CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2008-00057-01_20080327-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión en tanto la solicitud no fue sustentada suficientemente [P]ara que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce la acción de nulidad se requiere (i) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida, y (ii) que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, apreciable por confrontación directa, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La Sala advierte que si bien la medida se solicitó de modo expreso en escrito separado de la demanda, lo evidente es que no se sustentó en forma suficiente como para asegurar que la petición reunió el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A.. (…). Ahora, con motivo del recurso de apelación el demandante sí explicó las razones por las cuales considera que el acto acusado infringe de manera ostensible los artículos 25, 26, 35 y 73 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, esa sustentación es extemporánea e impide al juez de segunda instancia adelantar el estudio orientado a definir si con fundamento en esos argumentos procede o no la suspensión provisional. (…). Por otra parte, de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primera grado y la revoque o reforme”.

Consecuencialmente la Sala no puede analizar la sustentación adicional que propone el demandante en el recurso de apelación, pues no fue objeto de debate en la primera instancia ni tema de decisión en la providencia impugnada. En esta instancia no resulta admisible el estudio de aspectos jurídicos diferentes a los analizados por el a-quo, pues ello implicaría exceder el objeto del recurso de apelación y el ámbito de competencia del superior. De esta forma, establecido que la medida provisional solicitada en el escrito (…) no reúne los requisitos formales exigidos en el artículo 152 del C.C.A. la Sala confirmará la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 350

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00057-01

Actor: JOSÉ GUILLERMO GÓMEZ HOYOS

Demandado: ERIK DANIEL MINA TOBAR - PERSONERO MUNICIPIO DE

CANDELARIA PERIODO 2008-2011

Referencia: Resuelve recurso de apelación Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto dictado el 30 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la suspensión provisional del acto acusado.

Antecedentes.-

1.- La demanda. El Señor José Guillermo Gómez Hoyos, en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de obtener la nulidad del Acta número 002 del 8 de enero de 2008 del Concejo del Municipio de Candelaria, en cuanto declaró la elección del Señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero de ese municipio para el periodo 2008-2011. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En escrito separado de la demanda presentado antes de su admisión se solicitó la suspensión provisional del acto acusado por considerar que incurrió en violación de los artículos 24, 25, 35 y 73 de la Ley 136 de 1994, 5º y 6º del Acuerdo Municipal No. 11 de 2001, así como de la Circular Conjunta No. 003 de noviembre de 2007 de la Procuraduría General de la Nación y la contraloría General de la República. Asegura el demandante que ese acto vulnera el debido proceso regulado en esa normatividad “… hecho que es atentatorio del ordenamiento legal y hace apología a la inseguridad jurídica al proferir actos administrativos que no se ajustan al ordenamiento legal”. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia que es objeto de impugnación negó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de esa decisión adujo que la solicitud no cumple los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. para la prosperidad de la medida, pues omite

hacer la confrontación entre el acto acusado y las normas presuntamente infringidas, necesaria para determinar la violación alegada. 4.- El recurso de apelación.- El demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del 30 de enero de

2007. Afirma que la solicitud sí reunió los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. porque el acto acusado infringe de manera manifiesta las normas invocadas por desconocimiento del procedimiento y los términos que fija el Reglamento Interno del Concejo. Como sustento de esa afirmación expone los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El artículo 35 de la Ley 136 de 1994 dispone que los Concejos Municipales de instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la instalación de sus periodos constitucionales “previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación”.

El acto acusado desconoció esa norma pues la elección se hizo cuando aún faltaba un día de convocatoria. 2º. La elección del Personero Municipal de Candelaria aparece consignada en el Acta del Concejo número 02 de 2008. Esa actuación desconoce el artículo 73 de la Ley 136 de 1994 que ordena que las decisiones de las Corporaciones Municipales se manifiestan a través de actos administrativos que se denominan Acuerdos. En conclusión, de conformidad con esa disposición el nombramiento del Personero debió hacerse por medio de un acuerdo aprobado en dos debates. 3º. El Concejo Municipal infringió el artículo 25 de la Ley 136 de 1994 porque en forma previa al nombramiento del Personero debió instalar las comisiones

permanente o accidentales necesarias para que el respectivo Acuerdo pudiera aprobarse en los dos debates reglamentarios que manda el artículo 75 ibídem. 4º. El Acta número 002 de 2008 del Concejo Municipal viola el artículo 26 de esa ley porque en el orden del día consignado en la misma no se incorporó el punto relativo a la aprobación del acta de la sesión anterior, esto es de la número 001 correspondiente a la sesión realizada el 1º de enero de ese año. 5º. Del contenido del Acta 001 de 2008 se desprende que la posesión de los Concejales, así como la elección y toma de juramento a los Presidentes se hizo con antelación a la instalación que debió hacer el Alcalde municipal, circunstancia que vicia de nulidad dicha posesión porque los elegidos y posesionados no están investidos de la solemnidad que les impone la instalación a cargo de ese funcionario. El demandante, además, transcribe el texto de las normas que invoca como infringidas. CONSIDERACIONES Competencia.- De acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado, pues el artículo 132, numeral 8, ibídem, atribuye a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera de los procesos relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de la elección de los Personeros de los municipios capital de departamento o poblaciones de más de 70.000 habitantes. Y de acuerdo con lo afirmado en la providencia recurrida y en el documento que obra al folio 91, la población censada

conciliada a 30 de junio de 2005 del municipio de Candelaria es de 70.296 habitantes. El asunto a resolver.- El demandante, Señor José Guillermo Gómez Hoyos, controvierte el auto del 30 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero del Municipio de Candelaria. Asegura que la solicitud de la medida reúne los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. porque el acto acusado infringe de manera manifiesta las normas invocadas por desconocimiento del procedimiento y los términos que fija el Reglamento Interno del Concejo Municipal. Dispone esa norma que para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce la acción de nulidad se requiere (i) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida, y (ii) que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, apreciable por confrontación directa, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La Sala advierte que si bien la medida se solicitó de modo expreso en escrito separado de la demanda, lo evidente es que no se sustentó en forma suficiente como para asegurar que la petición reunió el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A.. En efecto, como lo anotó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia recurrida, el demandante

planteó la violación de los artículos 24, 25, 35 y 73 de la Ley 136 de 1994, 5º y 6º del Acuerdo Municipal No. 11 de 2001, así como de la Circular Conjunta No. 003 de noviembre de 2007 de la Procuraduría General de la Nación y la contraloría General de la República, pero no expuso el concepto de infracción de esas disposiciones, circunstancia que impidió al a-quo el examen orientado a definir si, efectivamente, se presenta la vulneración en el grado de manifiesta y ostensible requerido para la procedencia de la suspensión provisional. Ahora, con motivo del recurso de apelación el demandante sí explicó las razones por las cuales considera que el acto acusado infringe de manera ostensible los artículos 25, 26, 35 y 73 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, esa sustentación es extemporánea e impide al juez de segunda instancia adelantar el estudio orientado a definir si con fundamento en esos argumentos procede o no la suspensión provisional. Como se anotó, en términos del artículo 152 del C.C.A. la suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de manera expresa (i) en la demanda o (ii) en escrito separado presentado antes de su admisión; es decir que cualquier solicitud o sustentación por fuera de esa oportunidad resulta extemporánea. Por otra parte, de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primera grado y la revoque o

reforme”. Consecuencialmente la Sala no puede analizar la sustentación adicional que propone el demandante en el recurso de apelación, pues no fue objeto de debate en la primera instancia ni tema de decisión en la providencia impugnada. En esta instancia no resulta admisible el estudio de aspectos jurídicos diferentes a los analizados por el a-quo, pues ello implicaría exceder el objeto del recurso de apelación y el ámbito de competencia del superior. De esta forma, establecido que la medida provisional solicitada en el escrito que obra al folio 79 no reúne los requisitos formales exigidos en el artículo 152 del C.C.A. la Sala confirmará la providencia recurrida.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se confirma el auto del 30 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero del Municipio de Candelaria para el periodo 2008-2011. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario