CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2008-00176-03-2009

CONTRALOR DE CALI - No estaba inhabilitada por haber sido contralora del Valle del Cauca el año anterior a la elección / CONTRALOR DEL ORDEN TERRITORIAL - Inhabilidades / INHABILIDAD DE CONTRALOR DEL ORDEN TERRITORIAL - Interpretación de las causales constitucionales / CONTRALOR MUNICIPAL - No constituye inhabilidad haber ocupado cargo del nivel departamental / INHABILIDAD DE CONTRALOR MUNICIPAL POR EJERCICIO DE CARGO PUBLICO - El cargo debe ser del mismo nivel territorial / CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Inhabilidad por haber ocupado cargo público en cualquier nivel territorial / INHABILIDAD DE CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Por haber ocupado cargo público en cualquier nivel territorial En la jurisprudencia de esta Sección la interpretación que se le ha dado a la inhabilidad consagrada en el artículo 272 de la Carta para contralores departamentales, distritales o municipales, se resume en que no puede ser contralor departamental quien en el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, ni contralor distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo departamento, distrito o municipio, lo cual surge de una correcta lectura y del aspecto teleológico de la norma constitucional. En este orden de ideas y siendo coherente con el objetivo perseguido por la norma, la Sala considera que la inhabilidad para ser elegido contralor municipal derivada de haber ocupado un cargo público, se restringe exclusivamente al orden municipal, pues como se ha visto en precedencia, no resulta razonable que el ejercicio de un cargo departamental, impida acceder al cargo de Contralor Municipal dentro del

mismo departamento, más aún si se tiene en cuenta que no puede existir una influencia sobre el electorado al no tratarse de una elección de carácter popular, ni se evidencia un beneficio que permita al candidato obtener ventaja sobre sus contendores. Si la relación que se pone de presente fuese inversa, es decir, si resultare una persona elegida como contralor departamental habiendo ejercido cargo público en el orden municipal, ello implicaría en últimas controlar su propia gestión cuando no existe contralor municipal, razón por la cual se instituyó la inhabilidad en la Ley 330 de 1996, de tal forma que no pudiese ser elegido contralor departamental quien hubiere ejercido, el año anterior a su elección, cargo público, indistintamente del orden territorial a que se haga referencia. (…) Si bien es cierto el de contralor departamental es un cargo público que implica el ejercicio de función administrativa, y que el mismo fue ejercido durante el último año (antes de la elección), la inhabilidad señalada por el accionante no se configura en presente caso, pues como se ha explicado con anterioridad, hace falta un supuesto fáctico que surge de la interpretación armónica del artículo 272 de la Constitución Política y es que dicho cargo público haya sido ejercido en el mismo orden territorial en el cual resultó electa la demandada, es decir, en el Municipio de Santiago de Cali. Es de anotar que la Contraloría Municipal de Santiago de Cali es un ente de control autónomo y que la gestión que realiza no se ve influida por la Contraloría Departamental, la cual sólo realiza control fiscal a los municipios, en aquellos donde no existe una contraloría propia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 76001-23-31-000-2008-00176-03

Actor: DARSIN MORAN VALLEJO Demandado: CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE CALI Decide la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos por la demandada y la apoderada del Municipio de Santiago de Cali contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2009 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección de la señora ALMA

CARMENZA ERAZO MONTENEGRO como Contralora Municipal de Santiago de Cali.

I. Antecedentes

1. La demanda 1.1. La solicitud El ciudadano DARSIN MORAN VALLEJO, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, solicitó la nulidad del acto que declaró la elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO como Contralora General del Municipio de Santiago de Cali, contenido en el Acta de sesión plenaria del día 9 de enero de 2008 del Concejo Municipal de Santiago de

Cali . Además, solicitó que se declarara la nulidad de los votos depositados y escrutados a favor de la demandada. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenara la realización de un nuevo escrutinio y que se declarara electo como Contralor del Municipio de

Santiago de Cali para el periodo 2008-2011 al candidato que obtuviera la mayoría de los votos. 1.2 Los hechos La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante Acta de Sala Plena Nro. 61, procedió a la elección de candidatos a la Contraloría Municipal de Santiago de Cali según los puntajes obtenidos, designando como candidatos en orden de puntaje al Dr. DARIO BARRETO RODRIGUEZ quien obtuvo una calificación de 70 puntos y a la Dra. ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, quien obtuvo una calificación de 65 puntos.

Según el demandante, “un número de 8 candidatos (sic)” votaron negativamente por la selección de la doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO por considerar que la candidata se encontraba inhabilitada constitucionalmente para ejercer el cargo.

2. El día 9 de enero el Concejo de Santiago de Cali citó a plenaria a los concejales con el fin de elegir Contralor y Personero del Municipio. La votación se llevó a cabo con la asistencia de 20 de los 21 concejales, arrojando los siguientes resultados: 13 votos a favor de la doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, 3 votos a favor del doctor DARIO BARRETO y 4 votos en blanco. Con este resultado se eligió a la doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO como Contralora Municipal de Santiago de Cali para el periodo 2008-2011 tal como consta en el Acta del Concejo Municipal del 09 de enero de 2008.

3. La doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO ejerció el cargo de Contralora Departamental del Valle del Cauca para el periodo 2004-2007, incurriendo en violación de lo establecido en la Constitución Política en su artículo 272, norma que establece los lineamientos para el control fiscal en los entes territoriales, en “cuyo penúltimo (7) y último (8) inciso” (sic) se establecen las restricciones para las personas que aspiren a ser contralores en las entidades territoriales. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Con la expedición del acto administrativo que se acusa, se violaron las disposiciones contenidas en los incisos 7 y 8 (sic) del artículo 272 de la

Constitución Política. Se vulneraron estas normas por cuanto la señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO ejerció el cargo de Contralora del Departamental para el periodo 2004-2007, situación que la dejó inmersa en una inhabilidad constitucional para ser elegida Contralora de Cali para el periodo 2008-2011, al configurarse las causales previstas en los incisos 7º y 8° (sic) del artículo 272 de la Constitución Política, porque no podía ser elegida ni posesionada como servidora pública en el Departamento del Valle del Cauca, ni en ninguno de sus municipios, dentro del año siguiente al cese de funciones como Contralora Departamental. Esta situación, a juicio de la demandante, genera una doble inhabilidad debido a que: a) Estaba inhabilitada y no podía ser elegida como Contralora Municipal al haber ocupado un cargo público del orden departamental en el Valle, como

lo es la Contraloría del Valle del Cauca. b) Como Contralora Departamental entre los años 2004 a 2007, tiene una inhabilidad expresa, ya que los contralores departamentales salientes no pueden ocupar cargos públicos dentro del Departamento del Valle del Cauca durante el año siguiente a la salida de su actual cargo, siendo Santiago de Cali la capital del Departamento bajo su jurisdicción y el cargo de Contralor Municipal de Cali un cargo público. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y argumentó que quedaba en evidencia que un servidor público que hubiera ocupado un cargo de orden departamental en el último año, no podía ser elegido Contralor Departamental o Municipal. De igual forma, el Contralor saliente no podía ocupar ningún cargo público en el Departamento, ni en ninguno de los municipios en el caso del Valle, sino un año después de haber cesado en sus funciones.

2. La suspensión provisional Mediante auto de fecha 1° de Julio de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, ordenó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, la cual fue revocada en auto del 9 de octubre de 2008 de esta Sección.

3. Contestación de la demanda La señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, mediante apoderada, contestó la demanda en los siguientes términos: - La Dra. ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, no se encuentra inhabilitada ya que uno es el cargo de Contralora Departamental del Valle del Cauca y otro muy diferente es el de Contralora Municipal de Cali, pues el primero es un cargo de tipo departamental y el segundo es de carácter municipal, cargos

que son absolutamente diferentes. Una cosa es aspirar siendo Contralor Municipal a la Contraloría Departamental, lo cual no es el caso; y otra cosa es que la Contraloría del Departamento del Valle, por expresa disposición legal no le corresponde el control fiscal sobre la Contraloría de Cali. - Por lo anterior, se advierte que los argumentos jurisprudenciales acotados por el demandante tocan un tema diferente al que atañe al proceso, en la medida en que el Municipio de Cali cuenta con una Contraloría General, absolutamente autónoma de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, por lo que la Dra. ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, en ningún caso deberá ejercer control sobre las actividades propias que le haya correspondido realizar en calidad de Contralora del Departamento del Valle del Cauca. La jurisdicción que le correspondía a la doctora ALMA CARMENZA ERAZO como Contralora Departamental no cobijaba el municipio de Santiago de Cali, por tener este último su propia contraloría, razón por la cual se trata de dos jurisdicciones fiscales independientes, lo que a las voces de los fallos del Consejo de Estado, impide la aplicación de la causal invocada por el demandante. - Jurisprudencialmente es sabido que la finalidad de la norma objeto de estudio fue la de evitar que funcionarios públicos de un determinado departamento, pudieran pasar a ser contralores de ese mismo departamento, teniendo que fiscalizar sus propios actos o lo propio, respecto de los funcionarios de un determinado distrito o municipio, que pudieran llegar a ser elegidos contralores distritales o municipales en el mismo lugar, pero en ningún caso la norma en forma expresa prohibió que

un funcionario público de determinado orden, quedara inhabilitado para ser contralor en una jurisdicción distinta a aquella donde fungió como servidor público, y en consecuencia no es esta la interpretación correcta de la causal contenida en el artículo 272 de la Constitución Política, tal como lo ejemplariza la misma Corte Constitucional, al referir el eventual caso de funcionarios de distintos departamentos, que para el caso sería aplicable guardando las proporciones pues no se trata entre departamentos, sino entre departamento y municipio con autonomía en su jurisdicción fiscal. - Cita como precedente jurisprudencial las sentencias C-509 de 1997 y C-147 de 1998 y argumenta que en esas sentencias quedaron en forma clara establecidos los principios de interpretación judicial de la causal de inhabilidad de contralores contenida en la norma citada por el demandante. Dice que estos principios han venido siendo acogidos por el Consejo de Estado en su Sección Quinta y al estar contenidos estos precedentes en sentencias de constitucionalidad, su aplicación es erga omnes, incluidos los jueces de la República.

Propone como excepciones: - Falta de causa para demandar por inexistencia de las causales de inhabilidad alegadas por la parte actora. - Caducidad de la Acción. La doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO fue elegida el día 9 de enero de 2008, lo que quiere decir que el término de caducidad de la acción empezó a contar a partir del día 10 de enero de 2008. La demanda fue presentada el día 22 de febrero de 2008, por lo que la acción se encontraba caducada desde el día 6 de febrero del mismo año.

La representante del Municipio de Santiago de Cali contesta la demanda así: - “Me opongo a cada una de las pretensiones de la demanda, ya que se demostrará a lo largo del proceso que no es el Municipio de Santiago de Cali el llamado a responder frente a la nulidad solicitada de la elección del Contralor Municipal de Santiago de Cali”. - Cita las funciones de los Alcaldes y concluye que no le están dadas al Alcalde de Santiago de Cali las facultades de designar o elegir al Contralor Municipal. - Propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que las Contralorías son ajenas a las entidades territoriales que controlan, llámense Nación, departamento, distrito o municipio. Por lo tanto la vinculación del Municipio de Santiago de Cali al presente proceso, como litisconsorte necesario por pasiva, es improcedente por ser la acción de nulidad electoral un proceso especial donde la relación jurídico procesal sólo se traba con la persona que ha sido nombrada o elegida por el Concejo Municipal como entidad colegiada y es a ella a quien se le debe notificar personalmente el auto admisorio de la demanda, es decir que no es necesario citar como sujeto pasivo de la acción a la entidad que expidió el acto acusado.

4. La sentencia recurrida 4.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, mediante sentencia proferida el 16 de enero de 2009, declaró la nulidad del acto de elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO como Contralora Municipal de Santiago de Cali, por cuanto consideró que las causales de

inhabilidad consagradas en los incisos 6, 7 y 8 (sic) del artículo 272 de la Constitución Política, para quien pretende ser elegido Contralor Municipal, se configuran en la elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO, pues: a) se desempeñó en el último año como Contralora Departamental del Valle del Cauca, esto es, ostentó la calidad de servidora pública y b) Fungió como servidora pública en el Departamento del Valle del Cauca, un año antes de su elección como Contralora Municipal de Cali, de hecho hasta un día antes de su elección. La Sala de Conjueces analizó el acta de elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO del día 9 de enero de 2008, del Concejo Municipal de Santiago de Cali, donde consta que se eligió a la demandada como Contralora del Municipio, y la certificación CAPSYN 316-2008 de 13 de junio de 2008 suscrita por el Contralor Auxiliar para prestaciones sociales y nómina de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, en donde se certifica que la demandada desempeñó el cargo de Contralora Departamental del Valle del Cauca desde el 20 de enero de 2004 hasta el 8 de enero de 2008. Hecha la valoración, comparó los supuestos de hecho que se desprenden de dichas probanzas con el artículo 272 de la Constitución Política. Realizado el estudio, la Sala concluyó que existió violación de las inhabilidades establecidas en la norma constitucional, pues la elección de la Contralora

Municipal de Cali, que se realizó el 9 de enero de 2008, recayó en quien había sido servidora pública del orden departamental, dentro del año previo de plazo previsto por la Constitución que corrió entre el 9 de enero de 2007 y el 9 de enero de 2008. Siendo así se establece, que la demandada ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO desempeñó cargo público del orden departamental en propiedad, en el año anterior a su elección como Contralora Municipal de Santiago de Cali, fenómenos que generan inhabilidad y que, en materia de su elección, vulneran el derecho público de la Nación con lo cual se configura un objeto ilícito generador de nulidad absoluta en cuanto al acto de su elección. Según el Tribunal, Sala de Conjueces, llama la atención la conducta frente a la inhabilidad descrita, asumida por los Magistrados que postularon y por los Concejales que eligieron a ALMA CARMENZA ERAZO, máxime cuando los primeros se consideran, prima facie, técnicos en materia jurídica, y, los segundos, técnicos no sólo en materia política, sino guardianes del principio de legalidad en la adopción de sus decisiones. Por ello, en el numeral Tercero de la parte resolutiva de la sentencia ordenaron el envío de copias a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. En cuanto a las excepciones propuestas, dijo la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que no le asistía la razón a la apoderada de la demandada en lo referente a la caducidad de la acción, pues en efecto, el Tribunal

Administrativo del Valle del cauca inició labores el día 28 de enero de 2008 después de permanecer cerrado desde el día 10 de diciembre de 2007. Ello quiere decir que no operó el fenómeno de la caducidad de la acción. Frente a la excepción de “Falta de causa para demandar por inexistencia de las causales de inhabilidad alegadas por la parte actora”, dijo que tampoco le asistía razón a la demandada, pues para la Sala de Conjueces las causales de inhabilidad consagradas en los incisos 7 y 8 del artículo 272 de la Constitución política se encuentran no solamente establecidas en el ordenamiento jurídico, sino probadas en el expediente. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la representante del Municipio de Santiago de Cali, la resuelve desfavorablemente la Sala de Conjueces, citando jurisprudencia de esta Sección al respecto, donde se mencionó que no es el sujeto que expide el acto quien goza de la capacidad para ser parte en un proceso donde se discuta su legalidad, pues la capacidad para ser parte procesal lo da la personería jurídica de creación legal o por reconocimiento administrativo, por lo que en el presente caso no puede aceptarse al Cabildo Municipal de Santiago de Cali como tal. 4.2. Salvamento de Voto El Conjuez Gonzalo Manrique Zuluaga consideró errada la interpretación hecha por la Sala mayoritaria en cuanto a la aplicación de la inhabilidad contenida en el inciso 7° del artículo 272 de la Constitución Política, pues ésta no se hizo con base a una interpretación sistemática y finalista de la norma, sino que simplemente se

analizó en forma aislada de los demás incisos del citado artículo considerando únicamente lo establecido en cuanto a que : “no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”. Esta interpretación desconoce lo dispuesto en el inciso inmediatamente siguiente en cuanto a que tal restricción está referida al respectivo departamento, distrito o municipio, lo que da a entender que dicha limitación constitucional debe provenir del desempeño del cargo en el mismo ente territorial. Dijo que para que se configure la inhabilidad debe existir una relación directa entre el cargo desempeñado y el cargo al cual se está aspirando teniendo en cuenta el nivel territorial y que sea el mismo departamento, municipio o distrito en que están ubicados, pues en tratándose de empleos de distinto ente territorial no operaría tal restricción y así lo han mencionado los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado. En lo referente al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-509 de 1997 y C-147 de 1998, a las cuales hace referencia la sentencia, consideró que estas no son aplicables, toda vez que en ellas se discute la exequibilidad de unas normas específicas como lo son los literales c) y e) del artículo 6 de la Ley 330 de 1996 en lo atinente a las inhabilidades para ser contralor departamental, las cuales buscan impedir que un servidor del orden municipal o distrital llegue a efectuar un autocontrol a la gestión realizada. Pero dichas jurisprudencias no hacen referencia alguna a situaciones como cuando se

trata de servidores públicos que ostentan un cargo del orden departamental que puedan ser elegidos contralores municipales, vacío que no puede ser llenado por analogía como se pretende por parte de los otros Conjueces.

5. Los recursos de apelación 5.1. La demandada, por medio de apoderada, apeló la sentencia de fecha 16 de enero de 2009, manifestando que: - La Sala Plena de Conjueces del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un yerro al hacer una interpretación equivocada de la norma contenida en los incisos 7 y 8 (sic) del artículo 272 de la Constitución política, lo que lo llevó a tomar una decisión contraria a las reglas de la interpretación jurídica y al precedente jurisprudencial. - La inhabilidad para cargos de contralor departamental consiste en haber ocupado cargos de carácter departamental, la inhabilidad para cargos de contralor distrital consiste en haber ocupado cargos de carácter distrital y la inhabilidad para desempeñar el cargo de contralor municipal, consiste en haber ocupado cargos de carácter municipal, dentro del mismo departamento, distrito o municipio en cada caso. - Reitera los argumentos de la contestación de la demanda, transcribiendo apartes de las sentencias C-509 de 1997 y C-147 de 1998, de donde colige que la inhabilidad para ser elegido contralor, en este caso del Municipio de Cali, contenida en el inciso séptimo del artículo 272 de la Carta , no es aplicable a la elección de la doctora ALMA CARMENZA ERAZO, por las siguientes consideraciones: El Municipio de Santiago de Cali cuenta con Contraloría General, absolutamente

autónoma de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca; Como consecuencia de lo anterior la doctora ALMA CARMENZA ERAZO en ningún caso deberá ejercer control sobre las actividades propias que le haya correspondido realizar en calidad de Contralora Departamental del Valle del Cauca. Esta finalidad que buscaron tanto el Constituyente como el legislador, de evitar que quien estuviera en un cargo público por el hecho de resultar elegido contralor y el hecho de ejercerse control posterior, pudiera llegar a controlar sus propios actos no se produce en este evento, por sustracción de materia. - Lo que la jurisprudencia enseña en este punto, es que la finalidad de la norma objeto de estudio, fue la de evitar que funcionarios públicos de un determinado departamento, pudieran pasar a ser contralores de ese mismo departamento, teniendo que fiscalizar sus propios actos o lo propio, respecto de funcionarios de un determinado distrito o municipio, que pudieran llegar a ser elegidos contralores distritales o municipales en el mismo lugar, pero en ningún caso la norma en forma expresa prohibió que un funcionario público de determinado orden, quedara inhabilitado para ser contralor en una jurisdicción distinta a aquella donde fungió como servidor público, y en consecuencia no es esta la interpretación correcta o adecuada de la causal contenida en el artículo 272 de la Constitución Política, tal como lo ejemplariza la Corte Constitucional, al referir el eventual caso de funcionarios de distintos departamentos, que para el caso sería aplicable guardando las proporciones pues no se trata entre departamentos, sino entre departamento y municipio con autonomía en su jurisdicción fiscal. - Finalmente, dice la demandada, el Tribunal decide compulsar copias para que se

investigue a los Magistrados del Tribunal que hizo la terna y a los concejales que llevaron a cabo la elección, cuando ya la procuraduría resolvió este asunto absolviendo a la doctora ALMA CARMENZA ERAZO y por ende a aquellos funcionarios. Solicitó de esta forma, que se revocara la sentencia de fecha 16 de enero de 2009. 5.2. El Municipio de Santiago de Cali, mediante su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida, reiterando los argumentos plasmados en la contestación de la demanda, así: - Los cargos de las Contralorías Municipales son creados por el Concejo Municipal a iniciativa del Contralor y cuyas remuneraciones se pagan con presupuesto del Municipio, son cargos del orden municipal. - “La elección de la Contralora Municipal es un acto en el cual la Entidad que represento o sea el Municipio de Santiago de Cali, no tiene injerencia alguna”, puesto que el día 9 de enero de 2008, el Concejo de Santiago de Cali citó a plenaria a los concejales con el fin de elegir mediante votación al Contralor y al Personero del Municipio, donde resultó electa la demandada, siendo esta Corporación la que llevó a cabo la elección y posesión de la misma. - Por ello, se reitera que no es el municipio el llamado a responder frente a la nulidad solicitada del acto de elección del contralor General del Municipio de Santiago de Cali, razón por la cual se propone la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual se declara no probada en el fallo de primera instancia, no compartiendo los argumentos esbozados en razón a que

aunque el Contralor es un servidor público, no está adscrito a la planta de cargos de la administración central municipal, cuyo nombramiento y posesión no lo hace el señor Alcalde. El Contralor es un ciudadano que presta un servicio al Estado en un ente de control, que goza de autonomía administrativa, presupuestal.

6. Alegatos de Conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión en la segunda instancia.

7. El concepto del Ministerio Público de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto en los siguientes términos: Previo al análisis del asunto de fondo la Agencia del Ministerio Público considera pertinente el estudio de la excepción de “Falta de legitimación por pasiva del Municipio de Santiago de Cali”, propuesta por la apoderada del Municipio de Santiago de Cali, la cual se desestimó en la decisión proferida por el a-quo. “Ahora bien, dado que los efectos de la sentencia no imponen cargas y que en el caso concreto la decisión del a-quo se limitó a declarar la nulidad del acto acusado sin hacer que derivara de su decisión consecuencia distinta a la de restablecer el ordenamiento jurídico conculcado por el acto demandado en nulidad y que el mismo se restablece haciendo cesar los efectos jurídicos del acto desde el momento de su expedición, con efectos hacia el pasado, la reiteración de la apoderada del Municipio de Santiago de Cali, sobre la existencia de una falta de legitimidad por pasiva en el Municipio para ser parte en el proceso es inocua, no conduce a resultado alguno, se reitera, menos en asuntos como el propuesto en

donde la decisión se limita a decretar la nulidad del acto acusado”. Como en tratándose de este tipo de acciones, para su ejercicio se encuentran habilitadas todas las personas, las que actúen en el mismo lo harán en condición de terceros, que coadyuvan o se oponen a las pretensiones de la demanda y así se debe entender la intervención del Municipio, como la que realiza un tercero que se opone a la pretensión de la demanda y sin que por tal intervención se entienda que los efectos de la decisión le van a comprender. Por ello, la decisión del a-quo en este aspecto ha de ser confirmada. - El asunto de fondo El texto constitucional que dice: “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia” es de tal claridad que no le permite al operador desatender su tenor literal, máxime cuando la misma disposición no contiene elementos de interpretación que permitan distinguir cuando el desempeño del cargo en el último año no inhabilita, por lo mismo, para efectos de la configuración de la prohibición basta demostrar dos supuestos: i) haber ocupado cargo del orden departamental, distrital o municipal; ii) dentro del último año. En este caso, la doctora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO, desempeñó el cargo de Contralora Departamental del Valle del Cauca desde el 20 de enero de 2004 hasta el 8 de enero de 2008, cargo público del orden departamental y su designación por el Concejo del Municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca) se

produce el día 9 del mismo mes y año, lo que conduce a concluir que la norma Constitucional ha sido desconocida con la elección de la Contralora de Santiago de Cali, toda vez que “el ejercicio de cargo público en cualquiera de las entidades a que se refiere la norma constitucional: el orden departamental, distrital y municipal, es causal de nulidad (sic)” . Conforme a lo anterior, el Agente del Ministerio Público solicita que se confirme la decisión de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, conforme al artículo 129 del C.C.A.

2. El acto demandado En el presente caso se pretende la nulidad del acto de elección de la señora ALMA CARMENZA ERAZO MONTENEGRO como Contralora General del Municipio de Santiago de Cali, contenido en el Acta de la sesión Plenaria del día 9 de enero de 2008 del Concejo Municipal de Santiago de Cali (fl. 100).

3. Las excepciones propuestas La apoderada del Municipio de Santiago de Cali propuso la excepción de “Falta de legitimación por pasiva del Municipio de Santiago de Cali”, la cual reitera en el recurso de apelac