CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2008-00176-02_20081009-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca la decisión teniendo en cuenta que para su estudio se requiere un análisis propio de la sentencia El Tribunal [del Valle del Cauca] fundamentó la decisión de suspensión provisional en la violación del artículo 272 de la Constitución Política, que señala la inhabilidad para ser Contralor Municipal a quien haya ocupado en el último año cargo público del orden departamental, distrital o municipal. (…). En la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro, se aduce violación al artículo 272, inciso 7º de la Constitución, pero realmente se transcribe lo normado en el inciso 8º de la referida norma. (…). [A] juicio de la Sala, es preciso examinar la situación teniendo en cuenta, de una parte, lo dispuesto en el inciso 9º del artículo 272. (…). Asimismo debe ser tenido en cuenta lo normado en el inciso 8º del artículo 272 de la Carta Política. (…). [P]ara que sea procedente la medida de la suspensión provisional, por confrontación directa entre el acto administrativo y la norma superior que se alega como violada es preciso que la contrariedad aparezca de manera evidente, manifiesta, vale decir, sin que sea necesario acudir a ninguna clase de operación intelectual o elucubración jurídica. Si se tiene en cuenta lo contemplado en el inciso 9º no puede sostenerse que quien haya ocupado el cargo de Contralor Departamental esté inhabilitado para ocupar cargos del orden distrital o municipal puesto que la

prohibición está dada para ocupar cargos “en el respectivo” departamento. En relación con la prohibición que se establece en el inciso 8°, la determinación de la inhabilidad allí prevista no puede ser sostenida ab initio toda vez que requiere de una interpretación a través de la cual se pueda colegir si haber ocupado cargos en el orden departamental inhabilita al candidato solamente para desempeñar cargos en el respectivo departamento, o si tal ejercicio también inhabilita para acceder a cargos del orden distrital o municipal. De lo anterior se infiere que la conclusión a que se debe llegar es que para establecer el alcance de la inhabilidad se requiere necesariamente de una interpretación que debe hacerse considerando diferentes circunstancias, entre otras, los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, lo cual sólo resulta procedente en la sentencia y no en la presente etapa procesal. Y ello porque esta misma Sección Quinta al referirse a la aplicación del referido inciso del artículo 272 ha tenido diferentes interpretaciones lo cual denota la dificultad que se presenta para su intelección y la no procedencia de la medida cautelar impetrada. (…). En suma, no se reúnen los presupuestos exigidos por el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A., para la prosperidad de la medida materia de apelación, por lo que se revocará la decisión recurrida.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al alcance de la inhabilidad y las diferentes interpretaciones dadas al inciso 8 del artículo 272 de la Constitución Política, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 26 de noviembre de 1995, expediente 1316, C.P. Amado Gutiérrez Velásquez y sentencia de 9 de noviembre

de 2001, expediente 2703, C.P. Mario Alario Méndez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2.008) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00176-02

Actor: DARSIN MORÁN VALLEJO

Demandado: ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO – CONTRALORA DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: Resuelve recurso de apelación Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 1° de julio de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, mediante el cual decretó la suspensión provisional del acto de elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO como Contralora

Municipal de Santiago de Cali.

I. Antecedentes

1. La demanda La ciudadana DARSIN MORAN VALLEJO, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, solicitó la nulidad del acto que declaró la elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO como Contralora del Municipio de Santiago de Cali para el período constitucional 2008-2011, contenido en el Acta

de la Sesión Plenaria del Concejo Municipal de Santiago de Cali de 9 de enero de 2008. Solicitó, además, que se declarara la nulidad de los votos depositados y escrutados a favor de la demandada como candidata a la Contraloría Municipal de Santiago de Cali y que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordenara la realización de un nuevo escrutinio, se proclamara elegido como Contralor de Santiago de Cali al candidato que obtuviera la mayoría de votos, conforme a las normas constitucionales y legales, así mismo que se comunicara la respectiva decisión a las autoridades competentes. Sostuvo que la señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO ejerció el cargo de Contralora Departamental para el periodo 2004-2007, situación que la dejó inmersa en una inhabilidad constitucional para ser elegida Contralora de Cali para el periodo 2008-2011, al configurarse las causales previstas en los incisos 7º y 8° del artículo 272 de la Constitución Política, porque no podía ser elegida ni posesionada como empleada pública en el Departamento del Valle del Cauca, ni en ninguno de sus municipios, dentro del año siguiente al cese de funciones como Contralora Departamental. Esta situación, a juicio de la actora, generó una doble inhabilidad debido a que: a) Estaba inhabilitada y no podía ser elegida como Contralora Municipal al haber ocupado un cargo público del orden departamental en el Valle, como lo es la Contraloría del Valle del Cauca. b) Como Contralora Departamental entre los años 2004 a 2007, tiene una inhabilidad expresa, ya que los contralores departamentales salientes no

pueden ocupar cargos públicos dentro del Departamento del Valle del Cauca durante el año siguiente a la salida de su actual cargo, siendo Santiago de Cali la capital del Departamento bajo su jurisdicción y el cargo de Contralor Municipal de Cali un cargo público. En la demanda solicitó la medida de suspensión provisional del acto demandado.

2. De la Suspensión Provisional Mediante auto de 1º de julio de 2008, ordinal 7º de la parte resolutiva, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, dispuso la suspensión provisional del acto de elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO como Contralora Municipal de Santiago de Cali, del 9 de enero de 2008 (fl 123).

El Tribunal fundamentó la decisión de suspensión provisional en la violación del artículo 272 de la Constitución Política, que señala la inhabilidad para ser Contralor Municipal a quien haya ocupado en el último año cargo público del orden departamental, distrital o municipal, pues la elección de la Contralora Municipal de Cali se realizó el día 9 de enero de 2008, fecha de la cual se infiere que el año de plazo previsto por la Constitución corrió entre el 9 de enero de 2007 y el 9 de enero de 2008, dentro del cual la demandada se desempeñó como Contralora Departamental del Valle del Cauca. De lo anterior dedujo el Tribunal que la demandada desempeñó cargo público del orden Departamental, en el año inmediatamente anterior a su elección, como Contralora del Departamento del Valle del Cauca, por lo cual procedió a decretar la suspensión provisional del acto de elección. - Salvamento de Voto

El Conjuez GONZALO MANRIQUE ZULUAGA salvó voto, por cuanto consideró que no se presentaba una manifiesta contradicción del acto administrativo demandado con la norma del artículo 272 de la Constitución Política, materia de discusión. Dijo que la Sala de Conjueces del Tribunal tuvo que acudir a análisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y a conceptos emitidos por el Consejo Nacional Electoral, la Personería de Medellín y del Departamento Administrativo de la Función Pública, con lo cual se demostraba que la violación a la norma no era tan manifiesta o evidente y ello, hacía improcedente la medida.

3. El recurso de apelación La apoderada de la demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de suspensión provisional decretada en el ordinal séptimo de la parte resolutiva del auto de 1º de julio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, en los siguientes términos: - No existe manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción de nulidad, pues no hay claridad sobre la aplicación de la causal en cita en forma cruzada, que es lo que plantea el demandante cuando pretende que para ocupar el cargo de Contralor Municipal sea inelegible quien ocupó el cargo de Contralor Departamental, en cuyo cargo no tuvo jurisdicción fiscal sobre el municipio. Por tanto, para determinar si la causal invocada por el accionante era aplicable o no, se hace necesario un estudio profundo sobre dicha temática, por lo que no se trata de una manifiesta infracción.

• La inhabilidad para ser elegido Contralor, en este caso del Municipio de Santiago de Cali, contenida en el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política, no es aplicable en la elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO, pues el Municipio de Cali cuenta con Contraloría General, absolutamente autónoma de la Departamental. Por ello, la señora ALMA CARMENZA ERAZO en ningún caso deberá ejercer control sobre las actividades propias que le haya correspondido realizar en calidad de Contralora del Valle del Cauca. - El Consejo de Estado tiene establecido que hay que hacer una interpretación gradual en el orden de los cargos de Contralor, atendiendo su jurisdicción respecto del cargo ocupado por quien pretende ser elegido, de tal forma que cuando se trate de elección de Contralor Departamental, se censure la ocupación previa de cargo de igual naturaleza y así respectivamente para los eventos de elección distrital o municipal. En el presente caso, no resulta razonable que quien ha ejercido función fiscal en todo el departamento respecto de aquellos municipios que no cuentan con Contraloría propia, pueda aplicarse la norma frente a quien resulte elegido para cargo de Contralor autónomo, como lo es el Municipio de Santiago de

Cali.

II. CONSIDERACIONES 1. - El artículo 152 del C.C.A. al establecer la medida precautelativa de suspensión provisional dispone: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” Como lo establece la norma transcrita, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere del caso, aflore sin necesidad de detenidos análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. 2. - En la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de la doctora Alma Carmenza Erazo Montenegro, se aduce violación al artículo 272, inciso 7º de la Constitución, pero realmente se transcribe lo normado en el inciso 8º de la referida norma (fl. 22); a renglón seguido se agrega que la mencionada doctora ejerció el cargo de Contralora Departamental del Valle del Cauca durante el período 2004 – 2007 por lo cual se encontraba inhabilitada para desempeñar el cargo de Contralora Municipal de Santiago de Cali. 3. - De conformidad con lo señalado en el numeral anterior, a juicio de la Sala, es preciso examinar la situación teniendo en cuenta, de una parte, lo dispuesto en el inciso 9º del artículo 272, que establece: “Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como

candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.”. Lo anterior en atención a que según se señala en la solicitud de suspensión provisional, la Contralora accionada, desempeñó el cargo de Contralora Departamental del Valle del Cauca hasta el día 31 de diciembre de 2007. Asimismo debe ser tenido en cuenta lo normado en el inciso 8º del artículo 272 de la Carta Política, que dispone: “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. (Negrilla fuera de texto). 4.- Como se indicó, para que sea procedente la medida de la suspensión provisional, por confrontación directa entre el acto administrativo y la norma superior que se alega como violada es preciso que la contrariedad aparezca de manera evidente, manifiesta, vale decir, sin que sea necesario acudir a ninguna clase de operación intelectual o elucubración jurídica. Si se tiene en cuenta lo contemplado en el inciso 9º no puede sostenerse que quien haya ocupado el cargo de Contralor Departamental esté inhabilitado para ocupar cargos del orden distrital o municipal puesto que la prohibición está dada para ocupar cargos “en el respectivo” departamento. En relación con la prohibición que se establece en el inciso 8°, la determinación de la inhabilidad allí prevista no puede ser sostenida ab initio toda vez que requiere de una interpretación a través de la cual se pueda colegir si haber ocupado cargos en el orden departamental inhabilita al candidato solamente para desempeñar

cargos en el respectivo departamento, o si tal ejercicio también inhabilita para acceder a cargos del orden distrital o municipal. De lo anterior se infiere que la conclusión a que se debe llegar es que para establecer el alcance de la inhabilidad se requiere necesariamente de una interpretación que debe hacerse considerando diferentes circunstancias, entre otras, los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, lo cual sólo resulta procedente en la sentencia y no en la presente etapa procesal. Y ello porque esta misma Sección Quinta al referirse a la aplicación del referido inciso del artículo 272 ha tenido diferentes interpretaciones lo cual denota la dificultad que se presenta para su intelección y la no procedencia de la medida cautelar impetrada. En efecto, en auto de 26 de mayo de 19951 consideró: “[h]abría que establecer si como tal es empleado municipal, pues siéndolo distrital o departamental no generaría la inhabilidad del inciso 7, art. 272 de la C.P.C.”.; y en sentencia de 9 de noviembre de 20012 discurrió “[E]llo quiere decir que no puede ser contralor […] municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo [...] municipio.”. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 26 de noviembre de 1995, expediente 1316, demandante: Gloria Mary Vélez Agudelo, demandado: Jhon Jairo Escobar Henao, Consejero Ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de noviembre de 2001, expediente 2703, demandante: Luís Fernando Tamayo Aedo, demandada:

Amparo Cardona Echeverry, Consejero Ponente doctor Mario Alario Méndez. En suma, no se reúnen los presupuestos exigidos por el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A., para la prosperidad de la medida materia de apelación, por lo que se revocará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Revocar el numeral séptimo de la parte resolutiva del auto de 1º de julio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, en cuanto dispuso decretar la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el Acta de la Sesión Plenaria del Concejo Municipal de Santiago de Cali de 9 de enero de 2008. Ejecutoriado el presente auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario