CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2008-00114-02_20090122-2009

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Revocada al no reunir los requisitos para su decreto [E]l a quo encontró demostrado que dentro del año anterior a su elección como contralora municipal de Santiago de Cali, la doctora Erazo Montenegro ostentó la calidad de servidora pública del orden departamental en razón a que desempeñó el cargo de contralora titular del departamento del Valle del Cauca para el periodo 20042008, razón que consideró suficiente para declarar la suspensión provisional de su elección. Sin embargo, de la confrontación entre el acto acusado y la norma constitucional invocada no surge, de manera evidente, la violación en el grado de ostensible y manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la suspensión provisional. En efecto, para llegar a una conclusión sobre el particular se debe precisar, entre otros aspectos, si esa norma consagra una inhabilidad para los contralores municipales por desempeño de un cargo público en el departamento del cual hace parte ese municipio o si, por el contrario, la prohibición para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal está referida exclusivamente a quien dentro del año anterior a su elección hubiere ocupado cargo público en el respectivo departamento, distrito municipio, es decir en la misma jurisdicción y en el mismo nivel territorial. Significa lo anterior que una definición sobre la vulneración alegada exige una interpretación normativa que por su complejidad es propia de la sentencia y no de la providencia que resuelve la suspensión provisional. (…). En esta forma, como no se reúnen los requisitos que

exige el artículo 152 del C.C.A., la Sala revocará el auto recurrido y, en su lugar, negará la suspensión provisional solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso similar al ahora estudiado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de octubre de 2008, radicación

76001-23-31-000-2008-00176-02, C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00114-02

Actor: RAFAEL ANGEL DÍAZ MARÍN

Demandado: ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO Electoral Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Alma Carmenza Erazo Montenegro, contra el auto del 22 de septiembre de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, que decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como Contralora del

Municipio de Santiago de Cali.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El señor Rafael Ángel Díaz Marín ejerció la acción de nulidad de carácter electoral para controvertir el acto administrativo que declaró la elección de la doctora Alma

Carmenza Erazo Montenegro como Contralora del Municipio de Santiago de Cali para el periodo 2008-2011, contenido en el Acta correspondiente a la sesión del Concejo de ese municipio realizada el 9 de enero de 2008. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- Con fundamento en el artículo 230 del C.C.A., en armonía con el artículo 152 ibídem, el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Considera que la contralora elegida está incursa en las causales de inhabilidad previstas en los incisos 8º y 9º del artículo 272 de la Constitución Política, que disponen, en su orden, que no podrá ser elegido contralor departamental quien en el año anterior hubiere desempeñado cargos públicos del orden departamental, distrital o municipal, y que no podrá desempeñar empleo oficial alguno quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal en el respecito departamento, distrito o municipio. La configuración de esas causales la deriva del hecho de que hasta la fecha en que se produjo su elección como Contralora del Municipio de Santiago de Cali, la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro ejerció el cargo de Contralora del Departamento del Valle del Cauca en virtud de elección que le hizo la Asamblea de ese departamento para el periodo 2004-2007. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, con salvamento de voto de uno de sus integrantes, decretó la suspensión provisional del acto acusado en cuanto encontró demostrada la manifiesta vulneración del artículo 272 de la Constitución Política. Como fundamento de

su decisión sostuvo que con la certificación aducida con la demanda, expedida por la Contralora Auxiliar para Prestaciones Sociales de la Controlaría Departamental del Valle del Cauca (folios 36 a 39), se comprueba que para el 30 de agosto de 2007 la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro desempeñaba el cargo de Contralora Departamental del Valle del Cauca, es decir que dentro del año anterior a su elección como contralora municipal de Santiago de Cali ostentó la calidad de servidora pública, argumento suficiente para declarar la suspensión provisional de su elección. 4.- Salvamento de voto.- La doctora Ligia Solano Bravo, integrante de la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dictó el auto impugnado, consideró que la solicitud de suspensión provisional no reunió el requisito exigido por el artículo 152 del C.C.A. relativo a la manifiesta infracción de una norma superior. Sostuvo que si bien se estableció que la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro ocupó un cargo público del orden departamental durante el año anterior a su elección, ello no demuestra la violación de bulto del artículo 272 de la Constitución Política porque no permite asegurar que su desempeño hubiese incidido en su elección como contralora municipal. 5.- El recurso de apelación.- La doctora Erazo Montenegro, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como Contralora del Municipio de Santiago de Cali. Advierte que en providencia dictada en el proceso 2008-0176, la misma Sala de Conjueces

del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la suspensión provisional del acto que ahora se acusa y, por tanto, para sustentar el recurso que ahora se propone acude a los argumentos que se expusieron en esa oportunidad, los que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. La solicitud de suspensión provisional no cumple el requisito relativo a la manifiesta infracción de una norma superior, pues no hay claridad sobre la aplicación de la causal invocada. El demandante plantea que no puede ser elegido Contralor Municipal quien ocupó el cargo de Contralor Departamental, cuando este último cargo no implica jurisdicción fiscal sobre el municipio. Por tanto, para determinar si la causal invocada es aplicable o no, es necesario un estudio profundo sobre dicha temática, circunstancia que descarta la manifiesta infracción de la norma invocada. 2º. La inhabilidad contenida en el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política, no es aplicable al caso de la doctora Alma Carmenza Erazo, pues el Municipio de Cali cuenta con una contraloría autónoma de la departamental y, por tanto, en ningún caso ejercerá control sobre las actividades que le haya correspondido realizar en calidad de Contralora del Valle del Cauca. La finalidad perseguida por el constituyente y el legislador fue la de evitar que funcionarios públicos de un determinado departamento pudieran pasar a ser contralores de ese mismo departamento y fiscalizara sus propios actos. Esa norma en modo alguno impide que un funcionario público quedara inhabilitado para ser contralor en una jurisdicción distinta de aquella donde fungió como servidor público. El Consejo de Estado ha sostenido que se debe hacer una interpretación

gradual en el orden de los cargos de contralor atendiendo su jurisdicción respecto del cargo ocupado por quien pretende ser elegido contralor, de tal forma que “cuando se trate de elección de contralor departamental se censure la ocupación previa de cargo de igual naturaleza y así respectivamente para los eventos de elección distrital o municipal”. No resulta razonable que quien ha ejercido función fiscal en todo el departamento respecto de aquellos municipios que no cuentan con contraloría propia, resulte incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 272 de la Constitución Política para ser elegido en una contraloría autónoma como la del Municipio de Santiago de Cali. La jurisdicción que le correspondía a la doctora Erazo Montenegro como contralora departamental no cobijaba ese municipio por tratarse de jurisdicciones fiscales diferentes. CONSIDERACIONES Competencia.- De acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada, pues el artículo 132, numeral 8, ibídem, atribuye a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera de los procesos relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos, entre otros, por los concejos de los municipios capital de departamento o poblaciones de más de 70.000 habitantes. En este caso se controvierte la legalidad del acto que declaró la elección de la Contralora del Municipio de Santiago de Cali, capital del departamento del Valle del Cauca y, por tanto, esta Corporación es competente para conocer del proceso en segunda instancia.

El asunto a resolver.- De acuerdo con en el artículo 152 del C.C.A. para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce la acción de nulidad se requiere (i) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado presentado antes de que sea admitida, y (ii) que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, apreciable por confrontación directa, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro controvierte el auto del 22 de septiembre de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como Contralora del Municipio de Santiago de Cali, porque en su criterio la solicitud no reúne el segundo de los requisitos antes señalados. En consecuencia, con fundamento en los motivos de inconformidad expuestos por la recurrente, corresponde a la Sala el estudio orientado a definir si en este caso, efectivamente, se presenta la violación manifiesta del artículo 272 de la Constitución Política invocado por el demandante, cuyo contenido, en lo pertinente, es el siguiente: “ (…) Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso ....... ……… No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro

de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.” De manera que esa norma constitucional, en el aparte invocado por el demandante, consagra dos inhabilidades para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal: la primera, derivada del ejercicio del cargo de diputado de la asamblea o miembro del concejo que deba hacer la elección, según sea el caso, y la segunda, derivada del ejercicio de cargo público de orden departamental, distrital o municipal. Como se anotó en precedencia, el a quo encontró demostrado que dentro del año anterior a su elección como contralora municipal de Santiago de Cali, la doctora Erazo Montenegro ostentó la calidad de servidora pública del orden departamental en razón a que desempeñó el cargo de contralora titular del departamento del Valle del Cauca para el periodo 20042008, razón que consideró suficiente para declarar la suspensión provisional de su elección. Sin embargo, de la confrontación entre el acto acusado y la norma constitucional invocada no surge, de manera evidente, la violación en el grado de ostensible y manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la suspensión provisional. En efecto, para llegar a una conclusión sobre el particular se debe precisar, entre otros aspectos, si esa norma consagra una inhabilidad para los contralores municipales por desempeño de un cargo público en el departamento del cual hace parte ese municipio o si, por el contrario, la prohibición para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal está referida exclusivamente a quien dentro del año anterior a su elección hubiere

ocupado cargo público en el respectivo departamento, distrito municipio, es decir en la misma jurisdicción y en el mismo nivel territorial. Significa lo anterior que una definición sobre la vulneración alegada exige una interpretación normativa que por su complejidad es propia de la sentencia y no de la providencia que resuelve la suspensión provisional. A esa conclusión llegó esta Sala en auto del 9 de octubre de 2008 dictado dentro del proceso 2008-00176-02 que revocó la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, que igualmente decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro como Contralora del Municipio de Santiago de Cali. En esa oportunidad se sostuvo que la prohibición que establece la citada norma “no puede ser sostenida ab initio toda vez que requiere de una interpretación a través de la cual se pueda colegir si haber ocupado cargos en el orden departamental inhabilita al candidato solamente para desempeñar cargos en el respectivo departamento, o si tal ejercicio también inhabilita para acceder a cargos del orden distrital o municipal”. Como se anotó, de acuerdo con el citado artículo 152, la violación alegada debe surgir de manera nítida de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, sin necesidad acudir a estudios profundos sobre el contenido y alcance de esas normas. Dicho en otras palabras, la actividad del juez que resuelve la suspensión provisional se limita a realizar la confrontación objetiva y directa del acto acusado

con las normas superiores cuyo desconocimiento es motivo de reproche. En esta forma, como no se reúnen los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A., la Sala revocará el auto recurrido y, en su lugar, negará la suspensión provisional solicitada.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se revoca el auto del 22 de septiembre de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro como Contralora del Municipio de Santiago de Cali para el periodo 2008-2011. En su lugar, se deniega esa medida provisional. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario