CE-SECCION QUINTA-76001-23-33-000-2017-00053-01_20171130-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Improcedente /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Competencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Oportunidad Es necesario señalar que la demanda de este medio de control se admitió en los términos en que fue formulada. El magistrado conductor del medio de control en la primera instancia y por auto del 30 de enero de 2017, adoptó tal decisión, luego del reparto de la demanda, sin proceder a requerir la corrección del escrito (…) Debe comenzar la Sala por señalar que la posesión o el acta que la contiene, no es un acto sometido a control judicial por los medios señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La posesión es una diligencia a través de la cual se cumple la solemnidad prevista a los servidores públicos en los términos del artículo 122 Superior, como requisito sine quanon para el ejercicio del cargo en el cual han sido designados, bien por elección, nombramiento o llamamiento (…) De manera que su nulidad no puede ser demandada ni declarada a través del medio de control de nulidad electoral, pues no contiene una decisión de contenido electoral. Es una actuación posterior al acto controlable, en la que el funcionario presta solemne juramento de cumplir y defender la Constitución en el ejercicio de sus funciones (…)Esta Sala considera oportuno que el exhorto se extienda respecto de otros asuntos que también se advirtieron en el curso del proceso que adelantó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que si bien quedaron saneados, al no ser objetados ni recurridos por las partes, es necesario que el conductor de este trámite en primera instancia, asuma los correctivos del caso en aplicación de la ley y en adelante atienda las

disposiciones que en asuntos de similar naturaleza, le ordenan actuar en decisión colectiva (…) En efecto, la competencia para pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto que se cuestione a través del ejercicio del medio de nulidad electoral, es de decisión de la Sala del Tribunal. Tal explicación porque el pronunciamiento de esta medida se la abrogó el ponente y en observancia del artículo 277 del CPACA, esta decisión, se insiste debe adoptarse: i) en el auto que admite la demanda y ii) corresponde a los miembros que integran la correspondiente Sala, cuando la competencia del proceso esté asignada a una corporación colegiada (…) De este modo, de acuerdo con el artículo 180.6 del CPACA, en la audiencia inicial el Juez o Magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto. De manera que esta decisión en el proceso de nulidad electoral corresponde adoptarse en esta etapa inicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., Veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00053-01

Actor: CARLOS ANDRÉS RUIZ SOTO

Demandado: FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES Asunto: ACCIÓN ELECTORAL - SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia denegatoria de pretensiones, proferida el 11 de julio de 2017

por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.- ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor CARLOS ANDRÉS RUIZ SOTO actuando por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad del acto de posesión del señor FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES como Concejal del Municipio de Cali y del formulario E-26CON, en el que se computaron los resultados de las elecciones de 25 de octubre de

2015. En la demanda se planteó como pretensiones de nulidad, las siguientes: “[…] solicito a usted respetuosamente, DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo por medio del cual se declaró la posesión del señor FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES como Concejal del Municipio de Santiago de Cali, el cual consta en el Acta N° 21.2.1.1-166 de la Sesión Plenaria Ordinaria del Concejo Municipal de Santiago de Cali y en el Formulario E-26 CON en la que se computan los resultados de las elecciones de 25 de octubre de 2015 de las listas al concejo municipal, porque se encuentra incurso en doble militancia.

Al tenor (sic) Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, dicho cargo debe ser ocupado por aquellas personas que cumplan con la exigencia que la norma constitucional y legal y esturaría del partido determina. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo de Declaratoria de Elección del concejal FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES, Por el municipio de Santiago de Cali. por el Partido Alianza Verde, para el periodo constitucional 2015 a 2019 (sic), contenido en el Acta General de Escrutinios de votos para

Concejales del Municipio de Santiago de Cali, Comisión Escrutadora Municipal y Departamental, contenido en el Formulario Electoral E-26 AS (sic) quien se posesiono (sic) el 17 de noviembre del año 2016.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, que se ordene la cancelación de la credencial como CONCEJAL del municipio de Santiago de Cali Departamento del Valle, por el PARTIDO ALIANZA VERDE. (sic) expedida al señor FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES.

3. Igualmente como consecuencia de la nulidad, frente a la vacancia absoluta, se le solicite a la autoridad electoral competente que adopte las medidas para su cumplimiento (CCA (sic), art. 176) por aplicación del artículo 261 de la Carta Política, la vacancia tendrá que ser ocupada “por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción sucesivo y descendente”, el cual deberá ser ocupado por mi mandante, señor CARLOS ANDRÉS RUIZ SOTO, ciudadano colombiano mayor de edad, identificado

con la cédula de ciudadanía No. 6.098.745 de Cali, quien obtuvo la Tercera mayor votación dentro de la lista del citado partido al Concejo de Santiago de Cali departamento del Valle.

4. Que se dé aviso de la nulidad del acto electoral al señor Registrador Nacional del Estado Civil, sus Delegados Departamentales, los Registradores Municipales especiales en la ciudad de Santiago de Cali, al señor Ministro del Interior y al señor Alcalde del Municipio de Santiago de Cali y Gobernador del Departamento del Valle para lo pertinente, de acuerdo con la ley.”

2. Hechos

Como fundamentos fácticos de estas pretensiones, el actor aludió a los siguientes: 2.1. El 25 de octubre de 2015 se realizaron las elecciones locales para el Concejo de Cali y una vez finalizados los escrutinios, se declaró, entre otras, la elección del señor Nelson Horacio Carvajal Hernández, como Concejal por el Partido Alianza Verde, según consta en el formulario E-26 CON. 2.2. Esta declaratoria de elección fue demandada por el señor FLOWER ENRIQUE ROJAS quien le seguía en votación al elegido1 con 6.298 votos y en tercer orden, el actor con 4.466 votos. 2.3. Mediante sentencia de 10 de junio de 2016 del Tribunal Administrativo del Valle declaró la nulidad de la elección del señor Carvajal Hernández, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad invocada. Esta decisión fue confirmada por esta Sección según fallo del 27 de octubre de 20162. 2.4. Como consecuencia de la anulación de la aludida elección, el señor FLOWER ENRIQUE ROJAS se posesionó como Concejal del municipio de Cali el 17 de noviembre del año 2016. 2.5. Aseguró el demandante que el señor FLOWER ENRIQUE ROJAS está inhabilitado para ocupar el cargo de Concejal del municipio de Cali, puesto que el candidato incurrió en doble militancia, causal de nulidad de los actos de elección según el numeral 8° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 2.6 Para explicar esta conducta prohibida, relacionó como circunstancias relevantes las siguientes: 1 Como votación se le registraron 6.560 votos

2 Expediente N° 76001-23-33-000-2015-01395-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2.6.1. La Dirección Departamental del Partido Alianza Verde en el Valle del Cauca determinó mediante Circular 004 del 7 de julio de 2015, su decisión de otorgar aval al candidato John Michel Maya Bedoya, aspirante a la Alcaldía de Cali. 2.6.2. Que el candidato John Michel Maya Bedoya se opuso al otorgamiento de aval del señor FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES, porque alegó que se encontraba incurso en la causal de doble militancia. 2.6.3. La Dirección Nacional y la Comisión Nacional de Avales del Partido Alianza Verde, expidió la circular del 29 de septiembre de 2015, “Por medio de la cual el Comité Ejecutivo Nacional del Partido Alianza Verde orienta sobre el comportamiento electoral que deben asumir todas y todos los militantes, las candidatas y candidatos a las elecciones de octubre 25 de 2015”. Entre las medidas adoptadas fueron: “1) Concitar a toda nuestra militancia, a las candidatas y candidatos a fortalecer la participación de nuestro Partido como alternativa a la corrupción, al clientelismo y a las mafias en la política, acompañando y promoviendo nuestras listas Verdes a Concejos y Asambleas, así como respaldando exclusivamente nuestras candidaturas a Alcaldías y Gobernación, o aquellas que el Partido ha co-avalado o decidido acompañar en alianzas con otros partidos. Se reitera la orientación estatutaria y política de “VERDE VOTA VERDE” y 2) Las conductas

contrarias a lo orientado en esta Circular, y según lo preceptuado por la Ley, los Estatutos y las Resoluciones de la Dirección Nacional, serán llevadas ante el Comité de Control Ético y Disciplinario del Partido, sin desmedro de las acciones legales a las que haya lugar atinentes a la inscripción de sus candidaturas o en general en aplicación de las normas electorales, para garantizar que quienes han violado la confianza del Partido y asumido conductas en contra de nuestra normatividad, sean severamente sancionados en su calidad de militantes, así como impedir que ejerzan como candidatas o candidatos o se desempeñen como electos en nombre de nuestro Partido”. 2.6.4. Afirmó que el señor FLOWER ENRIQUE ROJAS, incurrió en doble militancia por las siguientes razones: i) no apoyó la candidatura del señor Maya Bedoya, como candidato único inscrito por el Partido Alianza Verde a la alcaldía de la ciudad de Cali y ii) fue de público conocimiento que durante el periodo de campaña, participó en la candidatura del Partido Social de Unidad NacionalPartido de la U - en cabeza del señor ANGELINO GARZÓN. 2.6.5. Aludió a que si bien para el 5 de octubre de 2015 la Dirección Nacional del Partido Alianza Verde emitió Resolución titulada “Por la cual se relacionan las decisiones de la Comisión Nacional de Avales de dejar en libertad de escoger candidatos a los militantes en algunos departamentos del país”3 y dejó en libertad a sus militantes para votar por los candidatos a la Alcaldía de otros partidos y 3 Alegó que en todo caso, esta decisión es inconstitucional e ilegal.

movimientos políticos, tanto en Cali, como en otros municipios. Aseveró que tal directiva no cobijaba a los candidatos. 2.6.6. Indicó que en un evento llevado a cabo el 10 de agosto de 2015 convocado por el grupo político del Senador Jorge Iván Ospina, se realizó publicidad en la que el señor Angelino Garzón y el señor FLOWER ROJAS se mostraron como fórmula electoral y el aquí demandado, invitó a que el electorado votara por el candidato Garzón y publicaron publicidad con tal propósito. Con el fin de acreditar las razones de su dicho la parte actora relaciona como prueba documental las publicaciones realizadas en redes sociales y que identifica en sus pruebas como anexos4. 2.6.7. El actor relacionó también diversos eventos y publicaciones con los que pretendió demostrar la ocurrencia de la prohibición, así: i) Caminata previa al Diálogo Social de la Comuna 135, ii) evento masivo del Movimiento Podemos Cali, donde dice se oficializó la adhesión del señor Flower Rojas, Jorge Iván Ospina y Podemos Cali, a la candidatura de Angelino Garzón a la Alcaldía de Cali, iii) Tarjeta de invitación de la cuenta de Facebook del señor Flower Rojas6, iv) apoyo del equipo de campaña Flower Rojas en el evento de adhesión a la candidatura de Angelino Garzón7, v) publicaciones de la cuenta de Facebook del señor Flower Rojas en la que se observan personas con camiseta del candidato a la Alcaldía del Partido de la U, Angelino Garzón8 y vi) relacionó otras pruebas que a su juicio,

acreditan la ocurrencia de la doble militancia9. 2.7. Señaló que es el señor FLOWER ENRIQUE TORRES ROJAS quien ostenta la credencial como Concejal del municipio de Cali por el Partido Alianza Verde y que se posesionó el 17 de noviembre del 2016.

3. Normas violadas y concepto de violación El demandante consideró que el acto cuestionado desconoce los artículos 2° y 28 de la Ley 1475 de 2011 y 275.8 de la Ley 1437 de 2011

Como fundamento de la violación de esta normativa explicó que: 4 Anexo 9: https://twitter.com/JovenPodemos/status/630463627733114881?s=03 anexo 10: https://twitter.com/JovenPodemos/status/630900455456030721?s=03 Anexo 11: https://twitter.com/JovenPodemos/status/630900455456030721?s=03 Anexo 12: https://twitter.com/JovenPodemos/status/630900455456030721?s=03 Anexo 13: https://twitter.com/JorgeIvanOspina/media Anexo 14: https://twitter.com/JorgeIvanOspina/media 5 Anexo 15: www.facebook.com/angelinogarzon/photos/9.109136465796012.5183.106541016055557/989616387748011/ ?type=3&theater 6 Ver anexo 16: https://www.facebook.com/1530267257263028/photos/pb.1530267257263028.- 2207520000.1478625939./1624221077867645/?type=3&theater 7 Anexo 17: www.facebook.com/1530267257263028/photos/pb.1530267257263028.- 2207520000.1478625939./1624311927858560/?type=3&theater

8 Anexo 18: www.facebook.com/1530267257263028/photos/pb.1530267257263028.- 2207520000.1478625939./1624507614505658/?type=3&theater 9 Anexos 19 a 52 que relacionó la parte actora. Un Estado Social de Derecho se erige sobre un marco jurídico, democrático, participativo y pluralista. Que para facilitar la participación de todos y materializar la emanación del poder público, la Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 40 que, en principio, todos los ciudadanos pueden elegir y ser elegidos, y para ello también pueden “constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna […]”, derecho que se consideró en el artículo 85 de la Constitución, como de “aplicación inmediata”. Indicó que después de 12 años de la promulgación de la Constitución, se apreciaron las inconsistencias ideológicas de los partidos y la inamovilidad de los caciques electorales, lo que motivó adelantar una reforma constitucional a través del Acto Legislativo 01 de 2003, y con el fin de castigar el transfuguismo, la dispersión electoral se previó la prohibición de la doble militancia10 con diferentes aristas y obligados. Que en el Acto Legislativo 02 de 2015, se propició porque “La selección de los candidatos de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica se hará mediante mecanismos de democracia interna, de conformidad con la ley y los estatutos”. Destacó que el desarrollo legal de la obligación de los partidos y movimientos políticos de seleccionar democráticamente a sus candidatos, la prohibición de la

doble militancia y el deber los partidos y de los candidatos de cumplir la Constitución y la ley so pena de incurrir en faltas sancionables, se encuentra en las Leyes 130 de 1994 y 1475 de 2011, específicamente en su artículo 2811. Adujo que si bien el Acto Legislativo 01 de 2003 introdujo la prohibición de la doble militancia, reiterado en el Acto Legislativo 01 de 2009, se desarrolló legalmente en el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011. Que fue la Corte Constitucional en la sentencia C-490 de 2011 en la que explicó sobre sus destinatarios y las conductas que la constituyen. Adicionalmente, que es el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 la norma que señala que el candidato que incurra en tales conductas será sujeto de revocatoria de su inscripción por parte del Consejo Nacional Electoral. El artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, le suma otra consecuencia, la de la declaratoria de nulidad de la elección, de conformidad con el numeral 8° ibídem.

4. Trámite en primera instancia 10 Ibídem: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica”. (…) “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” 11 “Inscripción de candidatos. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento de las calidades

y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos” La demanda se presentó el 23 de enero de 2017, ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según sello que obra al folio 21 del C. 1 del expediente. Luego de sometida a reparto se le asignó al despacho del magistrado ponente, quien por auto del 30 de enero de 201712 la admitió y resolvió sobre la solicitud de medida cautelar, denegándola. También ordenó las notificaciones al demandado, al Registrador Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público y además que se informara a la comunidad y al Presidente del Concejo Municipal de Cali, de la existencia del proceso. 4.1. Contestaciones a la demanda 4.1.1. Flower Enrique Rojas Torres El demandado acudió a contestar la demanda13 por intermedio de apoderada judicial, quien se opuso a las pretensiones formuladas. En relación con los hechos narrados en la demanda el accionado se refirió en específico a cada una de las pruebas que adujo el actor para demostrar la doble militancia. Dijo que las afirmaciones y el contexto en que se explica la fotografía constituyen una apreciación subjetiva del demandante, que no demuestra la prohibición. Tachó de falsas las fotografías al no tener certeza sobre su autoría. En los mismos términos se refirió a los videos referidos como anexos. Alegó que fueron editados y que no fueron autorizados, lo que constituye una violación al debido proceso.

4.1.2. Registraduría Nacional del Estado Civil Por intermedio de apoderado judicial14 la entidad solicitó su desvinculación y propuso como excepción la de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e indicó que no le es posible manifestarse sobre la legalidad de los actos cuestionados, toda vez que su actuación se limita a fungir como secretarios de las comisiones escrutadoras. 4.1.3. Ministerio Público En su escrito de intervención el Procurador 18 Judicial II Administrativo15 pidió que se decretara el testimonio del Señor John Michel Maya Bedoya y la declaración de parte del señor FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES. 4.2. La audiencia inicial 12 Folios 109 a 111 del C. 1 del expediente. El auto se profirió de ponente 13 Mediante memorial visible a los folios 152 a 202 del expediente. 14 Folios 125 a 141 del expediente. 15 Según escrito visible al folio 122 y 122 vto C.1 del expediente. Mediante auto de 29 de marzo de 201716, se fijó la fecha para celebrar la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el pasado 6 de abril17, en la que el magistrado ponente del Tribunal, resolvió: i) declarar saneado el trámite por no advertir ninguna causal de nulidad y sin ninguna alegada por las partes, ii) no pronunciarse sobre las excepciones previas por cuanto el artículo 283 del CPACA, restringe los aspectos que son objeto de la audiencia inicial. Como fijación del litigio, señaló el conductor del trámite luego de informar sobre los hechos en que estuvieron de acuerdo las partes y aquellos en desacuerdo que

debían resolverse los siguientes interrogantes: i) PRINCIPAL: “Corresponde determinar a esta Corporación si el demandado señor Flower Enrique Rojas Torres, quien resultó elegido (sic) por el Partido Alianza Verde como concejal del Municipio de Cali, en el período constitucional 2016-2019, incurrió en doble militancia de conformidad con el numeral 8° del artículo 275 del CPACA en concordancia con el numeral 8° del artículo 275 de la Ley 1475 de 2011, consistente en apoyar a un candidato a la alcaldía del mismo municipio, avalado por el Partido Social de Unidad Nacional - Partido de la U - movimiento político diferente a aquel por el cual resultó electo. O si tal proceder estaba legalmente autorizado, según dijo la parte demandada.” y ii) ASOCIADO: “¿Están viciadas de nulidad las actas de escrutinio E-26-CON de noviembre 2 de 2015 y N° 2.1.2.1.1-166 del 17 de noviembre de 2016, donde se declaró electo y se posesionó al señor Flower Enrique Rojas Torres, como concejal del Municipio de Santiago de Cali, para el período 2016-2019 al tenor del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011?” De esta fijación quedó registrado que las partes compartían los términos en que se determinó el problema jurídico a resolver y los actos frente a los cuales se ejercía control. Tanto la Registraduría Nacional del Estado Civil como el Ministerio Público no presentaron objeción. También se pronunció sobre la práctica y el decreto de las pruebas pedidas por

las partes demandante y demandada. Decretó la prueba testimonial y el interrogatorio de parte solicitados por el Ministerio Público y de manera oficiosa, ordenó que se le requiriera al Partido Alianza Verde el envío de la Resolución N° 5 de 2015. 4.3. La audiencia de pruebas El 12 de mayo de 2017, fecha previamente fijada para el efecto, se instaló la diligencia. En su desarrollo: i) se saneó el proceso, ii) se enlistó la documental incorporada como prueba, iii) se recibió la declaración de parte del señor FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES y el testigo Brayan Steven Hurtado Salazar y iv) se volvió a citar a los declarantes que no concurrieron a la audiencia. 16 Folio 239 del C.1 del expediente. 17 El acta se aprecia a los folios 250 a 257 del C. 1 del expediente, y la grabación en cd al folio 258. Reanudada la audiencia el 19 de mayo del año en curso, se tomaron las declaraciones decretadas y pendientes de práctica18. Con fundamento en el artículo 181 del CPACA el ponente dispuso que la presentación de las alegaciones se hiciera por escrito. 4.4. Las alegaciones de fondo 4.4.1. La parte actora insistió que debía acceder a las pretensiones de la demanda. Destacó que las pruebas que aportó a la demanda y que se tuvieron como tales en la audiencia inicial se incorporación en la audiencia de pruebas sin que se presentara ninguna objeción. Se fundó en las declaraciones rendidas en el proceso para señalar que: i) no hubo

homonimia en redes sociales, ii) que se probó la doble militancia, pues a pesar de que el demandado contestó en su interrogatorio que no participó en la campaña de Angelino Garzón, como se explican las fotografías en las que aparecen juntos y no se advierte ninguna en compañía del candidato del partido que lo avaló y iii) que la determinación del partido en dejar en libertad a sus militantes es inconstitucional y va en contra de los estatutos. 4.4.2. La parte demandada, insistió en los argumentos iniciales19 que le sirvieron de sustento para responder a la demanda formulada en su contra.

Destacó que: i) como candidato al Concejo de Cali no apoyó ni realizó actividades proselitistas, ni generó publicidad alguna manifestando respaldo a un candidato distinto al avalado por su respectiva organización política, ii) que no se demostró quienes eran los autores o dueños de las imágenes compartidas a través de la red Twitter y del Fan Page de “Podemos Cali”, iii) que las 41 fotografías que aportó el demandante carecen de la aptitud necesaria para acreditar los hechos y la conducta prohibida alegada y iv) finalmente señaló que desde el 22 de julio de 2015 mediante Acta N° 008 la Comisión Nacional de Avales del Partido Alianza Verde dio libertad a todos los integrantes y militantes del Partido en la ciudad de Cali para apoyar la candidatura del señor Angelino Garzón. 4.5. Concepto del Ministerio Público El representante de la Procuraduría General de la Nación pidió que se accediera a la nulidad deprecada. Luego de traer a colación pronunciamientos judiciales en

torno a la prohibición de la doble militancia consideró que está “corroborado con los elementos probatorios debidamente controvertidos que el señor ROJAS participó de varias concentraciones políticas y hasta de caminatas por la ciudad, es más, en una de las cuales se grabó con su participación una serie de arengas de apoyo para el candidato a la alcaldía de Cali por el partido de la U”. 18 Folios 371 a 374 del C. 1 del expediente 19 Mediante memorial visible a los folios 394 a 405 del C. 1 del expediente.

5. La sentencia apelada Mediante fallo de 11 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca20 negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto cuestionado. Para llegar a tal conclusión luego de transcribir las normas invocadas como transgredidas, esgrimió como razones de análisis al problema jurídico que constituyó la fijación de litigio, los siguientes: Destacó a título de precisión que: “el demandado se inscribió en el Municipio de Santiago de Cali como candidato al concejo, con el aval del Partido Alianza Verde en el período 2016-2019. Inicialmente fue elegido concejal para representar a ese partido el señor Horacio Nelson Carvajal Hernández con 6.560 votos, pero por encontrarse incurso en una inhabilidad mediante sentencia judicial, perdió la calidad de concejal. Acto seguido, el 17 de noviembre de 2016 el ciudadano aquí accionado tomó posesión como concejal de Santiago de Cali y entró a suplir este cargo por ser segundo en la lista con mayor número de votos (6.298)”

Señaló que de las 41 fotografías adjuntas con la demanda no se aprecia de manera fehaciente actos de doble militancia, pues no apuntan a demostrar el hecho que pretendió probarse. De los videos que se acompañaron concluyó luego de ponerlos en contexto y hacer el resumen de lo que se logra advertir de ellos, que tampoco constituían plena prueba para acreditar la doble militancia. Luego de transcribir apartes de los testimonios y la declaración rendidas en la etapa de pruebas, destacó: i) que al testigo Brayan Hurtado no le constan las manifestaciones públicas de apoyo al señor Angelino Garzón, pues su trabajo en redes sociales se limitó a “alimentarlas” y las publicaciones no dependían de la autorización del demandado, ii) en lo que respecta a la declaración del candidato John Maya, consideró que pese a que manifestó que el demandado no apoyó su candidatura avalada por el Partido Alianza Verde, tampoco presenció ningún acto público en el que el señor FLOWER ROJAS hubiera manifestado el apoyo al candidato opositor, iii) el demandado en su interrogatorio negó la conducta endilgada y sostuvo que participó en eventos públicos auspiciados por el senador de su partido, Jorge Iván Ospina y iv) el senador Ospina señaló en su declaración que apoyó al candidato Angelino Garzón porque tenía “mejores argumentos y la experiencia para conducir el municipio”. Que esta manifestación constituye una posición personal del declarante y por lo mismo, no afecta al demandado. Concluyó que no se probó el apoyo endilgado a un candidato de distinta

colectividad a la que avaló al demandado, motivo suficiente para negar las pretensiones por ausencia de acreditación de la prohibición de doble militancia. Analizó la excepción formulada por la RNEC y señaló que como la causal invocada nada tiene que ver con la entidad, la declaraba probada. 20 Se aprobó con salvedad de voto del magistrado Eduardo Antonio Lubo Barros. Por estos motivos el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de falta de legitimación.

6. El recurso de apelación La parte demandante inconforme con la decisión, mediante escrito presentado oportunamente el 27 de julio de 201721, planteó recurso de apelación.

Se opuso al fallo porque incurrió en: i) falta de evaluación de las pruebas aportadas, ii) falta de motivación, iii) falta de razonamientos legales y iv) falta de análisis crítico de las pruebas, según lo dispuesto en los artículos 187 y 304 del estatuto procesal civil. Para explicar tales alegaciones la Sala identifica los siguientes reproches: Cuestionó la valoración probatoria que efectuó el Tribunal por cuanto a su juicio está demostrado el apoyo del demandado a la campaña del señor Angelino Garzón. Dijo que está probado con la fotografía que explica y que se encuentra al folio 509 del expediente y además, porque el señor Ospina declaró abiertamente su participación en la candidatura del señor Garzón. Afirmó que el demandado en la declaración de parte que rindió se limitó “a divagar y filosofar sobre las libertades que contiene la Constitución” y que no contestó el

interrogante, el cual fue calificado por el Despacho conductor como constreñimiento. Que no se atendió a que de las pruebas aportadas se “colige” claramente que el señor FLOWER ROJAS y el Senador Ospina trasegaron en el acompañamiento de la candidatura del señor Angelino Garzón. Consideró que es necesario que se examinen las contradicciones de los testigos frente a la presencia del demandado en los eventos de apoyo al candidato de la U y así lo propone a partir de las fotografías que registra en el escrito de apelación y que a juicio del recurrente constituyen prueba de que existió una campaña conjunta, derivada del apoyo que manifestó el movimiento “Podemos Cali” y el Senador Ospina. Destacó que ni los videos ni las fotografías fueron tachados de falsas y que además otras pruebas no fueron valoradas. De estas últimas, aseguró que existe publicidad de abierto apoyo por el demandando al candidato Garzón. Con apoyo en las normas22 que prevén la conducta reprochada y apartes de jurisprudencia23 en la que se analizan las modalidades en que se presenta esta