor Gómez Durán por ser pariente en cuarto grado de consanguinidad del concejal Saúl Vela Gómez, con fundamento en el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000. Al respecto, el demandante sostuvo que la inhabilidad se configuraba aún cuando éste concejal no participó en la elección del personero. c) El actor explicó que el parentesco entre el demandado y el concejal Vela Gómez se debía a que el padre del primero es hermano de la madre del segundo. Además, aseguró que para probar el parentesco debía obtener las partidas de bautismo correspondientes, ya que el padre del personero y la madre del concejal no cuentan con registro civil de nacimiento por haber nacido antes de 1939. d) Advirtió que el personero tomó posesión el mismo día de la elección, a pesar de que su período iniciaba el 1° de marzo. e) De otra parte, adujo que el demandado también se encontraba en la inhabilidad

del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por cuanto dentro de los 12 meses anteriores a la elección (hasta agosto de 2003) se desempeñó como registrador municipal de Tuluá. 1.1.2. El demandante solicitó en la demanda la suspensión provisional del acto acusado (fl. 49 c1). 1.1.3. Invocó como normas violadas por el acto acusado, respecto del parentesco con un concejal, los artículos 1°, inciso segundo de la Ley 821 de 2003 y 48 de la Ley 136 de 1994 y, en lo que atañe al ejercicio de un empleo público dentro de los 12 meses anteriores a la elección, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 1.1.4. La demanda fue admitida y negada la suspensión provisional solicitada, mediante auto de 9 de marzo de 2004 (fls. 84 a 87 c1), decisión ésta última que tuvo fundamento en que el actor no aportó documentos que permitieran demostrar el parentesco que respaldaba la nulidad propuesta. 1.2. Proceso No. 2004-0245 1.2.1. La demanda fue instaurada por el Concejal de Tuluá John Jairo Gómez Aguirre (fls. 43 a 49 c2). En el acápite de hechos, el demandante informó sobre la fecha de la elección del demandado como personero y la inhabilidad en que estaba incurso en razón del parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el concejal Saúl Vela Gómez. También incluyó solicitud de suspensión provisional

del acto de elección objeto de la pretensión anulatoria. 1.2.2. Las normas violadas por el acto acusado son, a juicio de este demandante, los artículos 1° de la Ley 821 de 2003 y 48, inciso primero del artículo 136 de 1994. 1.2.3. A través de auto de 11 de mayo de 2004 (fls. 121 a 124 c2), el tribunal de instancia admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada, por considerar que no se presentaba la violación flagrante de normas ante la falta de prueba del parentesco entre el demandado y un concejal de Tuluá. 1.3. Proceso No. 2004-0280 1.3.1. La demanda fue promovida por los Concejales de Tuluá William Peña Sabogal, César Augusto Ramírez, Wilger Antonio Marulanda, Oscar Gómez González y Alcira Ospina Triana (fls. 57 a 70 c3), quienes incluyeron solicitud de suspensión provisional del acto acusado. Los hechos guardan relación con los expuestos en las otras dos demandas, que informan sobre la elección del demandado como Personero de Tuluá y la supuesta inhabilidad por el parentesco que tiene con un concejal del mismo municipio, como también por haber desempeñado el cargo de registrador municipal dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Adicionalmente, los actores sostuvieron que el demandado no podía ser elegido personero porque se encontraba próximo a cumplir 65 años, que corresponde legalmente a la edad de retiro forzoso.

1.3.2. Los demandantes consideran como normas violadas por el acto demandado los artículos 292 de la Constitución Política, 1°, inciso segundo de la Ley 821 de 2003, que modificó el 49 de la Ley 617 de 2000, 48 de la Ley 136 de 1994, 14, 28, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 734 de 2002. En acápite posterior, incluyeron como desconocidos los artículos 29 a 31 del Decreto 2400 de 1968. 1.3.3. La demanda fue admitida y negada la suspensión provisional del acto demandado, con el auto de 24 de febrero de 2004 (fls. 119 a 123 c3), porque el Tribunal de instancia no evidenció la infracción manifiesta de normas que conduce a decretar la medida solicitada.

2. Intervención de los notificados por los autos admisorios de las demandas 2.1. El demandado intervino en los 3 procesos a través de apoderado judicial y en los memoriales allegados (fls. 96 a 99 c1, 134 a 138 c2 y 156 a 159 c3) arguyó por igual que la inhabilidad referida por los demandantes no se configuraba, porque el concejal con quien tenía el parentesco no intervino en la elección demandada y, además, no aportaron la prueba idónea para demostrar el parentesco; por tales motivos, formuló la excepción que denominó “inexistencia de inhabilidad del personero elegido”. 2.2. El Concejo Municipal de Tuluá intervino mediante apoderado judicial dentro del proceso No. 2004-0280 (fls. 145 a 154 c3), argumentando en defensa de la

legalidad del acto demandado, lo siguiente: a) La actuación del Concejo se mantuvo dentro de los parámetros de buena fe y cumplimiento de la Constitución y la ley, y fue adelantada con sujeción a los principios de transparencia y legalidad. b) La elección del demandado como personero municipal es válida porque, en primer lugar, en ella no participó su concejal pariente; en segundo lugar, el parentesco no fue probado por los demandantes; y, en tercer lugar, fue una decisión adoptada por la mayoría de los concejales que votaron. c) El haber ocupado el cargo de registrador municipal hasta agosto de 2003 no inhabilitaba al demandado, dado que dentro de las funciones que cumplió no estuvo la de actuar como ordenar del gasto y, por lo mismo, no puede considerarse que ejerció autoridad civil, política o electoral. Complementó su posición, manifestando que aquél cargo era del orden nacional porque dependía de la Rama Ejecutiva del nivel central, por lo que no era un cargo del nivel municipal. d) Tampoco se convertía en un impedimento para que el demandado fuera elegido personero el hecho de encontrarse próximo a los 65 años señalados en el Decreto 2400 de 1968 como edad de retiro forzoso, toda vez que ésta fue una norma expedida en consideración a un promedio de vida útil laboral del ciudadano que no puede ser el mismo en la época actual. Continuó exponiendo que la edad de retiro forzoso no era aplicable en tratándose del acceso a cargos de elección popular. Posteriormente, formuló la excepción que denominó “inexistencia de los hechos de la violación” y la excepción de inconstitucionalidad. La primera, porque los

demandantes no aportaron pruebas en respaldo de la violación normativa alegada en las demandas y, la segunda, porque el cuarto grado de consanguinidad con un concejal previsto en el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 como prohibición para ser funcionario público del nivel territorial, reñía con el segundo grado de consanguinidad establecido con igual finalidad en el artículo 292 de la Constitución Política.

3. Acumulación de procesos Los procesos promovidos contra el Acta No. 003 de 9 de enero de 2004 suscrita por el Concejo Municipal de Tuluá, en la que consta la elección del señor José Olegario Gómez Durán, fueron acumulados mediante auto de 28 de octubre de 2004 (fls. 159 a 162 c2) y correspondieron en reparto a la magistrada Bertha Lucía Luna Benítez (fls. 119 a 120 c1).

4. Alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público Dentro del término concedido a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para emitir concepto, mediante auto de 23 de noviembre de 2004 (fl. 122 c1), las primeras guardaron silencio.

Por su parte, el Procurador Judicial 20 Delegado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sí intervino en el asunto (fls. 124 a 132). Según su concepto, la nulidad del acto acusado no podía ser decretada ante la ausencia en el proceso de la prueba idónea del parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad entre el concejal Saúl Vela Gómez y el demandado. No obstante, se pronunció

sobre la supuesta inhabilidad acontecida en el caso concreto, en el sentido de que existían dos inhabilidades distintas para los familiares de los concejales municipales; una, que se extendía hasta el cuarto grado de consanguinidad “cuando la elección, designación o nominación provenga directamente del Concejo y/o de un funcionario elegido por esa corporación” (fl. 127) y, otra, que iba hasta el segundo grado de consanguinidad “cuando el Concejo Municipal no actúa de manera directa en la designación o no haya intervenido en la del funcionario nominador.” (fls. 127 a 128).

5. El fallo apelado Corresponde al proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 1° de febrero de 2005 (fls. 137 a 158 c1), que declaró la nulidad del Acta No. 003 de 9 de enero de 2004 contentiva de la elección del señor José Olegario Gómez Durán como Personero de Tuluá, realizada por el Concejo del mismo municipio.

Para arribar a ésa decisión, el a quo inició por precisar que las excepciones formuladas por el demandado y la corporación que expidió el acto acusado, serían abordadas dentro del análisis del fondo del asunto porque los argumentos no ameritaban un estudio separado. Descendiendo a los cargos de las demandas, anunció que no se ocuparía de los relacionados con el desempeño del cargo de registrador municipal dentro de los 12 meses anteriores a la elección ni con la edad de retiro forzoso, debido a que no tuvieron respaldo en normas ni sobre ellos explicaron los demandantes el

correspondiente concepto de la violación. En cuanto a la inhabilidad por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad que tiene el demandado con un concejal, reconoció que en el proceso no existían los registros civiles de nacimiento que constituían la prueba idónea para demostrar tal parentesco, de conformidad con el artículo 101 del Decreto 1260 de 1970. Sin embargo, también consideró que existían otros medios de prueba que podían llevar al juez a probar los hechos de una demanda. Por tal razón, encontró probado que el señor José Olegario Gómez Durán era primo del Concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez, con base en las confesiones que sobre el particular hicieron éste mismo concejal y el demandado en documentos que obraban en el proceso. A partir de ahí, concluyó que el demandado se encontraba incurso en la situación descrita por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 y que, por ende, se configuraba la inhabilidad endilgada por los demandantes, sin que sirviera como excusa que el concejal pariente no participó en la elección del personero.

6. Las apelaciones 6.1. Del Concejo Municipal de Tuluá El apoderado del Concejo apeló el fallo de instancia (fls. 165 y 169 a 173 c1).

Para el efecto, sostuvo que el Tribunal incurrió en un error de hecho, “al tener como probado el parentesco de consanguinidad entre el señor Concejal y el señor Personero teniendo como fundamento medios de prueba diferentes al indicado por la ley” (fl. 170). A su juicio, el a quo desconoció lo dispuesto por el Decreto 1260

de 1970 en relación con la prueba del estado civil de las personas y el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. 6.2. Del demandado La apelación del demandado tuvo respaldo en que el a quo para probar el parentesco que supuestamente configuraba la inhabilidad, acudió a pruebas distintas a la del Decreto 1260 de 1970, siendo que ésta prueba es insustituible. Además, señaló que la decisión apelada desconoció el criterio que el mismo Tribunal había expuesto al denegar la suspensión provisional del acto demandado (fls. 166 y 174 a 177 c1).

7. Trámite de los recursos en segunda instancia 7.1. Las apelaciones fueron admitidas por la magistrada ponente mediante auto de 6 de mayo de 2005 (fls. 186 a 187 c1). 7.2. Concepto del Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado El agente del Ministerio Público manifestó, en primer lugar, que las excepciones propuestas por los demandados, no lo eran realmente, sino que constituían argumentos comprometidos con el fondo del asunto.

Precisado aquello, encontró que los cargos de nulidad por haber sido el demandado registrador municipal de Tuluá dentro de los 12 meses anteriores a la elección como personero y por encontrarse próximo a cumplir la edad de retiro forzoso, debían ser desechados porque no tenían respaldo en normas ni habían explicado los demandantes el concepto de la violación correspondiente. En cuanto a la edad de retiro forzoso, añadió que se trataba de una circunstancia que no representaba ninguna inhabilidad.

En lo que tenía que ver con la inhabilidad por el parentesco con un concejal, contemplado en el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, consideró que el cargo no debía prosperar porque no existían en el proceso documentos que lo demostraran. Acerca de éste punto, explicó que el registro civil de nacimiento era la única forma legalmente válida para probar el parentesco, por lo que calificó la actuación del a quo como “absolutamente equivocada” (fl. 209). Finalmente, respecto de la excepción de inconstitucionalidad, indicó que debía aplicarse el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política, antes que el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, porque para la misma situación la primera norma consagraba un menor grado de consanguinidad que la segunda. De manera que, aun contando con la prueba idónea del parentesco, la inhabilidad no se configuraría en el caso concreto, porque el demandado y su primo concejal estaban emparentados en cuarto grado de consanguinidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. El caso concreto El demandado y el Concejo Municipal de Tuluá solicitan que se revoque la sentencia de 1° de febrero de 2005 por medio de la cual el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto que declaró elegido al señor José Olegario Gómez Durán como Personero de Tuluá. Como se explicó en el acápite de antecedentes, el a quo consideró que el demandado se encontraba incurso en la inhabilidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, por encontrar demostrado con las confesiones obrantes al proceso que el señor José Olegario Gómez Durán era primo del Concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez. Por su parte, los apelantes estiman que el tribunal de instancia tuvo por probado tal parentesco a través de medios de prueba distintos al registro civil de nacimiento, que legalmente es el único documento idóneo para ésos efectos. Pues bien, primero que todo es necesario advertir que los recursos de apelación solo cuestionan el cargo relacionado con la inhabilidad para ser funcionario público en razón al parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad con un concejal de la misma entidad territorial donde debe ser ejercido el correspondiente cargo, por lo cual únicamente a éste punto se limitará el estudio en esta instancia. El problema jurídico consiste, entonces, en determinar si el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Personero Municipal de Tuluá en razón a su supuesto parentesco en el cuarto grado de consanguinidad con el Concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez, de conformidad con el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003. La norma que respalda este cargo es del siguiente tenor: “Ley 617 de 2000.

“Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. <Modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003> “(…) “Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo ele (sic) afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. “(…)”. De la norma trascrita se desprende lo siguiente: a) Se refiere a las nominaciones de funcionarios públicos atribuidas por la Constitución o la ley a las asambleas, los gobernadores, los concejos municipales o distritales, los alcaldes municipales o distritales y los miembros de las juntas directivas de juntas administradoras locales municipales o distritales. b) En cuanto al sujeto a quien se dirige la inhabilidad, la norma señala dos hipótesis: b.1) Los cónyuges o compañeros permanentes de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales municipales o distritales. b.2) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales municipales o distritales.

c) El cargo en el cual no puede nombrarse a las personas que se encuentran en alguna de las dos hipótesis enunciadas, debe pertenecer a la misma entidad territorial a la que está vinculado el respectivo gobernador, diputado, alcalde, concejal o miembro de junta administradora local o municipal que actúe como nominador. Así las cosas, se trata de una inhabilidad que atiende a la calidad del sujeto, puesto que quedan incursos quienes estén emparentados con las autoridades del nivel territorial que relaciona la norma, en los grados que ella misma señala. De ahí que el presupuesto básico que debe demostrar quien alegue la causal del inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, sea el del parentesco entre el personero elegido y la respectiva autoridad nominadora. Solo una vez probado esto en el proceso, será posible para el juez seguir adelante con el otro presupuesto necesario para que se configure la causal de inhabilidad en estudio, relacionado con los grados y modalidades de parentesco aplicables a los casos en concreto (el del artículo 126 o el del artículo 292, inciso segundo de la Constitución Política) dependiendo de que el funcionario nominador haya participado o no en la elección de su pariente como personero, de conformidad con la interpretación condicionada que dio la Corte Constitucional a dicha disposición en la sentencia C-311 de 31 de marzo de 2004. Dentro de ese orden de ideas, y descendiendo al caso concreto, la pretensión anulatoria de los demandantes falla desde el primer presupuesto descrito porque, a pesar de la carga probatoria que les correspondía en virtud del artículo 177 del C.P.C., ninguno de ellos aportó el documento que exigen los artículos 101 y 105

del Decreto 1260 de 1970 para acreditar el parentesco, normas que prescriben lo siguiente: “ARTICULO 101. <REGISTRO ES PUBLICO>. El estado civil debe constar en el registro del estado civil. El registro es público, y sus libros y tarjetas, así como las copias y certificaciones que con base en ello se expidan, son instrumentos públicos.” “ARTICULO 105. <HECHOS POSTERIORES AL 1933>. Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. (…)”. De acuerdo con las disposiciones parcialmente trascritas, los nacimientos ocurridos después del año 1933 se prueban con el registro civil de nacimiento, mientras que para los hechos y actos que sucedieron antes de ésa época, siguen siendo válidas las partidas eclesiásticas. Por consiguiente, para tener válidamente por probado en el sub judice que el señor José Olegario Gómez Durán es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad del concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez, los demandantes debieron aportar o, cuando menos, solicitar en las demandas, los registros civiles de nacimiento de los mencionados señores y las partidas eclesiásticas del padre del primero y la madre del segundo, toda vez que aseguran que éstos dos últimos nacieron antes de 1933. Pero ocurre que los demandantes no corrieron con la carga de la prueba del hecho del parentesco que respaldaba la causal de inhabilidad alegada en las

demandas y, por su parte, el a quo, en abierta contradicción con los citados artículos 101 y 105 del C.P.C., al no haber conseguido los correspondientes registros civiles y las partidas eclesiásticas, se valió de “confesiones” que dedujo de la contestación de la demanda y de la intervención del concejal Saúl Vela Gómez para demostrar el parentesco entre éste y el demandado. Con tal proceder, el tribunal de instancia desconoció que el parentesco no es un aspecto susceptible de ser probado a través de la confesión, habida cuenta que el numeral tercero del artículo 195 del C.P.C. contempla entre sus requisitos “Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba”, cuando sin duda la ley estableció el registro civil como la única prueba válida del estado civil de las personas. En tales circunstancias, no encontrándose válidamente probado en el caso concreto el parentesco entre el señor José Olegario Gómez Durán y el concejal de Tuluá Saúl Vela Gómez, no es posible para la Sala adentrarse en el estudio del segundo presupuesto que debe presentarse para que se configure la causal de inhabilidad del inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, atendiendo al sentido que la Corte Constitucional dio a ésta norma en la sentencia de constitucionalidad de 31 de marzo de 2004 anteriormente referenciada. En consecuencia, el cargo de nulidad propuesto por los demandantes no prospera por falta de prueba. De tal forma que no había lugar a declarar la nulidad del Acta No. 004 de 9 de enero de 2004, por medio de la cual el Concejo de Tuluá eligió al

señor José Olegario Gómez Durán como Personero de Tuluá. Por tal motivo, la Sala revocará la sentencia impugnada para, en lugar de ésta decisión, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase el fallo anulatorio de 1° de febrero de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, deniéganse las pretensiones de las tres demandas instauradas por Jorge Hernán Montes Victoria, John Jairo Gómez Aguirre, William Peña Sabogal, César Augusto Ramírez, Wilger Antonio Marulanda, Oscar Gómez González y Alcira Ospina Triana contra la elección de José Olegario Gómez Durán como Personero de Tuluá. Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA