CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2008-00205-01-2009

CONCEJAL - Presupuestos de inhabilidad por ejercicio de autoridad / INHABILIDAD DE CONCEJAL POR EJERCICIO DE AUTORIDADPresupuestos El referido defecto se estructura cuando confluyen tres (3) elementos, a saber: a) Que la persona que aspira a ser concejal o haya sido elegida como tal, haya tenido un vínculo laboral, legal y reglamentario, con la administración pública dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; b) Que en condición de servidor público haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, y c) Que tanto el ejercicio de esa autoridad como la elección tengan lugar en el respectivo municipio o distrito. SERVIDOR PUBLICO - Prohibición de participar en política no constituye inhabilidad para acceder a cargos públicos Los demandantes alegaron que el acto de elección de los señores Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina estaba viciado de nulidad porque los referidos señores, desconociendo el deber de acatar la Constitución y la Ley, que emana de los artículos 6º y 127, pusieron la función a su servicio no obstante que ésta se halla al servicio de la comunidad – artículo 209 – e incurrieron en la violación a la prohibición de participar en actividades proselitistas, a la que se refieren los artículos 48 [39] de la Ley 734 de 2005 y 38 de la Ley 996 de 2005. Las normas transcritas establecen la finalidad de la función pública administrativael interés general - y el régimen general de responsabilidad de los servidores públicos, precisan, respecto de este último, unas prohibiciones para los funcionarios estatales: la de intervenir en actividades poselitistas y la de utilizar los

recursos públicos con el mismo propósito. Entonces, contienen un mandato general de prohibición que revela unos fines mediatos relacionados con lograr la probidad y la transparencia en el ejercicio de la función pública administrativa y la igualdad en las condiciones para el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político. Tales disposiciones - Constitucionales y legales - no establecen una inhabilidad o circunstancia que pueda afectar el acto de nombramiento o elección de un servidor público pues como se precisó contienen un mandato para quienes adquieren la calidad de funcionarios oficiales, no para la administración que provee un empleo o declara una elección. Y ello es así porque de los vicios endilgables a un acto administrativo, tanto los generales del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como los especiales aludidos en el artículo 223 ibídem, que como se sabe están instituidos considerando, precisamente, los elementos de la validez de las decisiones de la administración, no existe ninguno que pueda estructurarse por virtud del desconocimiento de disposiciones que no implican un mandato para la administración que lo emite. ACTO ADMINISTRATIVO - Alcance de la causal de nulidad por infracción de normas en que debería fundarse / PROCESO ELECTORAL - Alcance de la causal de nulidad por infracción de normas en que debería fundarse el acto administrativo demandado La causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por infracción de “[l]as normas en que debería fundarse”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del

acto y surge de la confrontación entre la previsión invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo, como lo plantean los apelantes, salvo que esa conducta se haya erigido en forma expresa como una causal de impedimento o inhabilidad para desempeñar el cargo que se provee por el acto. (…) Así, en la acción electoral es procedente proponer dicha causal de nulidad de un acto de elección o nombramiento cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a ese nombramiento o elección, como por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades, causal también prevista, en forma específica, en el artículo 228 del Código. Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición general, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado. ACTO ADMINISTRATIVO - No puede anularse por desconocimiento de un concepto / CONCEPTOS - Contienen criterios orientadores para la administración. No pueden sustentar nulidad de actos administrativos Como aparece en los antecedentes, los demandantes también esgrimieron que el acto de elección de los señores Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina estaba viciado de nulidad en cuanto se inscribieron siendo funcionarios públicosdocentes - no obstante que según los conceptos 3047, 2855 y 3036 de 2006 del

Consejo Nacional Electoral, antes de inscribirse debieron renunciar a sus empleos. Sobre el particular la Sala dirá que si bien la actividad consultiva que cumplen las autoridades públicas es un valioso instrumento en el desarrollo del derecho, sus conceptos no dejan de ser simples criterios orientadores en la medida que se producen al amparo del contenido normativo del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y, en todo caso, no pueden considerarse como normas que, en determinado asunto, puedan tener el carácter de vinculantes. En tal virtud, considerando que en los términos de los artículos 4º, 6º, 121, 122 y 123 [2] de la Constitución Política, las autoridades deben cumplir sus funciones de la forma como lo establece la Constitución, la Ley y el reglamento y que las acciones contencioso administrativas de nulidad - y la electoral es una especie del género acción de nulidad – y de restablecimiento del derecho, comportan un control de legalidad sobre los actos de la administración, fuerza es concluir que un acto administrativo no puede anularse por virtud del desconocimiento de un concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil nueve (2009) Radiación número: 76001-23-31-000-2008-00205-01

Actor: WILLIAM OROZCO CARDONA Y OTRO Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE CARTAGO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

I.1 La solicitud Los ciudadanos William Augusto Arana Montoya y Arnaldo Amaya Espinosa, actuando a través de apoderado debidamente constituido, en ejercicio de la acción pública electoral, en demanda presentada el 29 de noviembre de 2007 (fl. 58 vto.), solicitaron que se hicieran las siguientes o similares declaraciones: Primera.- Que se anulara el acto que declaró la elección de los señores Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina, como concejales del municipio de Cartago (Valle del Cauca) para el período 2008 – 2011; contenida en el Acta de Escrutinio de Votos para Concejo de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 2 de noviembre de 2007 – Formulario E 26 CO.

Segunda: - Que como consecuencia de lo anterior, se declarara la nulidad de la elección “y su acto confirmatorio”, de los señores Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina como concejales del municipio de Cartago (Valle del Cauca) para el período 2008 – 2011.

Tercera: - Que se ordenara la cancelación de las credenciales, como Concejales Municipales de Cartago (Valle del Cauca) de los señores Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina, para el período 2008 – 2011.

Cuarta: - Que en virtud del parágrafo del artículo 56 de la Ley 136 de 1994 se hiciera extensiva la nulidad decretada al señor Carlos Armel Marín Correa de la

lista del partido político “Partido Social de Unidad Nacional, Partido de la U”, por encontrarse en las mismas condiciones de inhabilidad y ser el candidato potencial a llenar la vacante. I.2 Los hechos Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, los demandantes adujeron los siguientes: - El 28 de octubre de 2007 se llevaron a cabo elecciones en los diferentes municipios del país en orden a elegir concejales, entre otros, en el municipio de Cartago (Valle del Cauca). - Los señores Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina se inscribieron como candidatos a la Corporación Pública – Concejo Municipal – en las listas de los partidos Convergencia Ciudadana y Partido Social de Unidad Nacional, Partido de la U, respectivamente y en la medida que obtuvieron el favor del electorado fueron elegidos como concejales del municipio de Cartago (Valle del Cauca). - Los citados señores se hallaban inhabilitados para ser elegidos concejales por cuanto al momento de inscribirse como candidatos ocupaban cargos públicos pues para esa época e incluso para la de presentación de la demanda se desempeñaban como docentes de la planta de personal de los municipios de Cartago y Alcalá, en las instituciones educativas “Académico” y “San José”, respectivamente. - El señor Carlos Armel María Correa, quien también se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca) por la lista del partido de Unidad Nacional, Partido de la U, y estaría llamado a ocupar la curul alcanzada por ese partido, también se hallaba inhabilitado para inscribirse como candidato en

cuanto, al igual que los otros 2 concejales, ocupaba un empleo en la planta de personal docente del municipio de Cartago (Valle del Cauca) y laboraba para las fechas de la inscripción y de la presentación de la demanda en el Colegio “Sor María Juliana”. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación: Los demandantes citaron como violadas las disposiciones contenidas en los artículos 6º, 127 y 209 de la Constitución Política, 228 del Código Contencioso Administrativo, 43 [2º] de la Ley 136 de 1994 (modificado por los artículos 11 de la Ley 177 de 1995 y por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000) y 38 de la Ley 996 de 2005. Adujeron que se violaban los artículos 6º y 127 superiores en la medida en que los funcionarios públicos debían cumplir sus funciones en la forma establecida por la normatividad vigente y que ésta les prohibía participar en actividades proselitistas, siendo entonces que los demandados Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera Ospina, desarrollaron las actividades de campaña estando vinculados a la administración pública como docentes, incurrieron en la prohibición atrás aludida. Que también desconocieron el contenido del artículo 209 Superior que prevé que “[L]a función pública está al servicio de los intereses generales…” y en cuanto los demandados hicieron campaña política prevalidos de su condición de servidores públicos colocaron la función al servicio de sus intereses particulares. Que se violaba el contenido normativo del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo porque los demandados, a sabiendas que no cumplían con los

requisitos para acceder al cargo – en cuanto se hallaban inhabilitados -, se inscribieron y se hicieron elegir como Concejales Municipales de Cartago (Valle del Cauca). Que se violaba el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 – De Garantías Políticas – así como el artículo 48 [39] de la Ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Unico -, en cuanto la primera prohibía a los servidores públicos “[D]ifundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado por la presente ley”, y la segunda impedía a éstos “[U]tilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.” pues no obstante su condición de servidores públicos docentes hicieron campaña para acceder al concejo municipal de Cartago (Valle del Cauca). Que se violó el artículo 43 [2 y 3] de la Ley 617 de 2000 porque se declaró elegidos como concejales del municipios de Cartago (Valle del Cauca) a dos personas que si bien no se hallaban inhabilitadas para el efecto habida consideración de que a pesar de que los 2, en el año anterior a la fecha de la elección, se hallaban vinculados a la administración pública como docentes, es decir, “eran servidores públicos” tal como se deduce del contenido normativo del artículo 125 superior que prevé “[S]on servidores públicos los miembros de las

corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios…” concordante con el artículo 1º del Decreto 1848 de 1968 y los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2000, y no cumplían unas funciones que determinaran el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa, “ni la celebración de contratos, la intervención de negocios o la administración de impuestos o contribuciones” debieron, conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado y el Consejo Nacional Electoral, entre otros, en conceptos radicados bajo el número 2855, 3036 y 3047 de 2006, renunciar a sus cargos antes de inscribirse como candidatos al Concejo Municipal. En la medida que los demandados, tal como lo certificó la Secretaría de Educación de Cartago, se hallaban, para la época de inscripción y la de elección, vinculados a la planta de personal docente del municipio de Cartago (Valle del Cauca) y laboraban en los Colegios “Académico” y “Sor María Juliana” no debieron ser inscritos como candidatos y al haberse dispuesto su inscripción se incurrió en una irregularidad que afecta el acto de elección.

2. La contestación de la demanda Los demandados, en forma conjunta, a través de apoderada judicial, mediante escrito de 11 de enero de 2008 (fl. 67 a 71), en oportunidad legal, contestaron la demanda allanándose a unos hechos y oponiéndose a las pretensiones.

Adujeron; Que la demanda se fundamentaba en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que

había sido modificado por el artículo 95 de la Ley 617 de 2000, en cuanto establecía que no podía ser inscrito ni elegido como Concejal quien en el año anterior a la fecha de la elección hubiera desempeñado cargos públicos que comportaran el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa salvo la docencia, pero que en su caso no se hallaban inhabilitados porque eran docentes y, además, en esa condición no cumplieron funciones que implicaran el ejercicio de autoridad en ninguna de las modalidades previstas en la norma. Que redundando en razones resultaba necesario precisar que el Concejal Arturo Botero Palomo se hallaba vinculado a la administración en el sector de la educación por virtud de un nombramiento efectuado por la Nación - Ministerio de Educación y laboraba en el Colegio “San José” en el municipio de Alcalá (Valle del Cauca). Que el hecho de ser servidores públicos en nada les limitaba su derecho a elegir y ser elegidos por lo que era perfectamente posible que aspiraran al Concejo y su elección, por esa razón, no resultaba afectada en su legalidad. Advirtieron que en otros períodos ostentaron la condición de concejales siendo docentes, pero que en esas ocasiones renunciaron a los honorarios que les correspondían con lo que enervaron cualquier incompatibilidad.

3. Los alegatos en la primera instancia 1º.- Los demandantes se abstuvieron de alegar de conclusión. 2º.- El demandado Arturo Botero Palomo, en oportunidad legal, alegó de conclusión.

Solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, de una parte, porque la inhabilidad alegada “[h]aber desempeñado cargos públicos que comportaran el

ejercicio de autoridad civil, política o administrativa” no se configuraba en cuanto ésta sólo era predicable de destinos oficiales diferentes al docente cuando se cumplían las funciones inherentes al mismo y, porque, las demás circunstancias que se aducían como irregularidades, es decir, la violación a la prohibición de participar en actividades proselitistas no se erigían en causales de nulidad, tal como lo entendía el mismo demandante.

4. El concepto del Ministerio Público de la primera instancia El Procurador Diecinueve Judicial de Santiago de Cali, en concepto de 19 de mayo de 2008, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda.

En su criterio los demandados no se hallaban inhabilitados para inscribirse y ser elegidos como concejales del municipio de Cartago (Valle del Cauca) porque si bien para la fecha de la elección ostentaban el cargo público de docentes, el primero, es decir, César Tulio Rivera Ospina, como profesor nacional, al servicio del Colegio Nacional Académico de Cartago, y el segundo, o sea, Arturo Botero Palomo, como maestro nacional, al servicio del Colegio San José en el municipio Alcalá, no desempeñaron funciones diferentes a la docencia.

6. La Sentencia Apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 4 de junio de 2008, apoyándose en la sentencia de 8 de mayo de 2008, en la que él mismo decidió las súplicas de la demanda en un proceso sustancialmente igual al de la referencia, negó las pretensiones.

Dijo; Que la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de

2000, además de considerar el hecho de que el demandado tuviera la condición de servidor público durante los doce (12) meses anteriores a la elección tenía en cuenta la naturaleza y alcance de las funciones que desempeñaba pues debían comportar autoridad civil, política o administrativa. Que la autoridad civil era la capacidad legal y reglamentaria que ostentaba un empleado oficial para: i) Ejercer el poder público en función del mando para una finalidad prevista en la Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con la facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza, ii) Nombrar y remover libremente los empleos de su dependencia, por sí o por delegación, iii). Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones, por lo que comportaba la administrativa y la política. Que la administrativa, no definida por la Ley, era, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ‘aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración [en sus diferentes órdenes] o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad…’. Y que en la medida en que los demandados no ostentaban ninguna de las atribuciones descritas, el hecho de que fueran docentes no los inhabilitó para ser elegidos por lo que las súplicas no tenían vocación de prosperidad.

6. La apelación Los demandantes presentaron recurso de apelación. Solicitaron que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dictara otra que accediera a las

pretensiones. Sostuvieron que la sentencia de primera instancia no se había ocupado de todas las alegaciones de la demanda, en especial de aquella que hacía relación al hecho de que los demandados se hallaban inhabilitados para ser elegidos concejales del municipio de Cartago (Valle del Cauca) porque al momento de inscribirse y de ser elegidos se hallaban vinculados laboralmente en un empleo público docente y prestaban sus servicios en los establecimientos educativos denominados “Académico de Cartago” y “San José” de Alcalá cuando el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, preveía: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…]

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público…” Tampoco de los cargos que daban cuenta de que los demandados habían incurrido en violación al régimen de incompatibilidades en cuanto, conforme el contenido normativo de los artículos 45 y 48 de la Ley 617 de 2000, no podían “[1] aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como [trabajadores oficiales]” y en la medida que la profesión docente comportaba el vínculo laboral de carácter legal y reglamentario los demandados se hallaban incursos en inhabilidad e incompatibilidad que impedía su inscripción y elección como Concejales, lo que además los hacía merecedores a la pérdida de investidura.

7. El concepto del Ministerio Público de la segunda instancia La Procuradora Séptima Delegada ante esta Sección solicitó la confirmación de la

sentencia de primer grado. Precisó que en su concepto no se iba a ocupar de los cargos de violación de los artículos 45 de la Ley 136 de 1994, 40 – 2 y 48 de la Ley 617 de 2000 en la medida en que no fueron parte de las alegaciones de la demanda y respecto de su eventual violación los demandados no pudieron ejercer el derecho de contradicción. Sobre el fondo del asunto consideró que el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, era suficientemente claro en cuanto establecía que la imposibilidad de que una persona que se hubiera desempeñado como servidor público para inscribirse y ser elegido como concejal distrital y/o municipal sólo se verificaba cuando además de haber desempeñado un destino público, por razón del mismo había ejercido autoridad civil, política o administrativa sin que pudiera escindirse el ejercicio del cargo y del de la autoridad. Que las inhabilidades, como lo había sostenido la H. Corte Constitucional eran circunstancias creadas por la Constitución y la Ley que impedían o imposibilitaban el acceso o ejercicio a determinados cargos y en la medida en que comportaban una limitación al derecho a elegir y ser elegido debían interpretarse de manera restrictiva por lo que el operador jurídico debía atenerse al tenor literal de las normas que las establecían sin que pudiera hacer alguna clase de analogía. Y si bien en el expediente se hallaba probado que los demandados ocuparon empleos docentes en el municipio de Cartago (Valle del Cauca) no estaba

demostrado que por razón del cargo hubieran ejercido autoridad administrativa pues el ejercicio de las funciones del cargo docente no implicaba el de autoridad administrativa. Igualmente aseveró que la eventual violación de los artículos 48 [39] de la Ley 734 de 2002 y 38 [2] de la Ley 996 de 2005 no podía erigirse en causal de anulación del acto contentivo de la elección pues el proceso electoral no tenía la dinámica de un proceso disciplinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia y oportunidad Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

El recurso se interpuso dentro de la oportunidad señalada en el artículo 250 del Decreto Ley 01 de 1984, tal como lo advirtió la H. Consejera Sustanciadora en el auto de 21 de julio de 2008. Se emite este fallo con ponencia del Magistrado que sigue en turno, en razón de que no fue aprobado el proyecto presentado por la Magistrada Sustanciadora en la Sala realizada el 4 de diciembre de 2008.

2. El asunto objeto de controversia 1º.- Los demandantes inconformes con la decisión de primera instancia, insisten en las peticiones formuladas en la demanda, de que se declare que los señores Arturo Botero Palomo y Cesar Tulio Rivera Ospina estaban inhabilitados para inscribirse y ser elegidos como concejales del municipio de Cartago (Valle del Cauca) en las elecciones de 28 de octubre de 2007, de acuerdo con lo previsto en

el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 e igualmente porque incurrieron en la violación de los artículos 6º, 127 y 209 de la Constitución Política y 43 [39] de la Ley 734 de 2000 y 38 de la Ley 996 de 2005, y como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad parcial del Acta de Escrutinio expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Cartago (Valle del Cauca) en cuanto declaró la elección de los citados ciudadanos como Concejales de ese municipio para el período 2008-2011, y se ordene la cancelación de la respectiva credencial expedida a su favor. Los cargos de la demanda se pueden agrupar así: Violación del contenido normativo del numeral 2º del artículo 43 de la Ley 134 de 1994, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, concordante con el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto se computaron votos por unas personas que no cumplían los requisitos legales para ser elegidas, pues se hallaban inhabilitadas para inscribirse y ser elegidos concejales porque durante los doce (12) meses anteriores a la elección desempeñaron un cargo público, fueron docentes en el municipio de Cartago (Valle del Cauca). Violación de los artículos 6º, 127 y 209 de la Constitución Política, 48 [39] de la Ley 734 de 2000 y 38 de la Ley 996 de 2005, porque los demandados faltaron a su deber de respetar la Constitución y la ley, las que les prohibían participar en las

actividades proselitistas en las que participaron para ser elegidos. Violación de los conceptos emitidos dentro de los radicados 3047, 2855 y 3036 de 2006, del Consejo Nacional Electoral, en cuanto se inscribieron siendo funcionarios públicos - docentes – no obstante que según tales conceptos antes de inscribirse debieron renunciar a sus empleos.

3. Cuestión Previa.

Los impugnantes en el escrito de apelación adujeron que el acto electoral demandado además violó las normas contenidas en los artículos 46 [i] del Decreto Ley 2277 de 1979, 55 [2] de la Ley 136 de 1994 y 45 y 48 [1] de la Ley 617 de 2000; independiente de que algunas de éstas disposiciones no se hallaran vigentes para la fecha en que se expidió el acto demandado, la Sala se abstendrá de pronunciarse acerca de su violación porque constituyen nuevos argumentos de los que la parte demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse.

4. Análisis de la impugnación 4.1. La inhabilidad alegada, está prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos: ARTICULO 43. INHABILIDADES. (Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000) No podrá ser inscrito como candidato ni elegido

concejal municipal o distrital: “[…] “2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo

municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. “…” El referido defecto se estructura cuando confluyen tres (3) elementos, a saber: a) Que la persona que aspira a ser concejal o haya sido elegida como tal, haya tenido un vínculo laboral, legal y reglamentario, con la administración pública dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; b) Que en condición de servidor público haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, y c) Que tanto el ejercicio de esa autoridad como la elección tengan lugar en el respectivo municipio o distrito. En el caso concreto, la inhabilidad alegada no fue debidamente acreditada porque si bien se alegó y se probó que los demandados habían ocupado cargos públicoseran docentes -, no se adujo ni se probó que el ejercicio de las funciones del empleo comportara el de autoridad civil, política y/o administrativa, tampoco que ésta se hubiera ejercido respecto de los 2 demandados en el municipio de Cartago (Valle del Cauca). En efecto, en la demanda se esgrimió que los Concejales Arturo Botero Palomo y César Tulio Rivera, desempeñaron cargos docentes en el municipio de Cartago (Valle del Cauca) y que para los doce (12) meses anteriores al 28 de octubre de 2008, fecha de su elección, se hallaban vinculados al servicio público y laboraban en el municipio. Pero esa circunstancia sólo se probó respecto del segundo de los demandados

pues respecto del señor Botero Palomo quedó establecido que laboraba en el municipio de Alcalá (Valle del Cauca)1. 1 Según certificado expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, el 5 de febrero de 2008, que hace parte de la hoja de vida remitida por esa dependencia por razón del auto de pruebas, el señor Arturo Botero Palomo, se halla vinculado al servicio docente por virtud de nombramiento efectuado por la Nación y labora en la Institución Educativa “San José” ubicada en el municipio de Alcalá – Valle del Cauca (fl. 183). Entonces el examen de la inhabilidad respecto del señor Botero Palomo sólo podía llegar hasta este estadio y en tal virtud, es plausible aseverar que la inhabilidad endilgada, en lo que a éste corresponde no se probó. Ahora en cuanto corresponde al demandado César Tulio Rivera Ospina y no obstante que respecto de éste se alegó y se probó que ocupó un cargo público docente en el municipio de Cartago (Valle del Cauca)2, la inhabilidad alegada tampoco se configuró porque como se precisó no se adujo ni se comprobó que el ejercicio de la docencia hubiera comportado el de autoridad civil, política o administrativa, asunto que le correspondía a la parte demandante, a quien conforme la Ley le atañe “[p]robar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que […] persigue[n]”3. De hecho los mismos demandantes en su escrito inicial, el que por esta razón resulta contradictorio, adujeron: “[e]s fácil advertir, en principio, que las funciones

atribuidas por la Ley al docente considerado estrictamente como tal, no conllevan la potestad o ejercicio de autoridad en ninguna de sus modalidades, ra