CE-SECCION QUINTA-76001-23-31-000-2009-00457-01_20090618-2009

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Confirmada la decisión en tanto no se evidencia la manifiesta infracción [L]a prosperidad de la medida depende de un criterio que debe emerger claro del proceso comparativo entre las normas invocadas por el actor y el acto acusado, como es la “manifiesta infracción” de alguna de esas normas jurídicas. (…). Pues bien, tomando en cuenta lo requerido por el legislador extraordinario para la procedencia de la medida, así como lo discurrido en precedencia, y tras valorar los argumentos del petente y las copias aducidas con la solicitud, encuentra la Sala que la suspensión provisional no es de recibo. (…). En lo relativo a la supuesta violación de los artículos 28.2, 172, 173, 175, 176.5 y parágrafo único del Acuerdo 012 del 10 de junio de 2008 expedido por el concejo municipal de Candelaria (Reglamento Interno), la Sala observa que por tratarse de una norma jurídica de alcance local la parte interesada tenía la carga de aportarla “al proceso en copia auténtica”, pero examinado el documento respectivo se establece que se adujo en copia informal. (…). En cuanto a la supuesta violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 porque no se hizo la convocatoria ni la publicidad con 3 días de antelación, no es claro para la Sala que la violación denunciada surja en grado manifiesto, ya que si bien la norma establece que la elección del personero se hará “previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación”, no puede

desconocerse que según el acto acusado el concejo municipal de Candelaria eligió a la demandada en interinidad “por el tiempo que dure la convocatoria para nombrar personero de propiedad” , lo cual le da un matiz especial a la situación. (…). [D]eterminar si la elección de personero debe llevarse a cabo mediante un acuerdo y no de la forma como se hizo en este caso, requiere de una valoración de normas constitucionales y legales que reviste cierto grado de complejidad, que desde luego supera con creces la labor comparativa prevista en el artículo 152 del C de P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00457-01

Actor: EDILBERTO PERALTA BORJA Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CANDELARIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el auto signado el 21 de abril de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.

El Auto Apelado La decisión de negar la suspensión provisional impetrada la asumió el Tribunal aquo tras afirmar que luego de cotejar las normas citadas como infringidas y el acto

acusado “no aparece clara la manifiesta infracción de dichas disposiciones legales”, como tampoco si está prohibida la designación de personero interino y si para dicho caso deban aplicarse las normas legales y reglamentarias dirigidas a regular la designación para el resto del período. Por lo mismo, es necesario hacer un examen de fondo que no es de recibo en el contexto de esta medida cautelar. El Recurso de Apelación Por su parte, el apoderado designado por el actor insiste en sus planteamientos iniciales, pero agrega que se desatiende el deber funcional inmerso en las normas por él indicadas, puesto que ante la falta absoluta del personero solamente puede designarse para el resto del período, sin que ello pueda mutarse en una designación provisional. Informa igualmente que en la actualidad se cuenta con dos personeros municipales y que ello afecta el erario local, y pide que la confrontación también se realice de cara a las disposiciones del Reglamento Interno del Concejo. Consideraciones de la Sala El ciudadano EDILBERTO PERALTA BORJA presentó demanda de nulidad electoral en contra del acto de designación de GLORIA GALLEGO LENIS como Personera del municipio de Candelaria, en interinidad, contenido en el Acta No. 023 de la sesión del 4 de marzo de 2009 del concejo municipal de esa entidad territorial. Expone como fundamentos de su demanda, que igualmente se reproducen para respaldar la petición de suspensión provisional, que esa corporación eligió como personero a ERIK DANIEL MINA TOBAR para el período 2008-2011, la cual fue anulada por esta Sección con sentencia del pasado 5 de febrero de 2009, proferida en el expediente 760012331010200800057-00, a raíz

de lo cual se produjo su falta absoluta; ante dicha circunstancia el concejo municipal no podía designar personero en interinidad, como en efecto lo hizo, violándose con ello los artículos 24, 25, 35, 73, 98, 172 y 176 de la Ley 136 de 1994, así como los artículos 28.2, 172, 173, 175, 176.5 y parágrafo único del Acuerdo 012 del 10 de junio de 2008 expedido por el concejo municipal de Candelaria (Reglamento Interno). Concreta la violación de esas normas en que (i) no hubo convocatoria ni publicidad con 3 días de anticipación a la elección, (ii) la misma debió ser por el resto del período y no de manera temporal, porque la falta era absoluta, (iii) la designación del personero debe surtirse a través de un acuerdo y no mediante acta, (iii) no se surtieron los dos debates que se requieren para la expedición de todo acuerdo, (iv) debieron designarse las comisiones permanentes o en su defecto las comisiones accidentales, y (v) no se incluyó en el orden del día del acta mediante la cual se produjo la elección acusada, el ítem relativo a la aprobación del acta anterior. Ahora, la prosperidad de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos, que el constituyente confió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Art. 238), se rige por los estrictos dictados del artículo 152 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/1989 art. 31), que enseñan: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la

demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” De acuerdo con dicha disposición y sin tratar lo relativo a los aspectos formales señalados en el inciso 1º anterior por no ser relevantes en este caso, reitera la Sala que la prosperidad de la medida depende de un criterio que debe emerger claro del proceso comparativo entre las normas invocadas por el actor y el acto acusado, como es la “manifiesta infracción” de alguna de esas normas jurídicas.

Como lo manifiesto es lo “Descubierto, patente, claro”1, es razonable afirmar que la violación de las disposiciones jurídicas debe apreciarse en forma palmar, ser el resultado de un proceso de análisis que no demande el grado de complejidad y profundidad propios de la sentencia, pues si ello se requiere lo procedente es 1 Así lo define el Diccionario de la Real Academia Española. negar la medida para que el examen de legalidad se desarrolle con la debida extensión al fallar el caso. Permite el legislador extraordinario igualmente, que en la tarea de verificar la violación denunciada con la demanda, el proceso comparativo se surta con la intermediación de “documentos públicos aducidos con la solicitud”, a los cuales solamente se les reconocerá mérito probatorio en la medida que se trate del original porque “se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”2, o de copia auténtica porque sólo en esos casos

“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original”3. Pues bien, tomando en cuenta lo requerido por el legislador extraordinario para la procedencia de la medida, así como lo discurrido en precedencia, y tras valorar los argumentos del petente y las copias aducidas con la solicitud, encuentra la Sala que la suspensión provisional no es de recibo, por lo siguiente: 1.- En lo relativo a la supuesta violación de los artículos 28.2, 172, 173, 175, 176.5 y parágrafo único del Acuerdo 012 del 10 de junio de 2008 expedido por el concejo municipal de Candelaria (Reglamento Interno), la Sala observa que por tratarse de una norma jurídica de alcance local la parte interesada tenía la carga de aportarla “al proceso en copia auténtica”4, pero examinado el documento respectivo se establece que se adujo en copia informal5. Por tal razón, la Sala no puede tomar como parámetro de comparación lo previsto en los respectivos artículos. 2.- En cuanto a la supuesta violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 porque no se hizo la convocatoria ni la publicidad con 3 días de antelación, no es claro para la Sala que la violación denunciada surja en grado manifiesto, ya que si bien la norma establece que la elección del personero se hará “previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación”, no puede desconocerse que según el acto acusado el concejo municipal de Candelaria eligió a la demandada en interinidad “por el tiempo que dure la convocatoria para nombrar personero de propiedad”6, lo

cual le da un matiz especial a la situación, pues debe evaluarse si frente a esa situación administrativa es igualmente aplicable la norma en cuestión, la cual 2 Artículo 252 del C. de P. C., modificado por la Ley 794 de 2003 artículo 26. 3 Artículo 254 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 117. 4 Artículo 188 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 92. 5 Ver folios 11 a 40. 6 Folio 7. parece referirse a la elección que ordinariamente se produce para el período constitucional. 3.- Sostiene el actor que también se violó lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, puesto que al haberse producido la falta absoluta del personero del municipio de Candelaria, por la decisión anulatoria comentada, lo procedente era “realizar una nueva elección, para el período restante”. Tal como se dijo en precedencia, no es evidente que se haya trasgredido tal disposición, puesto que el concejo recurrió a una elección en interinidad, cuya validez de cara a esta disposición demanda un estudio que desde luego supera la mera comparación. 4.- Igualmente afirma el demandante que la elección de personero debió surtirse por medio de un acuerdo y no de un acta como ocurrió, y que para ello debieron darse los debates legalmente requeridos para su aprobación, así como designarse las comisiones permanentes o accidentales. Pues bien, determinar si la elección de personero debe llevarse a cabo mediante un acuerdo y no de la forma como se hizo en este caso, requiere de una valoración de normas constitucionales y legales

que reviste cierto grado de complejidad, que desde luego supera con creces la labor comparativa prevista en el artículo 152 del C de P. C. 5.- Por último, la supuesta omisión en el orden del día del acta que recoge la sesión en que se llevó a cabo la designación en interinidad, sobre la aprobación del acta anterior, no es algo frente a lo cual se pueda decir, sin más, que constituye causal de nulidad. Para poder llegar a tal conclusión debe examinarse lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 136 de 1994, que regula la materia, así como si ello corresponde a un aspecto sustancial de la decisión o no. En fin, es necesario adelantar un estudio que por ahora no puede realizarse. En conclusión, la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en su auto del 21 de abril de 2009, ya que no están dados los supuestos requeridos para decretar la suspensión provisional del acto demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: 1.-) CONFIRMAR el numeral 2º de la parte resolutiva del auto calendado el veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009), por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó la suspensión provisional solicitada. 2.-) En firme este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

MAURICIO TORRES CUERVO Aclara Voto ELECCIÓN DE PERSONERO – Independiente de si fue en interinidad o en provisionalidad, debe hacerse la convocatoria en los términos de ley La Ley 136 de 1994, en sus artículos, 35 señala que la elección de funcionarios por parte del concejo requiere “previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación” como lo reitera la jurisprudencia de esta Sala. El tenor de la norma no ofrece dudas, es así como, en varias decisiones se ha suspendido elecciones cumplidas por los concejos municipales cuando no hacen la convocatoria con tres días de anticipación. En este caso dice la providencia que la elección fue en interinidad mientras se tramita la convocatoria y elección del titular razón que impide estudiar y declarar la suspensión provisional. Si bien es cierto que la elección fue en provisionalidad, estimo que el problema no es de tal complejidad porque nada se opone a que la elección, así sea en interinidad o provisionalidad, puede y debe hacerse la convocatoria 3 días antes precisamente para evitar manejos y sorpresas de la mesa directiva frente a los concejales; convocatoria que suele ser regla general cuando se trata de elección de funcionarios o empleados por parte de corporaciones de cualquier naturaleza y orden.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00457-01

Actor: EDILBERTO PERALTA BORJA

Demandado: PERSONAL DEL MUNICIPIO DE LA CANDELARIA

Electoral. Me permito exponer las razones de orden jurídico que me llevan a aclarar el voto del auto de la referencia. La Ley 136 de 1994, en sus artículos, 35 señala que la elección de funcionarios por parte del concejo requiere “previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación” como lo reitera la jurisprudencia de esta Sala. El tenor de la norma no ofrece dudas, es así como, en varias decisiones se ha suspendido elecciones cumplidas por los concejos municipales cuando no hacen la convocatoria con tres días de anticipación. En este caso dice la providencia que la elección fue en interinidad mientras se tramita la convocatoria y elección del titular razón que impide estudiar y declarar la suspensión provisional. Si bien es cierto que la elección fue en provisionalidad, estimo que el problema no es de tal complejidad porque nada se opone a que la elección, así sea en interinidad o provisionalidad, puede y debe hacerse la convocatoria 3 días antes precisamente para evitar manejos y sorpresas de la mesa directiva frente a los concejales; convocatoria que suele ser regla general cuando se trata de elección de funcionarios o empleados por parte de corporaciones de cualquier naturaleza y orden. En estos términos dejo sentada mi posición frente a la decisión adoptada por la Sala. Cordialmente,

MAURICIO TORRES CUERVO

Consejero de Estado