CE-SECCION QUINTA-76001-23-33-000-2016-00233-01_20170518-2017

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad y tramite / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – No cumplen con exigencias normativas Para el decreto de pruebas en la segunda instancia en los procesos electorales se deberá presentar petición dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso so pena de proceder a su rechazo inmediato. Así mismo, se deberá constatar la configuración de algunos de los supuestos normativos citados en precedencia a efectos de determinar su procedencia (…) Para la Sala los planteamientos expuestos por el recurrente solo se refieren a la temporalidad en que tuvo conocimiento de los verdaderos estatutos de la Fundación que presuntamente fueron alterados, sin que se haya encontrado que el impugnante haya soportado fáctica y probatoriamente en el recurso que su situación se enmarca en la causal 4 referida a “…pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”, circunstancia que torna inviable su estudio por esta corporación (…)Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estima que la negativa a decretar las pruebas reclamadas en el trámite del recurso de apelación presentado por el señor César Hernando Rodríguez Ramos, en su condición de demandante, se encuentra ajustada a derecho por no cumplir las exigencias normativas previstas en los numerales 3 y 4 del inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia no prospera el recurso de súplica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 212 INCISO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00233-01

Actor: CÉSAR HERNANDO RODRÍGUEZ RAMOS

Demandado: JUAN CARLOS ECHEVERRI RODRÍGUEZ - PERSONERO MUNICIPAL DE JAMUNDÍ (VALLE DEL CAUCA) Asunto: Nulidad electoral - Auto que resuelve recurso de súplica contra auto que rechazó el decreto de unas pruebas.

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por el señor César Hernando Rodríguez Ramos, en calidad de demandante, contra la decisión adoptada en auto del 6 de abril de 2017 por medio de la cual la magistrada ponente negó el decreto de pruebas en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 22 de febrero de 20161 el señor César Hernando Rodríguez Ramos presentó demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó se declare la nulidad del acto de elección del señor Juan Carlos Echeverry Rodríguez como personero del municipio de Jamundí (Valle del Cauca) para el período 2016 – 2020. 1.1 Pretensiones de la demanda 1.1.1. Solicitó que se declare la nulidad del convenio de asociación y colaboración

No. 001 de 6 de diciembre de 2015, “Por medio del cual se asesora y coordina profesionalmente de forma planificada a la mesa directiva del concejo municipal de Jamundí – Valle del Cauca, en las etapas del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal” suscrito entre el concejo municipal de Jamundí y la Fundación Educativa Contable y Tributaria CECCOT. 1.1.2 La nulidad de la Resolución No. 042 de 10 de diciembre de 2015 “Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Jamundí – Valle del Cauca” expedida por la mesa directiva del concejo municipal. 1.1.3 La nulidad de la Resolución No. 002 de 8 de enero de 2016 “Por medio de la cual se conforma la lista de elegibles del concurso público y abierto de méritos…” proferida por la mesa directiva del concejo municipal. 1.1.4 La nulidad del Acta No. 005 de 9 de enero de 2016 correspondiente a la sesión del concejo municipal, en la cual se nombró al personero municipal de Jamundí, conforme con lo dispuesto en la Resolución No. 002 de 2016. 1.1.5 La nulidad de la expresión “siempre y cuando estas últimas tengan dentro de su estructura académica la facultad de derecho” incluida en el Acuerdo No. 006 de 12 de noviembre de 2015 “Por medio del cual se aplica el procedimiento correspondiente al marco legal para la elección del Personero Municipal de Jamundí y se faculta a la Junta Directiva para su reglamentación” proferida por el

concejo municipal. 1.2. Hechos 1.2.1 Argumentó el actor que el concurso para personero municipal de Jamundí fue reglamentado por el Acuerdo No. 006 de 12 de noviembre de 2015, el convenio de asociación y colaboración No. 001 del 6 de diciembre de 2015, la Resolución No. 042 del 10 de diciembre de 2015, la Resolución No. 002 del 8 de enero de 2016 y el Acta No. 005 del 9 de enero de 2016. 1 Folios 89 a 111 del cuaderno No. 1 1.2.2 Explicó que con la expedición del Acuerdo No. 06 del 12 de noviembre de 2015 el concejo municipal excedió su potestad reglamentaria dado que limitó la participación en el proceso de elección a aquellas entidades de educación superior que tengan facultad de derecho en su estructura institucional, contrariando el inciso 2 del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 1.2.3 Así mismo, argumentó que por el convenio de asociación y colaboración No. 001 del 6 de diciembre de 2015, se contrató a la Fundación Educativa Contable y Tributaria, con el propósito de adelantar el concurso público de méritos para la selección del personero municipal de Jamundí, institución que no ostenta la naturaleza de organismo especializado técnico e independiente de la administración pública, incumpliendo lo previsto en el artículo 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015 1.2.4 En virtud de lo expuesto afirmó que el proceso se encuentra viciado pues el

concurso público y abierto de méritos se debe realizar a través de universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal, sin que la fundación se enmarque en esas opciones, además de ser una entidad de derecho privado. 1.2.5 Concluye diciendo que la convocatoria no se publicó con 10 días de anticipación a la fecha de inscripción conforme lo previsto en el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015.

2. Actuaciones procesales relevantes 2.1 De la admisión de la demanda y medida cautelar Por medio de auto del 25 de febrero de 20162, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda presentada por el señor César Hernando Rodríguez Ramos, contra el acto que declaró la elección del señor Juan Carlos Echeverry Rodríguez como personero del municipio de Jamundí (Valle del Cauca) para el período 2016 – 2020 y denegó la medida cautelar al considerar que el vicio de nulidad que alega el demandante no se evidencia o se advierte de la confrontación de los actos acusados con el material probatorio allegado con la demanda. 2.2 De la sentencia de primera instancia La controversia planteada en el libelo introductorio fue decidida mediante sentencia proferida el 31 de enero de 20173, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se resolvió, entre otras cosas, negar las pretensiones de la demanda al no encontrarse acreditados los vicios de falsa motivación y expedición irregular invocados.

2 Folios 114 a 119 del cuaderno No. 1.

3 Folios 412 a 441 del cuaderno No. 1A Esta decisión fue objeto de impugnación mediante recurso presentado por el demandante en memorial del 10 de febrero 20174, en el que adicional a exponer los argumentos de oposición solicitó que en el término de ejecutoria se decreten unas pruebas documentales, consistentes en oficiar a la Gobernación del Valle del Cauca y a su Secretaria Departamental de Educación , con el fin de establecer si la Fundación CECCOT es una institución de educación no formal, si tiene licencia de funcionamiento y si puede realizar procesos de selección. Adicionalmente oficiar a la Secretaria Municipal de Educación de Tuluá, para indagar si la Fundación CECCOT tiene licencia de funcionamiento en ese municipio. De la misma manera solicitar concepto a la entidad Amrop Top Management sobre qué es una empresa especializada en procesos de selección, cómo se mide la trayectoria de una empresa de esta categoría y las características de los profesionales que allí laboran, entre otros. 2.3 De la decisión objeto del recurso de súplica Remitido el expediente a esta Corporación, por auto del 15 de marzo de 20175, la magistrada ponente (E) admitió el recurso de apelación y ordenó correr los traslados previstos en el artículo 293 de la Ley 1437 de 2011. Durante el término de ejecutoria de este auto el demandante presentó el 19 de marzo de esta anualidad6, escrito contentivo de los argumentos que sustentan el pedimento del decreto de pruebas en segunda instancia, invocando como fundamento normativo los numerales 3 y 4 del artículo 212 ibídem.

Posteriormente, mediante auto de 6 de abril de 20177, la magistrada conductora del proceso, denegó el decreto de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación, al encontrar que las condiciones fácticas no se enmarcan dentro de las causales previstas en el artículo 212 de este mismo precepto normativo. 2.4 Del recurso de súplica Respecto de esta determinación de rechazo de las pruebas solicitadas en la segunda instancia, mediante correo electrónico recibido en esta Corporación el 10 de abril de 20178, el demandante interpuso recurso de “reposición y en subsidio apelación”9 en el que solicitó reconsiderar la decisión impugnada. Argumentó que la petición de pruebas en segunda instancia tiene como fundamento legal lo previsto en el artículo 212.4 de la ley 1437 de 2011, norma que prevé el decreto de aquellas pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Expone que la Fundación CECCOT entregó una prueba falsa antes de radicar la demanda electoral y por eso incurrió en error al plasmar unos fundamentos de hecho y de 4 Folios 448 al 466 del cuaderno No. 1A 5 Folios 473 al 474 del Cuaderno No. 3 6 Folios 484 a 486 del Cuaderno No. 3 7 Folios 503 al 507 del Cuaderno No. 3 8 Folios 517 del Cuaderno No. 3 9 En vista que respecto de esta decisión no procede el recurso de reposición ni de apelación, en aplicación del artículo 318 de la Ley 1564 de 2012 el despacho ponente autorizó el trámite como recurso de súplica.

derecho y una solicitud de pruebas que no correspondían a la realidad, en tal virtud sustentó la procedencia del decreto de los medios probatorios que ahora se reclaman.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: En los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con el Reglamento Interno del Consejo de Estado, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto por el señor César Hernando Rodríguez Ramos, contra la decisión adoptada mediante auto del 6 de abril de 2017 por medio de la cual la magistrada ponente (E) negó el decreto de pruebas en segunda instancia solicitadas por el demandante10.

2. Problema jurídico El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar el auto de 6 de abril de 2017 que negó el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por señor César Hernando Rodríguez Ramos, por ajustarse o no dicha decisión a los preceptos legales que rigen este medio de control.

Por razones de orden metodológico, para resolver el problema jurídico planteado, se estudiará: (i) oportunidades probatorias previstas en la segunda instancia del proceso electoral ii) de la petición, argumentos y pruebas presentados por el recurrente en la solicitud de decreto de pruebas y, iii) de los argumentos del recurso presentado por el demandante.

3. Del caso en concreto 3.1 Oportunidades probatorias previstas en segunda instancia del proceso electoral Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el trámite de la

segunda instancia en los procesos electorales se encontraba regido por el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, precepto normativo que no preveía la práctica de pruebas en esta etapa, sino que solo facultaba a las partes para presentar alegatos de conclusión11. Posteriormente, en sentencia del 17 de octubre de 2013 la Sala Electoral concluyó que era viable aplicar en el proceso electoral, la norma que sobre pruebas en segunda instancia contemplaba el derogado CCA12 10 Al tratarse de un recurso de súplica en atención al articulo 125 del CPACA, la decision deberá ser tomada con exclusión del Magistrado que profirió el auto suplicado, teniendo en cuenta la composición de la Sala Electoral del Consejo de Estado, para su aprobación solo se requieren dos votos a favor. 11 Sobre el particular ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 17 de abril de 2013. C.P. Susana Buitrago Valencia. Rad No. 66001-23-31-000-2012-00011-01. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación 19001-33-31-0062011-00442-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ya en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se ha conservado la postura que es posible aplicar a los procesos electorales la norma del proceso ordinario, contemplado el artículo 212 ibídem referido al decreto de pruebas en segunda instancia, de forma que solo se podrán decretar y valorar elementos probatorios que se enmarquen en los eventos allí previstos13. Este precepto normativo dispuso que la oportunidad procesal para solicitar el decreto de pruebas respecto de la

segunda instancia era el “término de ejecutoria del auto que admite el recurso”, según reza su inciso quinto. Por otra parte, en relación con los casos respecto de los cuales se torna procedente su decreto, este artículo prevé: En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4 Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5 Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. De lo anterior se concluye, que para el decreto de pruebas en la segunda instancia

en los procesos electorales se deberá presentar petición dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso so pena de proceder a su rechazo inmediato. Así mismo, se deberá constatar la configuración de algunos de los 13 Ver Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de julio de 2016, radicación Nº 54000-23-23-0002015-00509-01 CP. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 22 de julio de 2016, radicación Nº 730001-23-33-000-2015-00806-01 CP. Alberto Yepes Barreiro, y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 24 de noviembre de 2016 rad, 76001-23-33-000-2015-01577-02. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. supuestos normativos citados en precedencia a efectos de determinar su procedencia. 3.2 De la petición, argumentos y pruebas presentados por el recurrente en la solicitud de decreto de pruebas. Una vez proferida la sentencia de primera instancia por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda14 el accionante interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión15. En tal virtud esta corporación, mediante auto del 15 de marzo de 201716 resolvió admitir la impugnación, providencia que fue notificada por estado del 17 de marzo de la presente anualidad17. Durante el término de ejecutoría18 el demandante presentó la solicitud de pruebas ante la segunda instancia relatando que por oficio No. 0320-25-194578 de 21 de

abril de 2016 la Gobernación del Valle del Cauca le hizo entrega del acta de constitución de la Fundación CECCOT, documentos que tenían alteración de contenido con aquellos remitidos al Juzgado Tercero (3°) de Familia dentro de una acción de tutela que allí cursaba. Explicó que en virtud de lo anterior presentó reforma a la demanda, incidente de nulidad y tacha de falsedad advirtiendo dicha conducta en la primera instancia, peticiones que no tuvieron vocación de prosperidad. Por tal razón invoca las causales 3. “Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos” y 4. “Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”, del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 a efectos que se proceda al decreto de las pruebas documentales solicitadas. Por auto de 6 de abril de 2017 la Consejera Ponente (E) Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez decidió negar el decreto de pruebas al considerar que no se presentó una circunstancia sobreviniente pues se trata de documentos e información que existe con anterioridad a la presentación de la demanda. El hecho de que estos documentos e información fueran de conocimiento del demandante con posterioridad a la etapa pertinente para solicitar las pruebas, no lo enmarca en las previsiones del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, lo que justifica una decisión denegatoria.

Frente a esta decisión el demandante presentó escrito de oposición19 en el que argumentó que el a quo resolvió lo relacionado con la causal estipulada en el numeral 3 del inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la referida a medios probatorios que acreditan hechos acaecidos después de transcurrida la 14 Folios 412 al 441 del Cuaderno No. 1A 15 Folios 448 al 466 del Cuaderno No. 1A 16 Folio 473 del cuaderno No. 3 17 Folio 474 del cuaderno No. 3 18 El término de ejecutoria corresponde a los días a 21, 22 y 23 de marzo de 2017 y el escrito fue enviado por correo electrónico el 19 de marzo de 2017 e incorporado al proceso el 21 de ese mismo mes y año. 19 Folio 517 del Cuaderno No. 3 oportunidad para pedir pruebas. Sin embargo, en la providencia impugnada la Consejera Ponente (E) no resolvió lo referente a la causal 4°, es decir, respecto de las pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por obra de la parte contraria. 3.3 De los argumentos del recurso interpuesto por el demandante. El recurrente en el escrito de impugnación expuso que la providencia impugnada solo resolvió los argumentos referidos a la causal prevista en el numeral 3° del inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y no se refirió a la causal 4° de ese mismo precepto normativo, esto es, respecto de las pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por obra de la parte contraria.

La presente petición la fundamenta en que la Fundación CECCOT entregó una prueba falsa antes de radicar la demanda electoral y esta situación originó que la prueba que ahora reclama en segunda instancia no se hubiese solicitado en las oportunidades procesales previstas ante la primera instancia. De estos argumentos el recurrente concluye que los medios probatorios reclamados en el trámite de la alzada no fueron solicitados en las oportunidades procesales previstas en la primera instancia, por cuanto tuvo conocimiento del verdadero contenido de los estatutos de la fundación con posterioridad a la interposición de la demanda. Explica que se enteró de las inconsistencias el 24 de abril de 2016, fecha para cual ya se había presentado la demanda –22 de febrero de 2016– y era imposible reformarla para solicitar nuevas pruebas. Sobre el particular destaca la Sala que revisado el contenido de la solicitud de pruebas en segunda instancia plasmado en el memorial de fecha 19 de marzo de 2017, el apelante invocó como fundamentos normativos de su pedimento los numerales 3° y 4° del inciso 4° del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo los argumentos expuestos los enmarca en la causal que denomina “Hechos acaecidos después de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia por obra de la parte contraria” insistiendo solamente en que la fundación CECCOT lo indujo en error al haber allegado unos documentos falsos a un proceso de tutela que se surtía en el Juzgado Tercero (3) de Familia. Para la Sala los planteamientos expuestos por el recurrente solo se refieren a la temporalidad en que tuvo conocimiento de los verdaderos estatutos de la

Fundación que presuntamente fueron alterados, sin que se haya encontrado que el impugnante haya soportado fáctica y probatoriamente en el recurso que su situación se enmarca en la causal 4 referida a “…pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”, circunstancia que torna inviable su estudio por esta corporación. Por lo anterior, si engracia de discusión se analizara la causal 4° del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 encuentra la Sala que en el plenario no obra prueba de cómo la parte contraria impidió que el demandante hubiera podido solicitar pruebas en las oportunidades procesales previstas en la primera instancia. Si bien afirma el recurrente que se presentó una presunta falsedad ideológica en un documento privado no existe ninguna prueba que demuestre que esta situación sí se concretó y menos aún, existe prueba en el plenario de la relación de causalidad entre esta situación y la alegada actuación de la parte contraria que impidiera al demandante solicitar las pruebas que ahora reclama en el trámite de la alzada. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estima que la negativa a decretar las pruebas reclamadas en el trámite del recurso de apelación presentado por el señor César Hernando Rodríguez Ramos, en su condición de demandante, se encuentra ajustada a derecho por no cumplir las exigencias normativas previstas en los numerales 3 y 4 del inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia no prospera el recurso de súplica.

RESUELVE: PRIMERO.- ESTÍMASE bien negadas las pruebas pedidas por el demandante en

el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho sustanciador, para lo pertinente. TERCERO.- ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado