CE-SECCION QUINTA-76001-23-33-000-2017-00372-01_20170601-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Improcedente / ACTO DE POSESIÓN – No es pasible de control de legalidad por parte del juez contencioso administrativo / ACTO DE POSESIÓN - No es objeto de control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa / ACTO DE POSESIÓN – Reiteración jurisprudencial Resulta pertinente señalar que, según el propio dicho del actor, con su demanda pretende, únicamente, la anulación del acto de posesión de los miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, en razón de que, en su criterio, vulnera el contenido del parágrafo segundo del artículo 23 de la Ley 136 de 1994 (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que los argumentos de apelación carecen de vocación de prosperidad y el rechazo de la demanda será confirmado (…) Resulta evidente que el acto de posesión que el demandante pide anular, no se trata de un acto administrativo pasible de estudio de legalidad por parte del juez de lo contencioso administrativo, lo que impone que el rechazo de la demanda, declarado por el Tribunal, deba ser confirmado, sin mayores razonamientos a los ya manifestados. NOTA DE RELATORIA: En relación con el acto de posesión revisar Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 04 de septiembre de 2008, Rad. 2006-00193-00, MP. Filemón Jimenez Ochoa / Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 5 de septiembre de 2013, Rad. 2012-00097 – 01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00372-01

Actor: GUSTAVO ALONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga Asunto: Confirma rechazo de la demanda Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 27 de abril de 2017 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechazó la demanda presentada contra el Concejo Municipal de Guadalajara de

Buga.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor GUSTAVO ALONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad1 en la que solicitó la anulación del acta de posesión No. 199 del 2 de enero de 2017 de la mesa directiva del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, por considerar que vulnera el contenido del parágrafo 2º del artículo 23 de la Ley 136 de 1994 “...ya que dicha norma indica que el alcande municipal puede citar a sesiones extraordinarias en diferentes oportunidades para tratar EXCLUSIVAMENTE asuntos para lo cual fueron llamado…”, pero, en este caso, no se convocó para dar posesión a los miembros de la mesa directiva.

2. El auto recurrido

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto de 24 de marzo de 2017 inadmitió la demanda para “...establecer la procedencia de la misma y cuál es el medio de control a través del cual debe tramitarse la demanda (…) pues si bien se solicita la declaratoria del acta de posesión (…) también se hace alusión a la elección de la señalada mesa directiva”. Luego del pronunciamiento, en término, del demandante el Tribunal, por auto de 27 de abril de 2017, rechazó la presente demanda por considerar que el acta de posesión que se pide anular, no es un acto administrativo definitivo que pueda ser demandado. Para arribar a la anterior conclusión precisó que el demandante al corregir la demanda afirmó que solo pretendía la anulación del acta de posesión pues la elección de la mesa directiva municipal ya había sido demandada.

3. Recurso de apelación La parte actora recurrió la anterior decisión, únicamente, en lo relacionado con el rechazo de la demanda, por considerar que “…desconoce los derechos de los ciudadanos y se rompe el principio de confianza legítima [que] la Sala omitió dar aplicación al control abstracto de constitucionalidad de forma integral acorde con el principio de supremacía constitucional y no vulnera el debido proceso ni el derecho de acceso a la administración de justicia…”, reparos que elevó sin más fundamento2.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia 1 La cual fue adecuada a nulidad electoral por el a quo 2 Folios 120 y 121

De conformidad con los artículos 1253 y 2934 numeral 4º del CPACA, esta Sala es

competente para resolver el recurso de apelación presentado contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por tratarse de un auto apelable dentro del proceso de nulidad electoral dictado por el juez colegiado a quo, en armonía con el artículo 150 del CPACA, y el Reglamento del Consejo de Estado que asigna a la Sección Quinta la competencia para conocer de asuntos electorales. 2.3. Oportunidad del recurso La decisión cuestionada se notificó al demandante el 28 de abril de de 2017 y el recurso fue remitido, vía correo electrónico, al día siguiente, según consta a folio 119 del expediente. 2.4. Caso concreto Corresponde a la Sala establecer, si como lo afirma el Tribunal la demanda debe rechazarse por estar dirigida contra un acto que no es pasible de control de legalidad por parte del juez de lo contencioso o si debe ser admitida como lo expone el demandante. Resulta pertinente señalar que, según el propio dicho del actor, con su demanda pretende, únicamente, la anulacion del acto de posesión de los miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, en razon de que, en su criterio, vulnera el contenido del parágrafo segundo del artículo 23 de la Ley 136 de 1994. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que los argumentos de apelacion carecen de vocación de prosperidad y el rechazo de la demanda será confirmado. En efecto, ha sido postura de esta Sección que el acto de posesión no es demandable, así se concluyó en fallo de 4 de septiembre de 20085:

“La demanda se dirige también contra el acto de posesión del Rector designado, que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2006. 3 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 4 “ARTÍCULO 293. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas:

1. El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al tribunal o al Consejo de Estaco. El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto sobre la admisión del recurso y que el expediente permanezca en Secretaría por tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito.

2. Vencido el término de alegatos previa entrega del expediente, el agente del Ministerio Público deberá presentar su concepto, dentro de los cinco (5) días siguientes. 5 Rad. No. 2006-00193-00, actor: Germán Vergara Ochoa. C.P. Filemón Jiménez Ochoa

La Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno respecto a esta segunda pretensión, por cuanto, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades, los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo. Tesis que se reiteró en providencia de 5 de septiembre de 20136, según la cual: “Frente a tales pretensiones, en primer lugar observa la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones la de declarar la nulidad del acta de posesión del señor Rodolfo Torres Castellanos como concejal, como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral lo cual resulta manifiestamente impropio e improcedente para el medio de control invocado, pues tal como lo ha considerado esta Corporación, ello no constituye ‘manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo’.

(…) Entonces, al no constituir el acto de posesión un acto administrativo, sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos, su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso, en ese sentido esta providencia se limitará a examinar la legalidad de la Resolución No. 233 de 9 de agosto de 2012 ‘por medio del cual se declara una vacancia de una curul en el Concejo Municipal de Cúcuta y se provee su reemplazo’”. De acuerdo con las providencias antes transcritas, resulta evidente que el acto de posesión que el demandante pide anular, no se trata de un acto administrativo pasible de estudio de legalidad por parte del juez de lo contencioso administrativo, lo que impone que el rechazo de la demanda, declarado por el Tribunal, deba ser confirmado, sin mayores razonamientos a los ya manifestados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 6 Rad. No. 2012-00097-01, actor: Julio César Vélez González, C.P. Lucy Jeannette Bermudez Bermúdez RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 27 de abril de 2017 que rechazó la demanda ejercida por GUSTAVO ALONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, REMÍTASE el expediente al Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado